内容摘要：通过对我国民事上诉审程序的重新审视，指出我国民事上诉审程序存在重大缺陷，其上诉审查原则粗漏，缺乏细密性，初审与上诉审权能划分模糊，两审法官自由裁量权分配不明，已不能满足新时期审判工作的需要，与当今现代司法理念不相符。因而笔者提出了确立我国民事上诉审的审查原则应为法律审为主事实审为辅原则、明显差错事实审查原则和滥用自由裁量权审查原则。
引子
人类在追逐公平与正义的征程中，创制了民事诉讼制度，这种制度在人类的理性操纵下不断化解人类自己“制造”的永无休止的矛盾纠纷，人类社会因此得以在矛盾-化解－新矛盾－又化解的无限循环中求得平衡与发展。英美法大陆法国家如此，我国亦然。而我国社会主义民事诉讼制度与英美法系国家和大陆法系国家相比则显根浅底薄，底蕴不足。 虽可追溯到新民主主义革命时期，但我国真正建立起比较完整的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后。虽经修改以及最高人民法院司法解释作补充，但不足之处随着时代的发展逐渐显现， 笔者在司法实践中，深切体会我国民事诉讼上诉审制度及其理论最大的不足之处就在于初审（即一审）和上诉审（即二审或叫终审）的功能定位和价值导向模糊，特别是上诉审程序的审查原则缺陷明显，没有相关具体的规定和理论支撑，司法实务中两审法官经常为此“纠缠不清”，各执已见，或者反之上下随意“勾通”，两审变一审 .虽说初审无论如何大不过上诉审，但上述现象的泛滥不能不说是我国民事诉讼制度的不完善所至。随着司法制度的不断完善，诉讼法学理论研究的发展，现代司法理念的深入人心及对我国诉讼制度的影响，对我国民事上诉审程序加以完善已是当务之急。本文试述民事上诉审程序的缺陷并提出完善上诉审审查原则的一些构想，以期完善我国民事上诉审制度，目的是在合理和完善的上诉审程序下，当事人的合法权益得到充分合理救济，法律得到统一适用，两审法官的权能分工合理，初审和上诉审的权威同样得到制度的维护。笔者从一个初审法官角度试述这样的论题，求教于学者和上诉审法官，以期得到更好的答案。
一、上诉审功能概述
民事诉讼制度是利用国家公权力解决民事纠纷的典型机制。 其目的是缓解和消除民事纠纷，维护社会秩序；确定权利义务关系，保护民事权益。 而上诉审则是诉讼制度中的一个环节，是上级法院对下级法院已作出的尚未生效的裁判，根据当事人的申请进行复查审理的制度。为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，以其作为防错与纠错的机制。 民诉法学者陈桂明博士指出，上诉审的功能有五：第一，给审判者设立审判者；第二，保证审判者认识的往复性。 第三，保障当事人正当权利；第四，减轻法官责任负荷；第五，统一法律的适用； 笔者完全赞同陈桂明教授所归纳的上诉审之功能。上诉审功能有效地使诉讼程序更加科学和合理，使公平和正义在诉讼中最大限度地得以体现。然而关于英美国家上诉审功能的论述则更加精辟，比较有代表性的是美国上诉法院法官戴安。伍德（Diane wood）的观点，他认为美国上诉审的功能有六：第一，法律的正确适用；第二，法律的统一适用；第三，法律的演变与阐释；第四，纠正事实错误；第五，巩固司法体系的合法性并加强人们对其的信任；第六，司法体系中各部分的分工协作。 而我国民事诉讼上诉审的功能在于上诉审法院对初审法院作出的民事裁判所“认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、诉讼程序是否合法”进行审查，以维持正确的判决和裁定，纠正错误的裁判，发挥上级法院对下级法院的审判监督作用。
总的来说，上诉审是对初审慎重的修正，是增加纠纷解决机制的程序上的正当性和复杂性，是对当事人权益的高层次救济，是强化纠纷解决机制权威性的制度设计，是统一和正确适用法律追求公平与正义的社会需要。
二、我国民事上诉审程序的缺陷
上诉审程序是各国诉讼制度必设的救济程序，其功能如上所述，但并不能说上诉审程序具备上述之功能，所有的民事上诉审制度就完全发挥了其应有的功效。是否最大限度地发挥上诉审程序的功效，关键看该上诉审程序的制度设计的合理性和完善性。下面来考察我国的民事上诉审制度，正因为其自身存在严重缺陷就未能最大限度地产生一个完备的上诉审程序所应产生的功效。
（一）对上诉审的理性认识缺陷
有上诉就有改判，这是上诉审程序设计的初衷和必然后果。多年来，不论是法律界或者社会公众对上诉审改判和发回重审缺乏理性的认识。当然，出现这样的认识偏误原因是多方面的，但制度设计缺陷和理念落伍则是其主要原因。据统计，我国1998年1月至9月全国中级以上人民法院民事上诉案件新收157090件，其中维持原判62155件，占48.52％，改判27029件，占21.10％，发回重审的11576件，占9.04％，结合其他类型案件的发改数据 .于是，有法官在研究时得出这样的结论：“近二十年来，法院二审改判率不仅居高不下，而且还有增长的趋势，已经严重影响了一审判决的稳定性、司法的权威性，破坏了审判的程序性、司法的公正性。” 笔者赞同该文作者对上诉审程序缺陷的批判，但当我们认为上诉审程序存在缺陷应加以变革的同时，对上诉发改率 居高不下或者上下波动不应诚惶诚恐，上诉发改率的存在是这个制度的必然结果。然而，发改率应是多少为合理，其上下波动曲线幅度应如何，可以肯定，那是没有规律可循的，全国不会统一，世界也没有国际标准。据有关资料统计，美国联邦最高法院审理的上诉案件中，有80％推翻下级法院的判决。 那么其发改率即是80％，可以肯定其发改率超过我国任何一个法院。 难道我们就可据此推断，美国联邦各级法院法官素质和办案质量不如我国法官吗？或者说高素质的美国法官在办案时不是高度谨慎吗？回答肯定是否定的。我们知道，一个裁决的作出少则由一个法官决定，多则由数个法官决定，多个法官会审时很多情况下不能达成一致意见，最好的办法是以少数服从多数的原则来表决下判，初审如此，上诉审如此，出现这样的现象是法官认识的差异性和法官独立性所应出现的必然后果。这就决定了上诉审结果与初审不一致的可能性，而这种可能性随时都有可能发生，谁又能预测和控制这种可能性的发生呢？我们不能想象，假如上诉发放率为零那会是什么样的情形和后果，那会是：所有的法官对所有案件事实的认定和适用法律问题的认识都是一样，就如同同型号的机器，产出的均是相同的产品，或者两审法官会审强制统一意见。这样的设想是无法实现也不应当实现的，它否认了人认识的差异性和局限性，是与客观规律不相符的，与诉讼程序设计的初衷相悖的，否则上诉审就没有存在的意义。在这样的制度设计下试想会有哪个当事人还愿意付出沉重的代价上诉去讨得与初审一致的裁判结果。既然发改率不能预测而又不能控制， 我们不如调整心态，把其看着“改亦正常，不改亦正常”，正如美国联邦第六上诉区法院著名法官恩格尔（Engel）诙谐的话语：“我知道我做出的所有判决都得到上诉法院的支持是不可能的，一旦被改判，我想我会理解上诉法官也需要一份工作来维持生计，而且他们比我要聪明。”因此，两审法官应理性看待发改问题。初审法官在工作层面上首先要服从并执行上诉审法官的生效裁判，这是法律的规定，如打心里不服时可保留这样的心态：不是上诉审法官水平比自己高，而是他比自己更权威。正应验了这句名言：“判决不因正确而有效，却因有效而正确” 初审法院和法官不必惧怕发改而诚惶诚恐，应在合理限度内大胆行使自由裁量权，保持法律赋予自己的独立性。而上诉审法官相对于初审法官则具有终审权的优势，要注重尊重初审法官合理的自由裁量权，不可一律强求“弱势法官”（指初审法官）的判断得与自己保持一致，对“弱势法官”的“抱怨”应多加理解，更不能将发改率作为衡量初审法院和法官工作业绩的考评指标，这样的话，初审法院和法官又被逼回到诚惶诚恐无法独立的老路上去了。同时，上诉审法官亦严格把握上诉审查原则，不必顾忌对明显差错的初审裁审“于心不忍”，亦不必在作出发改裁判前“求得”初审法官的“同意” ，保持自身的独立性，行使自己上诉审的自由裁量权。
（二）上诉审程序审查原则简单划一，难以体现法律的细密性
我国《民事诉讼法》也规定了上诉审的审查范围是上诉请求的有关事实和适用法律，审查标准是原判事实是否清楚，适用法律是否正确，是否违反法定程序。 上述规定可归纳出上诉审的审查原则：（1）事实审与法律审并重审查原则；（2）差错审查原则。可见，我国民事诉讼上诉审审查原则之一是事实审与法律审并重，无孰重孰轻。这样的制度设计主要是对初审法官的素质不信任，同时亦模糊了两审的程序功能界限。不可否认，初审法官在十年前素质确实难以令人满意，虽然现在亦难以令人满意，但经过十余年的提高和更新，初审法官的素质已大大提高，在基层政权中应是素质较高的一族。同时，随着法律和诉讼制度的不断发展和完善，两审的程序功能应进一步明确定位，从目前国际通行的趋势是初审是事实审与法律审，强调事实审，而上诉审为法律审，这样才能体现两审的功能差异和司法权限分工，有利于实现诉讼的程序价值及公正与效率。而差错审查原则的制度设计前提是“有错必纠”，不论是大错小错、原则错误还是轻微错误，一律“纠正” .“大错”（指事实认定和适用法律明显差错）由上诉审纠正这是各国通例，也符合上诉审的程序职能。但“小错”（即轻微错误）或者叫认识的细微差异则不应是上诉审的“纠正”范围。因此，随着社会经济文化的进一步发展，司法程序、司法中立和司法独立等现代司法理念的进一步确立，对诉讼制度的要求越来越细密，应对加强对我国民事上诉审审查原则的粗漏进行修正，进一步明确两审的职能分工和细化。
（三）上诉审法官的权限伸缩性无限扩大
我国诉讼制度实行两审终审制，虽有再审程序随后监督，但再审程序的不确定性和非正常程序性使启动再审程序扑朔迷离，难以发挥对上诉审有效监督之功效。绝大部分案件二审即了结并生效，同时由于上诉审裁判对初审裁判审查的原则定位模糊，对上诉审法官的限制难以精密，各上诉法院难有一致的自由裁量权限标准，给上诉审法官随意行使自由裁量权而不受限制开了无限伸缩之门，无限的权力难保程序的公正，公平与正义则难在上诉审得到充分的保证。
（四）对两审法官的自由裁量权限分配不明
凡是法律，既是普遍的因而也是抽象的，其具体适用，必须由法官在个案中予以具体化。法官不仅要依照具体的法条，还要考虑政治的、经济的、伦理的和个案的具体情况等因素，才能作出妥当的判决，将抽象的立法公正转化为具体的司法公正，这就是法官的自由裁量权。 自由裁量权是法官在审理案件中不论是法律适用方面或者认定事实方面均不可缺少手段和方法论，自由裁量权的本来意义是为了充分发挥法官在审判中的主观能动性，让法官在断案中凭借自己的司法经验和对法律的理解以及要考虑的具体情况等诸因素，在一定限度内权衡利弊，使裁判结果达到最大限度的公正、公平与合理。但法官在行使自由裁量权时应如何把握而不至滥用自由裁量权，两审法官的自由裁量权限如何分配，上诉审法官要不要尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，我国的民事上诉审制度均难以体现。如果上诉审法官不尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，推演下去即是上诉审法官有不受限制的自由裁量权，再推演下去则初审法官没有自由裁量权。这是不符合司法规律的，试想，哪一个初审裁判不是初审法官根据案件事实和法律权衡各种因素后妥善下判的，其中充满了理性的思维和自由裁量因素，在法律尚不完善—即使比较完善的情况下，离开法官的合理自由裁量因素那是不可想象的，初审法院和初审法官的作用和权威也就不复存在，初审已就没有实质意义。
（五）被上诉审发回重审和改判被普遍确定为错案责任追究标准或者案件质量标准导致初审法官的独立性丧失殆尽和上诉审之功能渐退
《民事诉讼法》第一百五十三条规定了上诉审对初审裁判发回重审和改判的依据，虽然没有明确规定被发回重审和改判的案件为错案，但是不可否认被相当多法院作为错案追究标准和质量标准，导致初审法官为了“防患于未然”，逃避被追究责任的危险，不遗余力地请示、汇报，两审法官“会审”初审，初审法官力图使初审符合上诉审法官的意图，并企图使之为一个模子铸出的“产品”。大法官万鄂湘的论述证明了这点，他说：“从另一个角度看，改判或发回的也不一定是错案，有的是因为两级法院的法官对某一法律条文的理解不一致，有的是因为适用法律的依据有不同认识，还有的是因为一审结束后又发现新的证据，……这些都不是严格意义上的‘错案’，外国法院也不认为这些是错案。” 因此，对“错案”的简单认识和随意追究法官责任不但不符合诉讼规律，而与现代司法理念和潮流格格不入，将会无情地抹杀初审法官的独立判断，他们在断案时将提心吊胆，担惊受怕。正如丹宁勋爵所述“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要承担赔偿损害的责任吗？’……只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。” 这便是对法官司法豁免权的最好论述。如不改变目前的不当做法，独立裁判将会演变成请示上级后作出的行政决定，两审相互间的监督制约关系将会被弱化，根据诉讼规律合理设计的上诉审之功能难以实现。
二、民事上诉审程序的审查原则定位
上诉审程序的审查原则是指上诉审法官在对上诉案件进行审理和裁判时所应采用的判断初审是否存在错误并加以纠正的准则。前面已经谈及两级法院的职权分配未能体现两审的各自职能和特点，忽略了初审法院与上诉法院各自的专长，并分析了我国民事上诉审程序的审查原则缺陷，笔者就如何完善和重构我国民事上诉审程序的审查原则提出如下拙见，并求方家共同探讨。
（一）法律审为主事实审为辅原则
上诉审的首要功能（或可称之为目的）是保证法律的正确统一适用，具体是复查初审法院的裁判所进行的诉讼程序是否恰当，适用法律是否正确，这是各国的通例。例如：美国联邦上诉法院的职责是复查地区法院的判决，主要复查基于地区法院的事实调查、审查审判记录，并确定在地区法院进行的程序是否恰当，以及适用的法律是否正确。上诉法院既不接受新的证据，也不解决事实问题。 在美国的司法体系中，事实认定是分配给下级法院的工作，而不是上诉法院的职责，所以除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。 美国的民事诉讼初审一般由陪审团认定事实，故上诉审充分尊重陪审团对事实的认定。德国民事上诉制度改革亦强调控诉法院（指上诉法院）的审理应当依赖由一审法院最先获得的事实，并将其真正的任务集中于发现与纠正一审裁判在事实认定与法律适用上的明显错误。应当使当事人形成这样一种观念：在一审程序中已被正确认定的事实不会为上级法院所变更。改革法案规定那些事实已经通过一审程序得到完全的、令人信服的认定的案件在控诉审中将不会再对事实进行调查。 有人会认为，英美国家是用陪审团认定事实，而德法等大陆法系国家法官素质高，故他们强调初审为事实审，上诉审为法律审。笔者认为，虽然我国法官素质不能与英美德法等国家的法官相比，我国的陪审制度亦不同于英美等国家的陪审制度， 但我们不能混淆两个审级的职能、专长和分工，初审的职能应是在查明事实的基础上适用法律作出裁判，即事实审和法律审并重，而上诉审则应侧重于法律审，事实审为补充。其理由：（1）初审的职能是全面审理，而上诉审的职能是对初审的复查而不是重新审理，奠定了上诉审的范围小于初审的理论基础；（2）初审作出的事实认定是基于初审法官最先掌握当事人提供的第一手诉讼材料而作出，这一点至关重要，与上诉审相比则具有优势；（3）进行这样的分工有利于两审权能的合理分工，提高上诉审效率。（4）有效防止当事人对初审通过正确程序认定的法律事实再进行无理的上诉纠缠，可节约当事人和法院的诉讼成本；（5）可维护初审法院和法官的权威。
（二）明显差错事实审查原则
前述已阐明我国民事上诉审程序事实审查标准是差错原则，不论大错小错，原则错误还是轻微错误均在审查和纠正之列，混淆了两审的功能和两审的权限划分。笔者认为应采用明显差错的事实审查原则较为合理。该原则的含义是上诉审在审查初审认定的案件事实时一般不否定初审认定的事实，除非有明显差错。美国联邦民事程序就采用了此种审查原则，该程序认为，事实认定是分配给下级法院的工作而不是上诉法院的职责，除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。地区法官认定的事实，是不能被上诉法院宣布无效的，除非有明显差错，上诉法院应当充分相信初审法院对证人是否可信所作的判断。 美国民事程序确定的上述审查标准非常合理，应加以借鉴和采用，那么如何鉴别“明显”与“不明显”呢？美国联邦第七巡回法院在某一案例里作了生动的描述：“明显差错必须是那些让上诉法院一下子就给镇住了的差错，其震憾力应当不亚于在冰箱里死了三个多星期的臭鱼对鼻子的气味冲击。” 比喻得非常生动。
笔者认为应以对案件法律事实起决定作用的实质性证据的认定是否正确作为区别案件事实是否“明显差错”标准。初审认定案件法律事实的实质性证据没有差错则为事实认定正确，不得更改；反之则认定事实错误，可以更改。“差错不明显”的标准应以认定案件事实的非实质性证明作为识别标准，非实质性证据认定错误并不影响案件的主要事实认定正确，则认定为“差错不明显”，不应更改初审的事实认定。而认定案件法律事实有三种基本的法律手段，即审判程序规则、证据规则和法官心证（内心裁量）。初审法官应基本根据这三种法律手段对证据进行判断，根据被采信的证据演绎出案件的法律真实。初审法官在运用任何一个法律手段时应当慎重，特别是使用前两个手段，如果法官运用审判程序规则和证据规则方面出现较大错误，得出的事实肯定不符合正当程序下应推演出的法律事实，则属“明显差错”。此种情况下，正是上诉审应当纠正的情形。
（三）滥用自由裁量权审查原则
我们都希望法律像一台合格的机床，而案件事实就如同原材料，法官就是工人，只要工人把原材料送入机床，就能生产出合格的“产品”－判决。这其实是一个美好的永远无法实现的愿望。梅里曼分析，在大陆法系国家，立法机关不可能制定完美无缺的法律，也不可能保证法典规定本身没有任何矛盾，法典的制定不能做到明确无误，法官也不能拒绝对案件作出裁判，而必须本着公正、正义这一总的立法精神或法律原则为案件处理找到法律依据。因此，法官在法律的适用中存在一定的自由裁量权是不可避免的。 “实际上，很多问题都要求初审法官来斟酌相互牵制的几个因素并决定如何权衡。” 反之，如不允许法官享有自由裁量权时，法官则无法对案件作出妥当的裁判。
民法理论认为，“民事基本原则”的一个非常重要的功能就是赋予法官在审理案件时一定的自由裁量权。这是因为民事活动和民事行为的复杂性、多样性以及难以预见性造成的，立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定，法律漏洞不可避免。 立法者因此授予法官在此种情况下享有发挥司法主观能动作用，选择、适用法律原则和理论，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。各级法院法官均享有自由裁量权，但自由裁量权一方面是法治的锁头，一方面也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在法官的手里。 两审法官均应依据自己的权能合理地并受控制地行使自由裁量权，然而，现实的差错审查原则对上诉审法官的自由裁量权限制不明，导致上诉审法官随意行使自由裁量权，加大了维持原判或者发改的随意性。初审法官在上诉审法官的随意甚至滥用自由裁量权笼罩之下，自身的合理自由裁量权难以得到尊重和维护。上诉审法官的自由裁量权应是以初审法官的初始自由裁量权为审查对象，审查初审法官自由裁量权的行使是否超过“法律涵量” 的必要限度，超出者则构成滥用自由裁量权，并加以纠正。有必要引用美国联邦刑事量刑指南来加以说明，该指南是联邦法官量刑幅度的详细规定，指南制定以前，联邦地区法官有权根据实际情况量刑，自由裁量权不受控制，指南出台后，法官必须在指南规定的幅度内量刑。上诉法官审查时，其依据则是初审法官的判决是否正确地使用了量刑指南，如果初审法官偏离了量刑指南规定的幅度，上诉法官将审查这种偏离的理由是否适当，理由不成立的予以改判。 笔者引用刑事量刑的例子说明民事两审法官的自由裁量权亦应得到合理控制。一些地方法院对上诉案件改判、发回重审时对法官自由裁量权的限制和尊重确立了比较具有可操作性的原则和标准，值得借鉴和立法确认。北京第二中级人民法院制定的《关于二审案件改判、发回工作的的若干意见（试行）》就规范了法官改判、发回重审的标准和原则，对初审法院根据自由裁量权作出的判决予以充分尊重和维护。该意见第5条规定：“如果一、二审法官对案件适用的法律司法解释条文存在不同理解；或法律规定不明确，又无相应的司法解释予以界定，而一审法院已经充分考虑到该案件中的有关情节，作出的裁判又不违反法律的基本原则或显失公正的，一般不宜改判。” 在民事侵权损害赔偿案件中，比较有代表性的是精神损害抚慰金数额的确定，如果该地区法院确定了赔偿数额的最高限额，则初审法官根据相关司法解释规定就需要考虑的因素作了充分权衡，在最高限额之内确定了赔偿数额，上诉审法官一般不应改动。由于民事案件的复杂性和多样性，对两审法官的自由裁量权如何界定，难以细化，而只能在制度设计上，作一些原则限制，将影响法官自由裁量权的个性化因素降低到不足以影响法官自由裁量权的正当化程度。
注释：
[1]我国现代民事诉讼制度可追溯至新民主主义时期，但战争年代的诉讼制度是极其简单和落后的。真正建立起相对比较完善的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后，但与英美法系和大陆法系国家相比则远远落后，底蕴不足。
[2]比如《民事诉讼法》第七十九条规定的“留置送达”的适用，要求法院送达人员在受送达人拒绝签收的情况下，邀请基层组织或所在单位的代表到场证明，当前该规定在基层几乎行不通，基层组织百分之九十以上不愿派人到场证明，同时，作出这样的规定，明显表现出立法者对法官的不信任；此其一。其二，审前程序过于简单，不适应现代诉讼需要；其三，两审件在控诉审中将不会再对事实进行调查。 有人会认为，英美国家是用陪审团认定事实，而德法等大陆法系国家法官素质高，故他们强调初审为事实审，上诉审为法律审。笔者认为，虽然我国法官素质不能与英美德法等国家的法官相比，我国的陪审制度亦不同于英美等国家的陪审制度， 但我们不能混淆两个审级的职能、专长和分工，初审的职能应是在查明事实的基础上适用法律作出裁判，即事实审和法律审并重，而上诉审则应侧重于法律审，事实审为补充。其理由：（1）初审的职能是全面审理，而上诉审的职能是对初审的复查而不是重新审理，奠定了上诉审的范围小于初审的理论基础；（2）初审作出的事实认定是基于初审法官最先掌握当事人提供的第一手诉讼材料而作出，这一点至关重要，与上诉审相比则具有优势；（3）进行这样的分工有利于两审权能的合理分工，提高上诉审效率。（4）有效防止当事人对初审通过正确程序认定的法律事实再进行无理的上诉纠缠，可节约当事人和法院的诉讼成本；（5）可维护初审法院和法官的权威。
（二）明显差错事实审查原则
前述已阐明我国民事上诉审程序事实审查标准是差错原则，不论大错小错，原则错误还是轻微错误均在审查和纠正之列，混淆了两审的功能和两审的权限划分。笔者认为应采用明显差错的事实审查原则较为合理。该原则的含义是上诉审在审查初审认定的案件事实时一般不否定初审认定的事实，除非有明显差错。美国联邦民事程序就采用了此种审查原则，该程序认为，事实认定是分配给下级法院的工作而不是上诉法院的职责，除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。地区法官认定的事实，是不能被上诉法院宣布无效的，除非有明显差错，上诉法院应当充分相信初审法院对证人是否可信所作的判断。 美国民事程序确定的上述审查标准非常合理，应加以借鉴和采用，那么如何鉴别“明显”与“不明显”呢？美国联邦第七巡回法院在某一案例里作了生动的描述：“明显差错必须是那些让上诉法院一下子就给镇住了的差错，其震憾力应当不亚于在冰箱里死了三个多星期的臭鱼对鼻子的气味冲击。” 比喻得非常生动。
笔者认为应以对案件法律事实起决定作用的实质性证据的认定是否正确作为区别案件事实是否“明显差错”标准。初审认定案件法律事实的实质性证据没有差错则为事实认定正确，不得更改；反之则认定事实错误，可以更改。“差错不明显”的标准应以认定案件事实的非实质性证明作为识别标准，非实质性证据认定错误并不影响案件的主要事实认定正确，则认定为“差错不明显”，不应更改初审的事实认定。而认定案件法律事实有三种基本的法律手段，即审判程序规则、证据规则和法官心证（内心裁量）。初审法官应基本根据这三种法律手段对证据进行判断，根据被采信的证据演绎出案件的法律真实。初审法官在运用任何一个法律手段时应当慎重，特别是使用前两个手段，如果法官运用审判程序规则和证据规则方面出现较大错误，得出的事实肯定不符合正当程序下应推演出的法律事实，则属“明显差错”。此种情况下，正是上诉审应当纠正的情形。
（三）滥用自由裁量权审查原则
我们都希望法律像一台合格的机床，而案件事实就如同原材料，法官就是工人，只要工人把原材料送入机床，就能生产出合格的“产品”－判决。这其实是一个美好的永远无法实现的愿望。梅里曼分析，在大陆法系国家，立法机关不可能制定完美无缺的法律，也不可能保证法典规定本身没有任何矛盾，法典的制定不能做到明确无误，法官也不能拒绝对案件作出裁判，而必须本着公正、正义这一总的立法精神或法律原则为案件处理找到法律依据。因此，法官在法律的适用中存在一定的自由裁量权是不可避免的。 “实际上，很多问题都要求初审法官来斟酌相互牵制的几个因素并决定如何权衡。” 反之，如不允许法官享有自由裁量权时，法官则无法对案件作出妥当的裁判。
民法理论认为，“民事基本原则”的一个非常重要的功能就是赋予法官在审理案件时一定的自由裁量权。这是因为民事活动和民事行为的复杂性、多样性以及难以预见性造成的，立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定，法律漏洞不可避免。 立法者因此授予法官在此种情况下享有发挥司法主观能动作用，选择、适用法律原则和理论，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。各级法院法官均享有自由裁量权，但自由裁量权一方面是法治的锁头，一方面也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在法官的手里。 两审法官均应依据自己的权能合理地并受控制地行使自由裁量权，然而，现实的差错审查原则对上诉审法官的自由裁量权限制不明，导致上诉审法官随意行使自由裁量权，加大了维持原判或者发改的随意性。初审法官在上诉审法官的随意甚至滥用自由裁量权笼罩之下，自身的合理自由裁量权难以得到尊重和维护。上诉审法官的自由裁量权应是以初审法官的初始自由裁量权为审查对象，审查初审法官自由裁量权的行使是否超过“法律涵量” 的必要限度，超出者则构成滥用自由裁量权，并加以纠正。有必要引用美国联邦刑事量刑指南来加以说明，该指南是联邦法官量刑幅度的详细规定，指南制定以前，联邦地区法官有权根据实际情况量刑，自由裁量权不受控制，指南出台后，法官必须在指南规定的幅度内量刑。上诉法官审查时，其依据则是初审法官的判决是否正确地使用了量刑指南，如果初审法官偏离了量刑指南规定的幅度，上诉法官将审查这种偏离的理由是否适当，理由不成立的予以改判。 笔者引用刑事量刑的例子说明民事两审法官的自由裁量权亦应得到合理控制。一些地方法院对上诉案件改判、发回重审时对法官自由裁量权的限制和尊重确立了比较具有可操作性的原则和标准，值得借鉴和立法确认。北京第二中级人民法院制定的《关于二审案件改判、发回工作的的若干意见（试行）》就规范了法官改判、发回重审的标准和原则，对初审法院根据自由裁量权作出的判决予以充分尊重和维护。该意见第5条规定：“如果一、二审法官对案件适用的法律司法解释条文存在不同理解；或法律规定不明确，又无相应的司法解释予以界定，而一审法院已经充分考虑到该案件中的有关情节，作出的裁判又不违反法律的基本原则或显失公正的，一般不宜改判。” 在民事侵权损害赔偿案件中，比较有代表性的是精神损害抚慰金数额的确定，如果该地区法院确定了赔偿数额的最高限额，则初审法官根据相关司法解释规定就需要考虑的因素作了充分权衡，在最高限额之内确定了赔偿数额，上诉审法官一般不应改动。由于民事案件的复杂性和多样性，对两审法官的自由裁量权如何界定，难以细化，而只能在制度设计上，作一些原则限制，将影响法官自由裁量权的个性化因素降低到不足以影响法官自由裁量权的正当化程度。
注释：
[1]我国现代民事诉讼制度可追溯至新民主主义时期，但战争年代的诉讼制度是极其简单和落后的。真正建立起相对比较完善的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后，但与英美法系和大陆法系国家相比则远远落后，底蕴不足。
[2]比如《民事诉讼法》第七十九条规定的“留置送达”的适用，要求法院送达人员在受送达人拒绝签收的情况下，邀请基层组织或所在单位的代表到场证明，当前该规定在基层几乎行不通，基层组织百分之九十以上不愿派人到场证明，同时，作出这样的规定，明显表现出立法者对法官的不信任；此其一。其二，审前程序过于简单，不适应现代诉讼需要；其三，两审终审的不足和无限再审；其四，两审法官裁判的功能定位模糊。等等。
[3]初审在审案逾到难题时请示上诉审法官，得到明确答复后下判，使上诉审形同虚设，两审结果一样。
[4]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年9月第一版，页10.
[5]陈刚、翁晓斌：转引自李祖军著《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年6月第一版，页146.
[6]陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页265.
[7]陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页265.其在文中对往法官认识的往复性解释是：法官对案件的正确认识不是一次完结的，其中的阻碍和影响因素很多，法官对案件一次性的认识可能是错误的，故需建立一种纠错制度，其功能在于补救法官对案件既往认识的不足和错误。
[8]陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页266.
[9]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）：“上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页158.
[10]指发回重审和改判的相关数据。
[11]曹守晔：“论民事诉讼第二审程序的改革”，载《人民司法》1999年3期，页4.曹守晔在文中提出这样的观点是为了给民事诉讼第二审程序的改革作铺垫，
[12]指发回重审与改判的在所有上诉案件中的比率。下同。
[13]（美）FRED J.MAROON（译者孔娟）：“上诉请求的历程－美国最高法院审理上诉案件的过程”，载《法律适用》2002年3期，页78.
[14]我国法院上诉发改率一般在50％以内，如真超过50％，那真有如临大敌的感觉。
[15]司法实践中，很多法院试图控制并减少上诉发改率，要求下级法院对案件拿不准时多向上级法院请示，上级法院发改时要与下级法院勾通说明，多听听下级法院意见，并取得下级法院理解。有时发改率稍有下降，他们便认定是实施了这样的控制方法的结果，其实这是发改率无规律的上下波动的结果，影响发改率的因素很多，与案件类型、难易程序、不同认识有关。而这种因素的无法控制是多年来司法实践所证明了的。
[16]转引自黄荣康、万云峰、翟健锋：“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年5期，页49.
[17]实践中有的法院在改判或者发回重审时，或加强两审的交流，减少两审法官的冲突，或为了下级法院的面子，或求得下级法院的谅解，要求法官在改判或发回重审时，再与下级法院法官交流一次，有如“先礼后兵”。笔者是对这种作法持保留意见。
[18]见《民事诉讼法》第一百五十一条至一百五十三条规定。
[19]我国民事诉讼法就上诉审未规定审查标准，但从条文可推演为差错审查标准，实践中各法官作法不一，一些法官采用差错标准，一些法官采用明显差错标准。
[20]喻敏：“自由心证与自由裁量”载梁慧星主编《自由心证与自由裁量》，中国法制出版社，2000年9月第一版，页8.
[21]万鄂湘：《当代司法制度与司法公正－在北京市大常委举办的法律讲座上的讲话》，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第6期，页204.
[22]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社，1999年11月第一版，页72.
[23]乔钢良著：《现在开庭－我为美国联邦法官做助理》，三联书店1999年11月第一版，页15.
[24]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页173.
[25]齐树洁、黄斌：“德国民事上诉制度的改革”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期
[26]我国的法庭陪审员在审理案件中与法官享有同等权力，既认定事实又适用法律。
[27]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页172.白绿铉著：《美国民事诉讼法》附录《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第52条第1款亦规定“……对法院的事实认定，无论基于口头或书面证据，除非有明显错误，都不应被撤销。应当重视给予事实审理法院判定证人可信度的机会。”
[28]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页172
[29]转引自黄荣康等：“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年第5期。
[30]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页174.
[31]周辉武：“析法官自由裁量权的获得与运用”，载《法律适用》2002年第3期，，页69.
[32]甘雨沛、何鹏：转引自黄荣康等“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年5期，页50.原文为“法官自由裁量权是刑事法治的锁头，同时也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官的手里”。笔者引用时有所改动。
[33]“法律涵量”即法律之容量，是指法律规范的内容表现在“量”上面的界限或程度。见武树臣“法律涵量、法官裁量与裁判自律”。载《中外法学》1998年第1期，页27.
[34]美国国会指定美国量刑委员会于1987年制定了《联邦量刑指南》作为联邦法官刑事量刑的强制规定，联邦法官必须在其规定的幅度内量刑，有效控制了法官随意量刑的行为，促进了量刑的统一。见乔钢良：《现在开庭－我为美国联邦法官做助理》三联书店出版社，1999年11月版，页94.
[35]转引自黄荣康等：“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年第5期。
作者：徐纯志
