【出处】法大民商经济法网
【摘要】日本是大陆法系中引入信托法比较早的国家，日本的信托法经过80多年的发展，在吸收和转化原本来自英美法的信托制度方面有着丰富的经验。这些经验对于我国信托法的理论和实践发展都有重要的借鉴意义。2006年12月，日本信托法进行了大量修改。研究此次修改以及这一修改背后的理论变迁，对我国信托法理论的发展应该有所补益。
【关键词】日本信托法；修改；信托观念；发展
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、信托法修改的背景

　　日本最早在法律中使用“信托”这一术语，是1900年制定的《兴业银行法》。中日甲午战争以及1904至1905年的日俄战争之后，日本为了筹集战后重建资金，特别是重工业重建资金，急迫地需要从外国取得投资，因此要发行附担保的公司债。在为公司债的债权人设定担保权之后，每个公司债的债权人都能够单独实行其担保权。而公司债每经过一次转让，担保权都需要随之转让，非常不方便。当时作为国际金融中心的英国所采用的做法是：把单个公司债权人的担保权益作为信托财产转让给受托人；受托人为了债权人的利益保有担保权，并根据不同的情况来实现这一担保权。参照这一做法，日本于1905年制定了《附担保的公司债法》，并最终于1922年制定出了《日本信托法》（目前还在实施中，以下简称为“旧法”或者“旧信托法”）和《日本信托业法》。《日本信托法》制定的时候直接参考了美国加利弗尼亚州的信托法和《印度信托法》。不过，当时的《日本信托法》是以英国信托法法理作为整理条文的依据的，同时还继承了英国法的判例法理，并使之明文化。

　　日本信托法在过去84年的时间里没有经过实质性的修改，直到2006年的12月15日，《日本信托法》的改正稿（以下简称“新信托法”或者“新法”，引用的法条若无注明均为新法条文）在日本国会通过。新信托法对旧法（公益信托部分除外）进行了全面、根本的改变。虽说是对旧信托法进行改正或者修改，实际上相当于制定了一个新的信托法。[1]

　　二、新信托法中所体现的观念变化

　　日本新信托法的观念变化主要体现在以下三个方面：

　　第一，确立了民事信托和商事信托的共同实体法。可以认为，整理与信托相关的私法规则是新信托法的中心课题。在日本，信托制度是从（主要以银行作为受托人）商事信托为中心而发展出来的，人们很少讨论以民事信托为中心的信托法理，民事信托实务同样也没有很大发展，多年持续处在一种不平衡的状态中。在这种环境下，仅仅制定出一个商事信托法虽然说并非不可能，但是，民事信托和商事信托有着很多共同的发展规律，即便有时需要采取不同的调整方法，但是若设置一些灵活的规定，对应商事信托和民事信托两方都规定出适当的调整方法也并非难事。新信托法对商事信托和民事信托共同调整，可以说是正确的选择。[2]新信托法中的内容是克服了各种不同意见之后所达成的共识，这些内容将成为今后信托法发展的出发点。

　　第二，从强行法规则到任意法规则的转变。信托法基本上为私法规则，所以原则上是任意性规定。这与旧信托法的出发点多少有些不同。旧信托法以信托公司为重要的调整对象，所以有着大量的强行性规范。比如旧信托法22条所规定的自己交易禁止规则。但是，若要把信托当作和契约类似的私人之间的关系来看待的话，就自然应该以任意性规范为原则。不过，信托是受托人从委托人处取得财产名义，遵循信托目的、为了受益人的利益对信托财产进行管理和处分的制度，因此，若受托人滥用其权限，将极大地损害受益人的利益。因此，信托中就需要有确保受托人适当地行使权限的机制。而信托的基本组织若任由契约自由变更也是不恰当的。所以，信托法的规则原则上虽然是任意性的规则，但也有一定的限界。任意性的规范和强行性的规范如何分配，是非常重要的课题。[3]

　　第三，促进民事信托的发展。信托法改正的重要一环是促进民事信托的利用。英国的信托法中还是把下面的例子作为教科书中的典型：祖父S想给自己的孙子B10万英镑，这时B才刚刚两岁，祖父不想把这10万英镑全部给孙子，于是他把钱转移给自己所信赖的朋友T，要T在B18岁之前，管理运用信托财产，且每年都给B1000英镑，等B到了18岁的时候再把余额全部给他。日本旧信托法在制定的时候虽然采用了英国的信托法理，但其制定的目的和主要的应用都是在商事信托领域。日本和中国的情况类似，人们在现实中很少采用民事信托制度作为规划自己财产的工具，这实际上减少了人们管理自己财产的一种便利的途径。民事信托在现实中有着其他财产法制度（契约、代理、公司等）所不能替代的、重要的财产管理功能。[4]比如，为了老人的财产管理而设置的信托、为了精神障碍者设置的信托等。在高龄化日渐严重的日本更是有动因去利用民事信托制度。一方面，法律的革新需要适应社会的需求，另一方面，民事信托的需求同样需要被创造出来、被发现出来。

　　三、信托利用形态的扩张和宣言信托的承认

　　（一）以信托宣言的方式设立信托（3条3号）

　　旧信托法仅仅承认以契约和遗嘱的形式设立信托。新法中增加了由委托人自己充任受托人（信托宣言方式）的自己信托。一般认为，否定信托宣言作为设立信托方式的理由主要在于，它会减少债权人能够强制执行的财产。但是实际上，笼统地说它会减少债权人能够执行的责任财产是不正确的。第一，“委托人在享有信托财产的利益的同时，并不必然会使债权人能够执行的责任财产减少，信托设定的实质是以受益权的名义向受益人转移权利。这样，信托设定之后，受益人的债权人可以把受益权作为强制执行的对象。因此，把宣言信托所设定的信托财产简单地称为执行免责财产是不正确的”。[5]至少对于受益人的债权人是如此。第二，以其他方式设立的信托中也存在以欺诈委托人的债权人为目的的信托，以宣言信托以外的方法设定的信托至少在形式上也会减少委托人的债权人能够强制执行的财产。自然，宣言信托也有同样的问题，这些都需要进行合理的规制。

　　信托宣言作为信托设定的方法得到确认，会加强流通，为投资和理财带来很多便利。比如，公司等为了业务重组，把业务中的某一部分切割出来进行信托，可以把新切割出来的部分独立核算，也可以把切割出来的部分和其他的企业合作，此时若能通过信托宣言的方法进行就会有效率得多。在进行这种信托的时候，需要精通此种业务的受托人，而这种意义上最适合的受托人是委托人。把业务信托出去的同时，把被信托的业务部门的职员也同时转移过去，通过自己信托（宣言信托）把委托人自身作为受托人，至少原来的雇佣契约还维持不变、继续存在。[6]

　　为了防止对委托人之债权人的侵害，新信托法采取了一系列的防止滥用信托的措施。第一，在以信托宣言设定信托的时候，要求采用公证书或者其他书面的方式。第二，委托人的债权人可以针对通过简易手续设定的宣言信托的信托财产主张权利（23条2项）。第三，在非宣言信托的情况下，委托人的债权人原本就可以根据“信托设定欺诈”的撤销程序撤销信托；而在根据信托宣言设定信托的场合，委托人的债权人可以不经撤销判决，径行对信托财产强制执行。第四，根据新信托法附则的规定，该法开始施行的一年间，不适用有关自己信托的规定。这是为了防止对于自己信托的滥用，给税收制度和会计制度的调整留出充分的时间。

　　（二）新的信托类型

　　新信托法考虑了新的信托类型的社会需求，认可了旧信托法没有承认的不少信托类型，具体如下：

　　1.事业信托[7]

　　新法并没有直接规定事业信托。根据旧信托法中的相关规定，能够信托的只限于钱财和不动产等“财产”，而新信托法把可以作为信托对象的“财产权”改为“财产”(2条3项），认可把“债权”和“债务”一体作为信托财产；而且对于信托设定前对委托人所产生的债权，如果在信托行为中规定有类似宗旨的话，这些债权人可以就信托财产主张权利（21条1项3号）。由此，如事业这样，把积极财产和消极财产构成的总体设定信托就变得很容易了。即使根据旧信托法，营业用的财产可以进行信托，事业本身也并非是不可以信托的，因为这些契约关系是为了实现信托目的的，由这些契约关系而产生的债权人当然可以针对信托财产主张权利。但是，若将“不能把债务作为信托财产”作为前提，一旦把积极财产移转设定信托之后，受托人接受债务就变得十分麻烦。对此，新信托法在程序上，在设定信托的时候可以把债务作为信托财产，事业自身的信托就可以简单地设定了。[8]

　　采用事业信托的主体不仅可以抑制风险，还能扶植新事业的发展。例如，可以把负债的先端技术开发部门委托于信托公司，也可以把受益证券销售给个人投资者等筹集开发资金。即使开发失败，造成的损失也不会牵涉到企业主体。企业通过购买受益证券也能够从中获利。采用事业信托被认为有利于开发费用高、事务风险大的医药品、先端技术开发领域和竞争力弱的生产部门的重生。

　　2．限定责任信托（216条以下）

　　一个前提性的问题是，信托制度和公司制度不同，信托制度并不是创设法律人格的手段。例如，T公司（受托人）从S处接受土地管理的委托，其管理和处分的内容是在该土地上建房屋进行租赁。为了建筑房屋，信托的受托人T需要从第三人处借贷，成为金钱债务的债务人，同时也会成为针对建筑公司的承揽债务的债务人。也就是说，由于信托本身不具备法律人格，信托本身承担以上债务在观念上和理论上是不可能的，以上债务的债务人只能是受托人。因此，缔结金钱借贷契约以及承揽契约的具有法律人格的只有T，所以T是这里的债务人。[9]似乎可以说，传统的日本信托中，受托人原则上对信托债务承担无限责任。

　　旧信托法第36条第1项规定了受托人能对信托财产求偿，第2项则规定了受托人能对受益人求偿。正是由于针对受益人求偿的合理性遭到质疑，新法中删除了旧法第2项的规定。在实践中，即使原则上不能对受益人行使求偿权，当事人也可以通过契约另行约定受益人有补偿义务。不过，即使依照旧法受益人有补偿义务，受益人到底需要多深的资力原本也是有问题的。不过，若把这一项删除，受托人会担心自己承担损失。因此在以前的实务上，受托人为了避免遭受上述损失，在执行信托事务过程中（例如在土地信托等信托实务中）对第三人负担债务的时候，和该第三人特别约定“仅以信托财产为限承担清偿责任”。但是，这种合意并不能经常达成。而且缔结各种各样的特约也很麻烦。为此，新信托法在216条下规定了“限定责任信托”，认可了这种新的信托类型。

　　在限定责任信托中，受托人仅仅在信托财产的限度内承担责任，并不承担个人财产责任。主张限定责任信托的主要理由是：受托人并不从信托财产取得利益，要是必须就信托债务承担无限责任的话，这对受托人而言是一个巨大的风险。例如，受托人受托土地，为了达到流动化的效果，把信托的受益权转移给特别目的公司（SPC)，在这样的结构安排中，受托人仅仅是受托不动产的管理人，因此得到的报酬并不多；若对外承担无限责任的话，受托人承担的风险就太大了。比如，作为受托财产的施工工地若对附近住户造成损害的时候，受托人就有承担无限损害赔偿责任的风险。若把受托人的责任进行限定，以很低的报酬就可以找到接受信托的人；反之，若受托人承担无限责任的话，若不能提供相应高的报酬，恐怕很难找到受托人。因此在这种情形下，有限定责任信托的适用可能。

　　当然，作为一种平衡，新信托法也设置了下列保护债权人利益的条款：

　　(1)设置限定责任信托的时候需要登记。

　　(2)当责任的数额超出日本法务省法令规定的方法所计算出来的给付数额的话，就不能向受益人支付信托利益。

　　(3)超出了一定资产额的发行受益证券的限定责任信托，会计监察人有监察的义务。

　　这与公司制度有类似的地方。若公司对外交易的时候承担了债务，履行债务的是以公司的财产为限，而不能触及公司董事的财产；受托人大致相当于公司的董事。但是，信托和公司制度毕竟不同，应当注意其中的差异。

　　3．目的信托（258条以下）

　　一般的信托都把受益人的存在作为前提。而所谓目的信托，是不存在受益人、或者受益人不能确定的信托。其实，旧信托法也承认受益人不特定的信托，不过只在公益信托的范围内才承认。因此，要承认那些不能说存有公益目的且受益人不存在、不确定的信托，在信托理论上和法律政策上都还有争论的余地。例如，为了公司职员来管理和运营体育设施的信托、保护著名人物出生地的信托（也有人认为这属于公益信托）等。严格地说，并不能很肯定地说这些信托是以公益为目的的，而且根据旧法，公益信托的设定需要得到官厅的许可，其基准是非常严格的，因此设定公益信托也是困难的。于是就有了是否要把这些规定柔软化的问题。这和公益法人改革相关联的各种法律有关。

　　于是，新信托法258条以下设置了“受益人不能确定的信托之特例”，原则上允许受益人不能确定的信托，即“目的信托”。这种信托的设定不是为了特定的受益人，而是为了资助一定的目的。

　　在理论上，若不存在受益人，就不存在对受托人的监督。公益信托可以由主管官厅进行监督，而对没有公益目的的目的信托而言，如何组建监督受托人的组织呢？在新信托法中，首先规定了目的信托必须设置信托管理人（258条4项）；其次，在这里把通常信托中授予受益人的权利授予给了委托人，以确保信托事务的健全性。而且，新信托法还禁止以信托宣言的方式设定目的信托。另外，作为政策判断的问题，若容许这种以非公益性为目的的信托长期存在，将会阻碍有用的社会财产的流通，这可能是不恰当的。新信托法正是考虑到了这种顾虑，把目的信托的存续期间限定为20年（259条）。[10]

　　4．受益人证券发行信托

　　在旧法中，只限于在特别法（投资信托法和贷付信托法[11]等）有规定的情况下才允许受益权的证券化。而根据新法，信托行为只要有规定就可以发行代表受益权的有价证券（受益证券）。

　　旧法没有预先考虑受益权转让的情形。在投资信托的情形，有时会出现在中途把受益权向别人转让的情况，此时就会要求使受益权的转让容易化。而且，作为信托财产的运用方法，以该财产为核心进行运营的时候，在实态上和公司相近。因此和股份一样，也要求使信托受益权的转让更为容易。因此新信托法185条以下设定了“受益证券发行信托的特例”，明文规定了受益权可以成为有价证券。共计有31个条文。这里就不详细介绍了。

　　此外，新法还规定了遗言代用信托、遗赠型受益人连续信托和以担保权作为信托财产的信托等。[12]

　　四、受托人义务的变化和受益人权利的充实

　　（一）受托人义务的变化

　　受托人的义务和受益人的权利是信托法中核心的问题，新的信托法就此进行了很多重要的改正。第一，对新法之前没有规定或者规定得不充分的问题进行规范。第二，把受托人的义务原则定性为任意性的规定。这是建立在信托法的规则是属于私法的规则的认识基础之上的。这样当事人可以根据其合意进行更灵活的制度设计，信托才能被广泛应用。第三，改变了自己执行义务的内容。第四，设置了公平义务（33条），注意在多个受益人之间利益的平衡，比如本金受益权人和收益受益权人之间利益的平衡等。下面我们具体考察忠实义务和自己执行义务。

　　1．忠实义务的变化

　　忠实义务一直是体现信托特征的核心义务。根据旧法22条，委托人和信托财产之间的自己交易是被禁止的。学说上认为，根据这一规定，受托人已被课以英美法上的忠实义务。旧信托法22条被理解为强行性规范，受托人和信托财产之间的利益相反行为被广泛地禁止，另根据旧信托业法，违反这一义务的信托业者（受托人）还会被处罚。不过通过扩张解释旧法22条来解决问题并非总是可行的。比如，即使是利益相反行为特别是自己交易行为，也有可能对信托财产是有益的或者是必要的，因此学者认为强行禁止自己交易是有问题的。

　　在新信托法中，(1)明确设定了概括的、一般性的忠实义务（30条）；(2)规定了利益冲突交易的禁止（31条）、竞合行为的禁止（32条）等忠实义务的内容；(3）忠实义务在一定的要件下可以解除（31条2项，32条2项）；(4)就违反忠实义务的损害赔偿义务，受托人所得到的利益被推定为损失（40条3项）；(5)同时很重要的是，规定了利益相反行为的例外：(i)在信托行为规定了容许这些行为的意思表示的时候；(ii)就该行为的重要的事实告知受益人并得到受益人同意的时候；(iii）根据继承或者以其他方式承受信托财产使之归为自己的财产的时候；(iv)受托人的行为就达成信托目的有其合理性和必要性，且明确表现出并不侵害受益人的利益的时候；(v)该行为给信托财产的影响，根据该行为的目的、样态以及受托人与受益人的实质关系等情况来考虑，有正当理由的时候等。这使忠实义务的内容与过去相比有了很大的不同和充实。新法把忠实义务的规范定性为任意性的规范，这还原了信托法为私法的本色。不过，受托人的忠实义务虽然可以由当事人约定部分排除或减轻，但是不可约定全部排除，否则将违背信托关系为信任关系的本质特点。

　　2．自己执行义务的变化

　　旧信托法第26条规定，受托人原则上必须自己执行受托事务。此义务被称为“自己执行义务”。这是基于信托中的信任关系而产生的，原本是有一定的合理性的。

　　不过，现在专业分工明显，很多事务基本上都是由专家完成的。不管是谁成为受托人，从在外国证券市场投资到不动产投资，乃至土地信托的建筑施工，他都很难一个人完成。正是如此人们才信任专家，这同时也是更好地为了受益人的利益着想。事实上，旧信托法也并不禁止向第三人转委托，旧法中规定了“信托行为另有规定或者有不得已的事由”的两个例外。但是，在出现这种例外的情形的时候，从受托人处接受再委托的第三人，被课以和受托人同样的义务。

　　新法28条规定，只要依照信托目的是合适的，即使信托行为中没有规定，在原则上都允许向第三人委托受托事务。在自己执行义务作为准则的年代，什么事情都要亲躬亲为，因此，被信赖的受托人自己亲自执行就显得非常重要。但是，现在社会复杂化了，成了必须委托给专家的时代，规则也随之改变。这就是现代化了。

　　（二）受益人权利的充实

　　信托无论如何都是为了受益人的制度。旧信托法以商事信托为典型，设计出柔软的信托结构，但是这种结构有可能会弱化受益人的权利。特别是，受益人并不是信托最初设计的当事人，其利益很难在信托中反映出来。虽然说信托法制度原则上要任意化，不过如何设置任意性规定（备用性规则[13]）对于受益人的权利而言是非常重要的。我们具体考察以下问题：

　　第一，受益人为复数的信托。在受益人为多数的信托中，信托事务是如何根据受益人的意思决定进行的呢？

　　如前述，英国信托法的准则是以受益人是一个人或者是少数人为前提形成的，日本信托法也继受了类似准则。但是现在，不仅在日本，在英国和美国等国家中大规模投资结构的信托大量涌现，其受益人是复数的人。事业的规模巨大，需要从众人的手中聚集金钱一起运用；同时，保有大额信托财产的信托，有时也需要把受益权分割贩卖给多数人。前面所举的为了孙辈的利益设置信托的例子中，几乎没有在多个受益人之间调整利益的必要，但是在现在的投资结构中就出现了调整多个受益人之间利益的必要。更具体地讲，受益人对受托人进行一定的指示的时候也好，追究其责任的时候也好，多数的受益人之间形成统一的意思决定的程序是必要的。这就需要有一个调整多个人之间利益、实现多个受益人意思的机制。旧信托法中缺乏这种机制。[14]

　　因此，新信托法105条以下设有“受益人为2人以上的意思决定方法的特例”，共计有18个条文。简单地讲，相当于设置了与公司债权人会议相类似的制度。同时，作为受益人权利的反面，规定了受托人的公平义务，协调多个受益人之间的利益。

　　第二，新法删除了对受益人请求补偿的规定（新法48条）。这对保护受益人的利益而言非常重要。

　　第三，新法明文规定，对受益人而言是非常重要的权利即使有信托行为也不能加以限制（新法92条）。一般认为，信托的规定原则上是任意性的规定，理论上看，为了保护受益人而设的各种权利应是可以通过信托行为加以限制的。这种解释似乎有一定的道理。但是，若限制受益人的基本权利，不仅仅会损害受益人的利益，而且还会危及对信托制度的信赖。因此，在理论上这些规定都应当被视为强行法。这不能仅通过法律解释来解决，而需要明文指出这些都是不可以通过约定加以排除的权利。从保护受益人的观点来看这是非常重要的。[15]

　　第四，新法设置了信托监督人和受益人代理人制度。旧法中，只是限于受益人不特定或者不存在的时候才允许选任代替受益人行使监督权利的信托管理人。在新法中，即使受益人已经特定、已经存在，也可以为了受益人的利益选任信托监督人和受益人代理人。在新法第131条以下，在以老人或者精神障碍的儿童作为受益人设置信托的时候，不少情况下受益人本身不具备监督受托人的能力。需要“信托监督人”等来代之行使监督之责。这样能够提高受益人行使权利的实效性和机动性。

　　第五，请求受托人停止侵害行为的权利。新法设置了作为事前救济手段的停止侵害请求权（44条）。提高对受益人救济的实效性。

　　第六，确定了在受托人违反忠实义务之时的损害推定规则（40条）。

　　五、其他的改正

　　其他的改正还有：（一）设置了信托合并和分立的制度。新法中明确地规定了信托合并和分立的手续，并就当事人的利害关系做出调整（149条一162条）。[16]（二）限制委托人的权利（145条1项）。（三）明确了受益权的性质为债权，并确定了信托债权优先于受益债权的规则（101条）。（四）规定了固有财产和信托财产辨别不能的时候的一些规则（18条、19条）。（五）明文规定信托财产不属于受托人的破产财产（25条1项）等。




【作者简介】
赵廉慧，中国政法大学讲师。


【注释】
[1][日]寺本昌广等：《新信托法的解说》(I)，载《NBL》No.850，2007年2月，第19页。
[2][日]能见善久：《信托法改正和信托法理》，载《金融》2006年6月，第4页。
[3]前引[2]。
[4][日]通口范雄：《美国信托法笔记》(I)，弘文堂2003年版，第10-11页。
[5][日]能见善久：《现代信托法》，有斐阁2004年版，第16-17页。
[6]前引[2]，第7页。这和后面所讨论的事业信托有关。
[7]事业信托（venture trust)，是把特定“风险业务”（日语：“事业”）作为信托对象的信托类型。
[8]前引[2]，第4-5页。
[9]〔日〕道垣内弘人：《信托法改正和实务》，载《Jurist》No.1322，2006年11月，第7-8页。
[10]不过，在日本最近的《非营利法人改正法》中承认的非营利性的财团法人，虽然和目的信托有类似的功能，却没有规定其存在的年限。前引[2]，第6页。
[11]日本的“贷付信托”，是根据《贷付信托法》，信托银行从顾客的手中汇集信托资金，把这些金钱用做长期贷款，把贷款所取得收益按照本金的份额进行分配的信托方式。
[12][日]小野傑、深山雅也编：《新信托法解说》，三省堂2007年版，第7页。
[13]“defaultrule”，我们一般翻译为“任意性规则”。
[14]前引[9]，第9页。
[15]前引[2]，第7页。
[16]参见社团法人信托协会：《新信托法概要》，2007年版。