一、基本案情
2009年3月16日，原告北京灵山泉饮料厂在被告北京龙宇辉科贸有限公司处购买“江淮”汽车一辆，车价款为85300元，购置税为6666元，合计缴费91966元。当日原告支付定金3000元。2009年3月31日，原告支付被告现金708元，支票18258元，刷POS机60000元（中国银行），共计88966元。原告在购买该车时，适逢被告正在举行优惠活动，在其对外的宣传广告中载明：“购江淮汽车送5000元柴油，活动时间为2009年2月1日至2009年3月31日”。

原告认为，按照被告的宣传广告，被告应履行赠送价值5000元柴油的义务，但被告拒绝履行，故原告提起诉讼，请求判令被告履行其承诺的赠送5000元柴油的义务。

被告辩称，被告不应履行附赠柴油的义务。其一，5000元柴油是赠品，被告享有撤销权。其二，被告已经履行了赠送柴油的义务。2009年3月16日，双方签署了车辆订购单，此后，原告于2009年3月31日给付全部价款，并将车辆提走，被告协助其上完车牌，所赠柴油因原告不要柴油券，故被告已经以现金形式返还，该现金5000元已经扣除在购车款中，被告已经履行赠与义务。原告所购买的车型的成本价是83700元，卖给原告85300元，仅赚1600元，如果再赠送5000元柴油，被告就是赔本销售，故被告没有义务再赠送5000元柴油。

二、审理结果

昌平法院审理后认为，原告与被告签订的合同合法有效。附赠式销售行为本质上是买卖合同关系。附赠是商家的合同义务，商家若不履行附赠义务，应承担违约责任。原告支付了价金购买了被告汽车，被告应该履行赠送柴油的义务。依举证责任规则之规定，被告对合同义务是否履行承担举证责任。被告提供发票欲证明被告该批车的进货价格为80000元，若在85300元的销售价格上还要赠送5000元柴油，则被告必定赔本，但该证据并不能对被告应履行的义务形成抗辩，无论被告是否赔本，均应按照合同约定履行交付赠品义务。被告提交其他购买人出具的“证明”欲证明赠送的柴油已折抵到购车款中，但此证明并不能有效证明被告赠送的柴油也同样折抵到了原告的购车款中。并且，依交易习惯，卖方在对买方有附赠义务时，通常会对已经履行了附赠义务作出标注或说明，但本案中并无直接证据能表明被告已经履行了该项义务，故被告应承担举证不能的法律后果。综上，法院判决：被告北京龙宇辉科贸有限公司于本判决生效后十日内向原告履行其承诺的赠送5000元柴油的义务。

一审宣判后，双方当事人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

三、评析意见

本案争议焦点在于被告是否应当履行赠送柴油的义务？本案在审理过程中形成两种不同的观点。

第一种观点认为附赠买卖行为系买卖合同，被告应依约履行附赠义务，被告并没有证据证明其已经履行赠送柴油的义务，其行为已构成违约，故法院应判令被告履行附赠式销售合同中的赠与义务。

第二种观点认为被告不应当履行赠与柴油义务，因为所赠柴油已经以现金形式5000元折抵在购车款中，且商业赠与本质上属于赠与行为，在赠品交付之前赠与人享有撤销赠与的权利，故法院应依法驳回原告诉讼请求。

笔者同意第一种观点。

商家在销售商品时采取附赠式销售已是司空见惯。我国合同法规定的有名合同中，明确了赠与合同的权利义务，但并没有对附赠式销售合同做出相关规定。附赠式销售行为的法律性质，学者们的观点并不统一。实践中，商家们经常想方设法规避附赠与义务、拒不履行附赠与义务。本案中，双方对被告是否应当履行附赠义务存在争议，笔者同意第一种观点，原因可以从附赠式销售行为的法律性质、合同权利义务两个方面进行评析。

（一）附赠式销售行为本质上属于买卖合同

关于附赠式销售行为的法律性质，一种观点认为，附赠式销售行为是简单的双重合同关系，即买卖合同为主合同，赠与合同为从合同，在销售商品发生买卖合同关系的同时当事人之间也发生了赠与合同关系。另一种观点认为，附赠式销售行为是一种混合合同。所谓混合合同，是指合同的构成部分分别符合各种典型合同构成内容的特征,这种合同的产生是因为:一个典型合同的构成部分与其他典型合同的构成部分相结合而成立的新种类合同,而这一合同主体又不能纳入任何典型合同。笔者认为，以上两种观点都欠妥。这两种观点都人为地把买卖与附赠分离开来，认为是两种合同关系，在司法实践中，不利于明确当事人的权利义务，极易为不法商家逃避履行附赠义务所利用。笔者认为，附赠式销售行为的本质是买卖合同关系。附赠，名为赠与，实为买卖。一般赠与和商业附赠具有本质的区别。一般赠与，即赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接收的行为。赠与合同是单务合同、无偿合同，赠与人在将财产移转之前，享有法定的撤销权。而商业附赠，在经济学上属于广义的价格行为中的价格折扣范畴，在法律上，应属于买卖合同的价格条款，应是买卖合同下的一项商家义务。商业附赠，具有双务性、有偿性，赠品实际上是商品，买受人支付了相应的价金，商家必须履行交付主商品和赠品的义务。如果简单的将商业附赠认为是一种赠与合同，那么商家在赠品交付之前享有撤销权，商家的单方允诺就不产生法律的约束力，这样商家可以随时撤回允诺，而买受人却不能仅依商家的承诺享有法律权利，这样以来出卖人与买受人之间的平等民事主体将成为空谈，会对买受人的利益构成威胁，且买受人做出的接受赠与的意思表示及其为接受赠与而付出的经济上的花费可能因赠与的不履行而落空，这将与诚实信用原则背道而驰，亦将并不能有效的保护买受人的权益，也易产生消费欺诈，扰乱正常的经济秩序。综上所述，附赠式销售行为本质上应为买卖合同。

（二）合法的买卖合同自成立时生效，当事人均应依约履行合同权利义务。

由于附赠式销售行为本质上是买卖合同，那么在附赠式销售行为中，商家以广告、店堂告示等方式发出包含了赠品的具体内容和得到赠物所需完成的行为的要约，要约相对人一旦完成指定行为——购买某物或购买某物价格达到一定程度符合要约意思表示，即构成承诺。此时，买卖合同关系即告成立。在这个买卖关系中，商家负有转移主商品和赠品的义务，买受人只负付款义务，商家若不履行交付赠品义务即构成违约行为。

本案中被告通过横幅等广告方式发出要约，买主商品即车辆就获得赠品即柴油，附赠就是一种要约形式，商家发出附赠的消息即是对广大买受人的一种要约，只要买受人按照要约购物，此买卖合同即告成立。很明显，商家“买车赠送柴油”的行为是一种销售过程中的附赠行为，商家赠送的赠品（柴油）成为合同约定的标的之一，商家就有义务按照合同给付所谓赠送的赠品，否则，即会构成违约。

综上所述，附赠式买卖合同，附赠是出卖人的义务，买受人有权根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定追究其不履行交付赠品的违约责任，法院判决被告承担违约责任，履行交付5000元柴油赠品义务是正确的。