[摘 要] 不当得利与物权行为无因性不是对立的。以正当性为连接点，不当得利中“法律上的原因”并非是使物权得以取得的物权行为本身，而是利益变动得以发生的基础法律关系，具体而言包括债权关系、物权关系、亲属关系等。不当得利制度与物权行为无因性并非存在当然的逻辑关系，两种制度是相互结合，相得益彰的，能够相互论证的。
[关键词] 物权行为无因性；不当得利；法律上的原因；衡平原则
不当得利制度是民法理论上一项看似无关紧要实则值得仔细品味的制度，它源于罗马法的返还请求之诉，成长壮大于德国民法。不当得利，指的是无法律上的原因受有利益，导致他人受有损害的事实。物权行为无因性，指的是物权变动直接来源于当事人之间的独立的物权意思，不直接地受债权意思的制约。在德国法上，不当得利制度与物权行为无因性理论存在密切的联系。不当得利制度的核心是取得利益“无法律上的原因”，而对于“无法律上的原因”的判断是个容易产生分歧的问题，对于这个问题的径直理解就会引出关于不当得利与物权行为无因性理论的悖论。
一、从一个悖论开始-不当得利以物权行为无因性理论为背景
有些学者曾提出一个关于不当得利和物权行为无因性理论的悖论，这种理论认为就物权变动的无因性来看，既然物权的变动公示于物权合意之上，那么其理应只与物权合意同命运，如果债权合意存在瑕疵，且该瑕疵不影响物权合意的话，那么物权变动的后果应当也是无瑕疵的，即不应当存在不当得利返还的问题；就不当得利而言，如果不当得利是以利益的获得“无法律上的依据”为产生的前提的话，那么物权形式主义下的物权合意之于物权的变动难道不构成法律上的依据吗？而如果将“物权的取得”这一利益所需的法律依据定位于债权合意的话，当债权合意因瑕疵而无效时，其影响的范围就不限于“已经取得的物权能否维持”，“物权能否取得”也成为问题。由此可以看出，在物权变动无因性理论给予物权变动脱离债权合意以肯定评价的同时，不当得利制度却又给予其否定的评价。[1]（P41）
笔者认为这个悖论是有待商榷的。在物权形式主义下，物权行为是独立的，不受原因行为即债权行为的影响，这样在债权行为无效而物权行为有效的情况下，受领人取得所有权是以物权行为作为依据的，可以说是有“法律上的原因”；既然受让人取得了对物的所有权，那么其对物的利用、收益，也有“法律上的原因”。但是，此处的“法律上的原因”并非不当得利中“法律上的原因”。 将债权法律关系理解为保有物权变动效果的“法律上的原因”，并不意味着受领人能否最终取得受领物的所有权就取决于债权的存在与否，上文中的悖论在有且仅有两方当事人的情况下才是成立的，在第三人存在的情况下，如果第三人已经取得物的所有权，受领人取得所有权的事实，不会因为债权行为的瑕疵而改变。因此，不当得利未对物权行为无因性理论构成根本性挑战。
事实上在基于给付所产生的不当得利中，只有物权行为才能产生不当得利返还请求权，因为物权行为的效力不受原因的影响，即使原因不存在，物权行为的受领者仍能得利，而给付者可能会因此受到损失，这时须借助于不当得利返还请求权以资调整。对于债权行为来说，若欠缺原因，则行为全部无效，其财产权利自然复归原主，无须用不当得利制度救济，因而也就没有产生不当得利返还请求权的余地。享有所有权返还请求权者不再享有不当得利返还请求权，这一原则已为德国现行民法所确认。[2]（P21）由此可以看出，不当得利在很大程度上是以物权行为为背景的。
二、以法律上的原因为中心-不当得利与物权行为紧密相连
（一）物权行为无因性中的原因
大陆法系民法理论中的原因概念最早产生于法国民法，到目前为止形成两种理论，即传统原因论和现代原因论。传统原因论又称客观原因论，认为原因是指当事人订立合同的直接目的，其特点是具有客观性，只有通过对合同性质的分析才能提示，故又称之为近因；现代原因论又叫主观原因论，其所谓原因除近因外，还包括远因，即当事人希望通过合同所要达到的最终目的。所谓最终目的属于动机，因人而异，具有主观性。[3]（P152-163）德国民法中原因的概念与法国民法中的传统原因论是一致的，认为法律上的原因也就是所谓近因，这种原因只有一种，而且只能是承担债务的原因，包括取得债权的原因、清偿债务的原因和赠与的原因。[4]（P76）
德国的抽象法律行为理论将买卖活动的过程分为承担债务行为和处分行为二个阶段，即订立买卖合同的行为和加利行为。前者是属于债法的基础法律行为，后者是抽象的处分行为。由于几乎所有属于债法的法律行为都是要因的，即原因无效或被撤销，债权行为也无效，所以买卖活动中的基础法律行为因属于债权行为而成为要因行为，但处分行为产生的结果（物权变动）并不是当事人当初订立买卖合同时的直接愿望（近因），而是其最终目的（远因）。因此，它与承担债务的原因（法律上的原因）是相分离的，属于无因行为。至此，我们不难得出这样的结论：物权行为的无因性是指物权行为与承担债务的原因相分离，与原因相结合的只能是债权行为，从而原因无效或被撤销只能使债权行为无效，并不能直接影响物权行为的效力。这也说明债权行为并不是物权行为的直接原因。[2]（P19）但是不可否认，债权行为在理论上是作为物权行为的原因行为来看待的。
（二）不当得利中“无法律上的原因”
不当得利的主旨是调整利益变动的不平衡，是以衡平思想为深层的基础的，不当得利的很多情形，利益的取得本身是有法律依据的，一方已经取得了利益是判断不当得利的逻辑前提，只是在当事人一方取得利益使双方的利益失去平衡，利益的变动欠缺正当性时就构成不当得利。因此，判断利益的取得是否具有正当性才是分析是否构成不当得利的起点。
不当得利，顾名思义，是指取得利益但具有不当性。显然这里涉及到“利益的变动”，人们在社会生活的交往过程中经常发生相互之间的利益变动，利益的变动是社会活动的重要内容。这些利益的变动由于人本身的认识能力等的局限性难免会出现变动并非当事人所愿的情形，这种情形通常表现为非债清偿、错误交付或合同因为各种原因被撤消和无效但已经履行等形式，有时利益的变动更是完全超出了当事人的意思能力范围，例如天降大雨，A的鱼顺水游到了B的池塘。这种财产变动情形对当事人而言显然不正当的。正如罗马法学家彭波尼（Pomponius）所言，“任何人不得从他人不利中得利，此乃符合自然正义，任何人均不得基于他人之损害而受利益。”正是在这种衡平观念的基础上，不当得利制度应运而生了。日本民法学家北川善太郎曾对不当得利制度作通俗的解释，即一方面，财产已经转移，但成为其原因的法律关系并未发生，现实与期待之间出现了不一致，这是一种事实状态，另一方面，公平原则不希望把这一不一致的事实状态置之不理，这是一种价值判断，二者在理论上的处理就是不当得利制度。[5]（P34）这一解释可谓精辟，在说明不当得利制度的同时形象的揭示了不当得利的深层基础。我妻荣先生也认为，“作为统一的理念，在一般情况下，形式上被认为是正当的财产价值变动，在相对的情况下，实质上被认为是不正当的场合，试图按照公平的理念调整其中的矛盾，这就是不当得利的实质所在。”[6]（P78）
衡平观念既然是不当得利的理论基石，就不是不当得利本身，不能以衡平观念直接作为作为不当得利的判断标准。正如王泽鉴先生所言，“任何法律制度，究其极而言，莫不是根基于公平正义，非仅不当得利而已。衡平原则既已落实于不当得利的构成要件，自不能再将不当得利法作为负调节任务之最高层次的法律规范，视之为万灵丹，在社会伦理或道德上可资非难者，应否成立不当得利应依据实体法规定及其蕴涵之价值判断认定之，不宜迳以衡平原则作为判断标准”[7]（P15-16）这样考察不当得利的任务就落到了分析取得利益的行为有无基础的法律关系上。以给付不当得利为例，考察正当性与否取决于当事人给付的主观目的是否实现，（注意是“主观目的是否实现”而非主观目的是否“存在”）而主观目的实现与否的客观标准就是基础的法律关系是否存在。（需要说明的是，在判断有无正当性的基本思路指导下，分析“法律上的原因”的有无就显得顺理成章，避免了直接理解“无法律上的原因”的突兀感。在这里我们的思想应当从考察受领人是否取得物权的层面跳到判断取得利益是否有正当性的层面上来。而正当性的判断需要落实到考察基础法律关系的有无上）
参考日本学者加藤雅信的观点，[8]（80-82）笔者认为所谓“法律上的原因”是贯穿于整个民法体系的法律关系的投影体，考察有无“法律上的原因”就应当考察利益变动得以发生的民法上的各种基础法律关系是否存在。表现在：1、考察有无相应的债权关系。在涉及到债权关系的利益取得上，应当考察，合同、无因管理、不当得利、侵权行为发生的各种债权是否存在，不存在则无“法律上的原因”。但应当注意的是，债权存在但不能行使时，也可能构成不当得利，如，债权在债权人受领给付前已经因为债务人宣告破产而丧失行使债权的能力时也构成不当得利。2、考察有无相应的物权关系。如，使用他人的土地如果有“地上权”就不为不当；债权人优先受偿，如果有有效的担保物权存在，就有“法律上的原因”。但应当注意的是要考虑物权的排他效力的强弱，如果依据排他效力弱的物权受领了利益，就不能对抗效力强的物权的权利人，例如，在依据抵押权拍卖后，顺序在先的抵押权人甲未受领价金的分配，而顺序在后的乙却分得了价金，此时虽然乙有取得价金的依据，但是由于不具有对抗甲的效力构成“无法律上的原因”。3、考察有无亲属法上的“抚养”、“扶助”关系。4、考察有无继承法上的法律关系。如果没有继承法律关系，而取得了被继承人的财产，就构成了不当得利。除此以外，民法以外的法律关系也可以作为考察的对象，如，行政法上的法律关系，商法上的法律关系，诉讼法上的法律关系等。
就物权行为和债权行为并存而发生物权变动的场合而言，物权行为通常作为债权行为的结果行为，在原因行为即债权行为无效的情况下，物权行为作为结果行为的发生就失去了正当性的基础。在这里，债权行为和物权行为通过“正当性”这个中介联系在一起。以正当性为出发点分析不当得利问题可以克服我们直接理解“无法律上的原因”时不当得利和无因性理论至少是在思维的通畅性方面的摩擦，实际上更将不当得利与物权行为无因性理论紧密的结合起来。物权行为无因性不可避免会造成不当的利益变动，这就需要不当得利制度对其后果进行修补，但不当得利仅仅是事后的救济而已，并不否定先前受让人已经取得所有权，因此，在当事人依据不当得利进行救济前，受让人就是所有人，他对物的处分就是有权处分，第三人从受让人处取得所有权不因“前手”取得所有权的基础关系无效而受影响。例如，A购买B的字典，已经交货付款，A又将字典卖给C，也已经交付，此时纵使A与B的合同无效，也不能溯及地否认A曾是所有人的事实，因为第三人C的权益需要保护。对交易第三人的保护有利于社会秩序的良性发展。
通过上述分析，可以发现，不当得利与物权行为无因性的关系是非常密切的。但是不当得利制度和物权行为无因性的具体关系如何，还有继续考察的必要。
三、两者关系的具体考察-不当得利与物权行为无因性相互论证不当得利与物权行为无因性的关系，看似个简单的问题，因为在德国民法中，不当得利制度很大程度上是为医治物权行为无因性理论的创伤而存在的，因此似乎可以认为物权行为无因性理论是不当得利制度的存在基础。王泽鉴先生就认为“不当得利制度，系建立在物权行为无因性的基础上……由是可知给付不当得利请求权系以物权行为无因性理论为其前提，易言之，给付之不当得利，乃在医治‘民法采引物权行为无因性理论自创之伤痕’旨在调整债权行为与物权行为分离制度。”[9] 邹海林先生认为，在罗马法上，“物权行为的无因性获得了彻底的贯彻，物的给付原因虽然不存在，如果给付本身无缺陷，当然发生给付标的物所有权转移的效果。……实际上因为物权行为无因性所产生的违背公平的后果，才导致不当得利返还请求权制度的发生。”[10]（P13）分析这两种观点，如果说王泽鉴先生还仅就德国法而得出这样的结论的话，邹海林先生则把讨论的范围扩大到罗马法。但是也有学者对各个命题提出质疑，田士永博士在他的博士论文中认为“从不当得利与物权行为理论的产生的先后分析，显然是不当得利在先，抽象理论在后。从逻辑上分析，不当得利与物权行为无关，这表现在不当得利是独立于物权行为理论与制度的一项制度。不是物权行为理论为不当得利提供了理论基础，而是说，通过抽象原则可以解释说明不当得利具体种类的存在合理性。”[11]（P421-422）德国著名法学家雅各布斯教授认为，物权行为理论创立时并未考虑交易安全，其目的仅仅在于解释基于给付发生的不当得利。[12]可见不当得利制度和物权行为无因性理论之间的关系不无疑问。
分析不当得利与物权行为无因性的关系，应当考察两种制度的历史发展过程。从目前的学术理论成果看，物权行为无因性理论的提出是在19世纪的德国，典型的代表人物是德国历史法学派创始人萨维尼，他在19世纪初的讲学中创造了这样一种思想“以履行买卖合同或其他的以所有权转移为目的的合同的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的导致所有权转移的‘物的’契约。”[13]（P279）基于这种思想，物权行为无因性理论得以确立。而第一个明确认可了物权行为无因性理论的立法是1872年的普鲁士所有权取得法。孙宪忠教授认为“该理论（指物权行为理论）是由德国历史学派创始人，著名罗马法学家萨维尼在1840年的原著《现代罗马法体系》一书提出的。”[14]（P208）因此，认为在罗马法中就确立了物权行为无因性理论的观点有些牵强。大陆法系中的不当得利制度的确发源于罗马法，但是，在罗马法上并没有统一的不当得利制度，只是分别的规定了几种请求返还之诉。[15]（P770）在18世纪，德国的自然法学家bohmer将“任何人不得基于他人的损失而获得不当得利”的原则作为诉权的基础，使罗马法的不当得利诉权发展为一般性的理论，bohmer因此也被称为“近世不当得利理论的始祖”但其理论未被立法采纳。1804年的法国民法典没有就不当得利制度作出统一的规定，19世纪末德国和法国一样对不当得利的返还没有一般的救济，由无因管理制度予以救济。[16]（P109-112）萨维尼是第一个统一各种来源于罗马法的请求返还之诉的德国法学家，他清楚的表明了概括的统一的原则，并探讨了源于罗马法的各种请求返还之诉的救济。与萨维尼的理论相应的是德国民法典对不当得利制度作出了统一的规定。现代民法对不当得利制度的探讨往往是以德国民法典中的不当得利制度为重要依据的。也就是说，在德国民法典以前尽管有不当得利和物权行为无因性理论的源头，但可以肯定的是，这两种理论都没有形成成熟的理论体系。实际上不当得利理论的成熟和物权行为无因性理论的提出是由同一个人即萨维尼完成的。这在一定程度上说明这两个理论有着密切的联系，但因此判断哪种理论在先，哪种理论在后，还缺少必要的依据。
考察两者的关系，应当看到，笔者更倾向于认为这两种理论是“蛋与鸡的关系”，所谓的“蛋和鸡的关系”指的是，“没有鸡就没有鸡蛋，但没有鸡蛋，那里来的鸡？”这一比喻用在这里并不很生动，笔者想借以说明的是，在物权行为无因性和不当得利制度之间并没有谁产生谁的绝对界限，而是相互要求，相得益彰的。没有物权行为无因性，不当得利制度的生存空间就很狭窄；没有不当得利制度，物权行为无因性理论的创伤就无法疗治，它的制度价值就受到质疑。可以说两者是分别产生而又相互依赖的。物权行为无因性理论为不当得利的存在提供更广的空间，而不当得利也对物权行为无因性理论的存在提出了要求。具体表现在：
（一）物权行为无因性理论为不当得利的存在提供了空间。物权行为无因性的产生有其独立的原因，物权行为无因性原则建立的基本依据是物权出让人和物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现形式-即不动产登记和动产占有交付的客观事实，法律依此建立不动产登记的权利正确性推定作用原则，在第三人依据不动产登记簿取得不动产物权时原则上即应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有的状态取得动产物权的，也是如此。[17]（P291）物权行为无因性更有利于保护交易第三人的利益，维护了更高层次的公正。在物权行为无因性条件下，如果债权行为无效，受领人依然取得的受领物的所有权，当事人之间的利益变动失去正当性，这就需要不当得利制度来调整，因此物权行为无因性理论为不当得利的存在提供了空间。但是在其他的领域不当得利制度也有生存的空间，比如，非给付原因的不当得利、基于亲属关系的不当得利等，而且，在不承认物权行为无因性理论的国家，例如法国、日本也都建立了不当得利制度。因此，物权行为无因性是拓展了不当得利的空间，而不是不当得利的必然理论前提。物权行为无因性理论对不当得利的突出贡献还表现在，赋予了不当得利以积极的地位，推动了不当得利制度从附属地位走向独立并逐步发展形成为一个具有继往开来意义的民法制度。
（二）不当得利制度在一定程度上对物权行为无因性提出了要求。不当得利客观上要求一方无合法依据取得了利益，而取得所有权是取得利益的最重要、最明显的体现。在基于法律行为的物权变动中，如果受让方不取得所有权，转让方的所有权依然存在，转让方的损失就不明显，而且完全可以主张物上请求权，不当得利的存在就显得必要性不大。因此，不当得利在一定程度上要求承认物权行为无因性理论。
总之，通过分析，我们发现，所谓不当得利和物权行为无因性的悖论可以通过正当性这个中介得以解决。不当得利制度和物权行为无因性理论是相互联系，相互结合，相得益彰的，能够相互论证的。
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