【出处】《法学杂志》2010年第10期
【摘要】相对于政府试图建构经济秩序规则的经济行政法、民商法是一种在历史长河中逐渐演进的秩序规则。尽管在民商法的发展历程中, 政府和立法者的意志也起到了十分重要的作用, 但总体而言, 民商法是在社会经济发展中逐步演进而内生的。演进意味着它是在习惯、习俗和人们之间一次次交往中产生并发展起来的。所以, 民商法的制定和实施首先必须尊重习惯、习俗, 尊重当事人意思自治。
【关键词】民商法；演进性；内在制度规则；外在制度规则
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　随着我国社会主义市场经济的深入发展，民商法的地位日益凸显。国家立法机关陆续制定并完善了大量的民商立法。作为民法重要组成部分的《合同法》、《物权法》和《侵权法》已经出台，民法典的编纂工作即将开始。但是，立法者在制定民商法律时，能否完全按照立法者的意愿设计相应制度是值得探讨的。

　　按照西方法学理论和经济学理论，社会秩序有两种情况，一是所谓的演进秩序及其规则，又称内生秩序及其规则；一是所谓的建构秩序及其规则，又叫外生秩序及其规则。根据这种看法，民商法是典型的演进的经济秩序规则，经济行政法是典型的建构经济秩序规则。[1]其中，演进的经济秩序及其规则是内生的和基础性的，建构的经济秩序及其规则是外生的并建立在前者之上的。也就是说，相对于以建构经济秩序规则的经济行政法，民商法更多的是历史演进和社会经济关系相互博弈的结果。它不是刻意设计出来的，不能为立法者随意左右，其制定必须立足于历史和市场经济的发展。

　　二、制度经济学的内在制度规则与外在制度规则

　　(一)内在制度规则

　　按照制度经济学的认识，内在的制度规则是社会内部随着经验而演化的规则，包括习惯、习俗和惯例。这种自然演进是不以人的意志为转移的，虽然人们常常有意识地运用它们，但这种运用只是个人有意识的行为，而不是集体意识的表现。这些作为人类日常经验的不断演化并指导着人与人之间的相互交往制度，构成了一个社会最基本的规则。

　　美国制度经济学创始人凡勃伦认为，人类社会生活是和其他生物的生活一样的，也是一个生存竞争或淘汰适应的过程。社会结构的演进，是一个制度的自然淘汰过程。在人类制度和人类性格上，一些已有的和正在取得的进步可以概括地被看作是出于最具适应性的、在自然淘汰中存留下来的一些思想习惯，是众多个人对环境的适应过程，而环境也在随着制度而不断变化。他说，“制度必须随着环境的变化而变化，因为就其性质而言，它就是对这类环境引起的刺激发生反应的一种习惯方式。而这些制度的发展也就是社会的发展。制度实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯，……人们是生活在制度——也就是说，思想习惯的指导下的，而这些制度是早期遗留下来的。”

　　内在制度规则的实质是强调和突出个人之间的互动在社会发展中的意义和作用。“社会内在运转所产生的制度不出自任何人的设计，而是源于千百万人的互动。”[3]在这个互动过程中，每个人都自觉不自觉地影响着制度的生成，同时又受到这些制度的影响。这种互动表现在每个人的行动和交往中的常规性和划一性，而“这种行动的常规性并不是命令或强制的结果，甚至常常也不是有意识遵循众所周知的规则的结果，而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。”

　　作为习惯发展演化而来的习俗是一种集体性或团体性“习惯”。美国制度主义学派另一位大师康芒斯谈到，“个人可以从自然本性的重复或其他人类的重复中获得这种习惯，不受集体意见的道德强制的影响。习惯实在是一个个人主义的名词，因为只限于个人的经验、感觉和预期；而习俗是由那些集体地同样行动的其他的人的经验、感觉和预期而来，……。”(所以，“习惯是个人的重复。习俗是一种社会的强制，是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。[5]换言之，习俗一旦生成，它也就成为一个社群或社会内部的一种自发自生秩序，在这种秩序中，它也并不要求人们都是理性的，只要求每个人按照惯例去做就是了。

　　惯例是在习俗基础上的演化，“当一种习俗在一个社群或社会中驻存一定的时间之后，它就会自人们的心理层面推进，从而在人们的社会心理层面沉淀下来而成为一种社会规范。”而“当一种习俗长期驻存之后，它也会向习俗本身为其构成部分的作为一种社会实存的社会制度内部推进，从而‘硬化’为一种‘惯例’。”[6]习俗和惯例是比较难以分开的，二者常常具有同样的含义，但惯例相比习俗更制度化一些。如果说习俗是社会经济运行中的一种状态，一种情形，那么惯例就是人们在社会活动中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一种规则。

　　惯例在社会经济发展中的作用是巨大的，正如人们看到的那样，在现实经济生活中，各种惯例，如国际贸易惯例，对社会经济生活之运作起着最基本、最普通的规范作用。我们很难想象没有惯例的经济社会能够正常运转。尽管我们常常谈到法律如何规范交易，但事实上，这些法律常常是在惯例运行出现问题或不能有效运作时才出现的。所以，从这个意义上说，法律只是一种补充，是待用的东西，而不是常规。“经济学家们把惯例和竞争视为支撑与规制市场的两大基本力量。如果说竞争是市场运行的动力系统的话，惯例就是市场运行的自动平衡与规制系统。”

　　从习惯到习俗，再到惯例，本身是一个内在演进的过程。在这个演进过程中，由于许多内在制度是非正式的，并在社会里不断演化，所以就具有某种灵活性优势。在出现新情况的时候和场合，它们允许试验和重新解释。这样，内在制度通常有能力根据实践和被认可的情况进一步地演变。它们总是经受着期待成员以分散的方式进行的检验。由于有许多人参与，变革大都是渐进的、缓慢的，因而是可预期的。因此，即使一共同体内有足够多的成员不遵守老规则并按不同模式行事，从人类经验中演化出来的内在制度仍是具有适应变化的先天优势。[8]所以，这个演进过程是一个社会经济稳定发展的过程，而不是“突变”。

　　(二)外在制度规则

　　所谓外在制度是“外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则”，它与内在制度最大的不同之处在于“它们是由一个主体设计出来并强加于共同体的，这种主体高踞于共同体本身之上，具有政治意志和实施强制的权力”。[9]制度经济学认为，它主要指的是由国家制定或认可的各种法律制度。

　　外在制度的出现也是社会经济发展的必然结果，尽管内在制度如习惯、习俗和惯例内在地维系着社会秩序，它们被视为一个社会“文化粘合剂”的组成部分，保持着群体的整合，但内在制度本身具有众多缺憾，如它们稳定有余而变化不足、有强大的亲和力而强制性不够、教育功能多于明确导向作用，等等。这些缺憾在社会发展紧密化、一体化、专业化日益突出的时代，就会显得滞后于社会发展之需，特别是内在制度的强制性常常在人情、陌生人社会中无法体现。

　　按照制度经济学的看法，外在制度主要有以下三种[10]：第一种是所谓的外在行为规则，它们的目的是“用类似内在规则的方式约束公民的行为”。这些规则常常表现为一个国家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法，它们是一些“普适的禁令性规则”，也就是说，这些规则是在禁止而非命令一些特定的行动，即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人，除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。[11]第二种外在规则是具有特殊目的的指令，“们指示公共主体或民间主体造成预定的结果”。这些专门指令也构成现代法律的一部分，但它们经常表现为一般的授权法的细则。它们是针对具体目的或后果的，所以，它们并不普遍适用，如大多数行政规章。第三种是程序性规则。这类规则“针对各类政府主体，指示它们如何行事和应做什么”，它们是政府行政机关在促进政府主体间的内部协调上所必需的。第二种和第三种外在规则其实就是法学上所谓的公法规则，包括宪法、行政法等。

　　外在规则是由国家制定或认可的法律，具有国家强制性及规则的明确性，克服了内在规则的不足。但须注意，尽管“外在制度依赖于政治决策程序和政府，但这并不意味着政府拥有了外在制度”。[12]特别是类似内在性规则的私法，它们更多的是对原先已经存在的惯例或者说法律认可而编纂为“法律”而已。所以，它们是习惯、习俗、惯例制度化的结果，是历史演化的产物，而少有“刻意”色彩。公法性外在规则也是以维护既有和未来社会秩序为己任的，其制定和实施也不能脱离社会发展的要求。

　　三、演进理性主义的民商法

　　民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人，即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向。但显然，这种相互之间平等地位趋向并非一蹴而就的，而是所有进入社会中的人们不断“角力”并合力的过程，也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的，首先产生相应习惯，再产生习俗、惯例，并最终形成具有明确强制力的法律。

　　当然，在这个过程中，往往较高级的制度形式是在吸收较低级制度形式的基础上不断发展起来的。所以，它们之间并非是截然分开而界限分明的，“法律、习惯与习俗属于同一连续体，其间的互相转化是难以觉察的。”[13]法律发展史表明，法律是在人类习惯、习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾经说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中，法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼在同那些强烈要求制定一部德国民法典的人论战时指出，“一切法律均缘于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰(popular faith)，其次乃假手于法学.职是之故，法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者(alaw-giver)的专断意志所孕就的。”

　　这些在习惯、习俗和惯例的基础上产生的法律主要是作为私法的民商法。作为“主要目的在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用的”民商法，“原则上，它不引起任何情感方面的问题，至少不可能深刻地激动公众舆论。”[15]究其原因，乃是普通百姓之间的财产关系和人身关系为社会最普通的现象，是自然而然的东西，是习以为常的事物。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活交往时，只是在自然而然地去做，一般并不会感到自己的行为是一种法律行为，受到什么法律的约束。所以，民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律，但它的法律性只是在涉及违约或侵权时才会使人体会出来。同时，即使是违约或侵权所导致的后果，也常常是按习惯或约定去做。当习惯、习俗和惯例发生变化时，相应民商法规则和实践也会随之变化。在社会发展的历史长河中，这些习惯、习俗和惯例在不断地侵蚀着民商法，应该说这些侵蚀既是破坏性的，也是创造性的。除了其他原因外，“人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用，因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序，它就可结束某一法律规定，用另一条来代替。”[16]法理学家称这种事例为“由习惯法引致的法律之废除。”

　　民商法在英美法系和大陆法系表现形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基础上的，其民商法是典型的历史演进的结晶。美国学者庞德说，“普通法的力量来自它对具体争议的解决，……一旦普通法法官直接或间接的实施法律，他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件，而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”[18]在大陆法系，以法国和德国为代表，其民商法主要表现为相应法典和立法。但尽管如此，大陆法系的民商法也决非立法者随意为之的产物，而是其各自国家社会生活习惯、习俗和惯例的反映，特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。如德国民法典的一个重要渊源是日尔曼法，而日尔曼法则是存在于各个地区和地方的不成文法律习惯。即使是其所继受的罗马法，也是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯，特别是有关商品交易方面的习惯规则，大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。只不过，法国和德国通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。

　　需要注意的是，我们说民商法是演进理性主义的产物，主要是从其内容方面而言的[19]。也就是说，其大量内容是来源于社会的习惯、习俗和惯例。当世界各国为西方发达资本主义所带动而发展到比较成熟或刚刚进入商品经济的时候，其主要内容在财产方面则是商品交换的基本规律所导致的商品交换规则。这些商品交换规则是商品(市场)经济自然演进的产物，而决不是人们有意制造出来的。即使是一个国家没有民法典，该国民事生活仍在正常的民事习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样，即使一个国家制定了民法典，该国的民事生活也仍然主要在其默无声息的传统习惯、习俗和惯例的浸润之中。

　　庞德在考察了19世纪的许多法学理论后认为，那个时代的法理学可以告诉我们，通过法律可以取得的成就和人们有意识地制定法律的做法都有自身的局限性，绝大部分法律总是必须通过对诉因的推理应用才得以发现，而且必须在法律的实际运行中检验其原则；法律不能像衣服一样可以由我们随心所欲地扔掉或替换，“而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在论及民法与自然定律之间的关系时也说:“民法起源于习惯，……。没有一个作家能够希望成功地改造这样一个与法一词结合在一起的、古代确立的用法，他能够力求作的一切就是，使他的读者记住清楚地区分该词在每一种场合使用时的涵义。”

　　四、体现民商法内生性的三大基本原则

　　财产权神圣、契约自由和过错责任是民商法的三大基本原则。它们统领着整个民商法规则体系，是民商法的精神和灵魂所在。可以说，这三大原则也是民商法作为内生秩序规则的基本体现。

　　首先，这三大原则体现着内生秩序规则对人之自由的基本要求。

　　内生秩序规则的主体是自由的个人，没有自由的个人就不存在所谓内生秩序规则。无论是财产权神圣、契约自由还是过错责任，它们都体现了自由个人的基本需求。财产权神圣是自由个人的物质基础，没有受到神圣保障的财产权，就谈不上什么个人的自由追求。契约自由是自由的个人自由意志的必然要求和主要内容，没有了契约自由，显然也就没有了自由的个人。过错责任是自由个人的自由行为的合理界限，没有了过错责任原则，自由的个人将最终没有了自由。财产权神圣、契约自由和过错责任三大原则共同构成了内生秩序规则的基本内容，成为维护和运行社会秩序的基石。尽管财产权神圣、契约自由和过错责任的完全确立是在进入自由资本主义以后的事情，但此前它们顽强的生命力不断地推进着社会秩序，并在一些国家得到有效保护或部分保护。同时，我们也注意到，这些基本原则由于受到社会化的冲击而受到一定影响，如诚实信用原则、格式合同制度、无过错责任制度的确立。但是，财产权神圣、契约自由和过错责任原则也只是受到一定限制，而非否定，它们仍是民法的基本和核心原则。究其原因，乃是它们是无数的个人生存和发展的基础，是社会秩序生命力的根本。

　　其次，这三大原则体现着内生秩序规则中自利个人的追求。

　　内生秩序规则是无数个人自利追求的无意导致的结果，而不是社会组织刻意设计的东西。财产权神圣意味着无数个人可以自由地追求自我利益最大化，他们不必为通过自己的努力得到的财产遭到他人侵犯而担心。同时，这个原则也意味着每个人只能通过自己的努力取得财产，而不能通过“搭便车”甚至违法犯罪方式。契约自由意味着每个人为个人利益最大化而可以通过市场自由交换各自的财产，自利的个人也只能通过契约自由达到自己的目标。可以说，契约自由是个人利益最大化的重要媒介，甚至是个人利益最大化的唯一途径。过错责任则意味着每个人在自利追求的同时必须勇于承担相应责任，为自己的不慎和不合适行为负责，亦即自利的行为是受到社会监督和制约的。从表面上看，过错责任原则是对个人自利追求的限制，但其实质是无数个人自利追求的必然表现，是个人自利得以实现的前提。过错责任原则意味着个人只对自己的过错负责任，从而使得个人能够最大限度发挥自己的能力去追求自我利益的实现，而不必过于小心谨慎。

　　最后，这三大原则意味着社会的内生秩序。

　　也就是说，财产权神圣、契约自由和过错责任原则本身就是一种内生秩序，它们不仅仅共同构成了社会内生秩序的基本原则。在一定意义上说，财产权、契约和为自己的行为负责是每一个社会都有的，只不过表现程度和方式有异，而其原因，就是它们构成了一个社会的基本框架。商品经济的逐渐发展和完善，使得财产权、契约和为自己的行为负责得以真正科学和合理，从而成为商品(市场)经济社会基础架构。如果说财产权神圣构成一个社会内生秩序规则物质基础，契约自由构成一个社会内生秩序规则的纽带，那么过错责任就构成了一个社会内生秩序规则的合理界限。而最终，它们使得个人成为一个既能有效追求自我利益最大化的自利之人，也能对自己的行为负起责任的人，并因而形成一个充满活力并井然有序的社会。




【作者简介】
赵莉，单位为河南财经政法大学法学院。


【注释】
[1]徐强胜：《试析竞争法的秩序价值》，载《法学杂志》2009年第8期，第55页。
[2][美]凡勃伦：《有闲阶级论》，蔡受百译，商务印书馆年1964版、1997年重印，第138-141页。
[3][德]柯武刚•史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第120页。
[4][英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，三联书店1997年版，第62页。
[5][美]康芒斯：《制度经济学》(上)，于树声译，商务印书馆1994年版，第187页、第185页。
[6]韦森：《社会制序的经济分析》，上海三联出版社2000年版，第192页。
[7]韦森：《社会制序的经济分析》，上海三联出版社2000年版，第202-203页。
[8][德]柯武刚•史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第129页。
[9][德]柯武刚•史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第130页。
[10]参见[德]柯武刚•史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第130-131页。
[11]邓正来：《法律与立法二元观》，上海三联书店2000年版，第69页。
[12][德]柯武刚•史漫飞：《制度经济学》，朝朝华译，商务印书馆2000年版，第132页。
[13][德]马克斯•韦伯：《经济、诸社会领域及权力》，李强译，三联书店1998年版，第14页。
[14][德]冯•萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第11页。
[15][法]亨利•莱维•布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第20页。
[16][法]亨利•莱维•布律尔：《法律社会学》，许钧译，上海人民出版社1987年版，第41页。
[17][德]马克斯•韦伯：《经济、诸社会领域及权力》，李强译，三联书店1998年版，第33页。
[18][美]罗斯科•庞德：《普通法的精神》，唐前宏译，法律出版社2001年版，第114-115页。
[19]李国强、聂长建：《法律中的逻辑和经验作用探讨》，载《法学杂志》2008年第1期，第130页。
[20][英]卡尔•皮尔逊：《科学的规范》，李醒民译，华夏出版社1999年版，第91页。