【出处】《湖南科技大学学报(社会科学版)》2011年第2期
【摘要】随着现代科学技术的发展、市场经济的深化以及新闻传媒的发达，使人格权的商业利用价值显著提高，人格权商品化已经成为一种发展趋势。面对人格权商品化过程中出现的权利受侵害现象，明确其侵权责任，对于保护权利人的合法权益，预防并制止侵权行为，促进社会和谐稳定，具有重要的意义。人格权商品化侵权行为的表现形式主要有擅自使用、假冒使用、模仿使用及低毁使用等。判定人格权商品化的侵权行为应适用无过错责任原则，其侵权构成要件主要为行为违法性、有损害结果的发生、行为违法性与损害结果之间的因果关系及侵权行为足以误导公众。侵害人格权商品化的责任方式，应以财产损害赔偿为主，兼采其他责任方式。
【关键词】人格权；人格权商品化；侵权责任
【写作年份】2010年


【正文】

　　传统民法理论认为，人格权具有专有性和非财产性，即它与自然人的人身紧密联系，不能用金钱去衡量，只能从观念上对它作出评价。在现代商业社会，随着大众传媒、商业广告的日益发展，当一个人从事商事活动时，他的人格利益在营利目的的驱使下，为了适应商业活动需要的人格因素的一面就凸现出来，其非精神的人格利益也就显得更为重要。如姓名权、肖像权等，其姓名、肖像等在标识从事商业活动的主体身份时，也在表示该主体在交易中所处的地位，尤其是它体现了对交易活动如交易机会、交易数量、营利数额等所具有的无形的但有力的影响，人格权中的财产价值日益显现，因此使得姓名、肖像本身也成为一种有价可循的财富，人格权的商品化已经成为一种发展趋势。[1]人格权商品化过程中，因其具有的财产属性，相应的权利极易受到他人的侵害，而且受侵害的方式日趋多样，后果日趋严重。我国《侵权责任法》第2条规定，侵害姓名权、肖像权等人身、财产权益的，应当承担侵权责任。面对人格权商品化过程中出现的权利受侵害现象，对人格权商品化的侵权责任进行研究，具有重要的理论价值和实践指导意义。

　　一、人格权商品化的侵权形式

　　侵害人格权商品化的行为，是指未经授权，又无法律许可，擅自对他人人格标识进行商业化利用的行为。在实践中，对人格权商品化的侵害形式可谓多种多样，如有人模仿美国前总统克林顿的形象出现在中国商品的广告上，在中国的电视画面中谈笑风生，推销中国的商品；在某些风景名胜区，有人模仿毛泽东、蒋介石的形象，招徕生意，获取报酬；与著名笑星赵本山名字谐音的“赵本衫”商标已被北京一家公司注册成功，并以1000万元人民币的价格叫卖；与赵本山同命运的还有歌星谢霆锋、刘德华、彭丽媛，与他们的名字谐音的“泻停封”、“流得滑”、“膨立圆”分别被注册为止泻药、涂改液、丰乳霜的商标。

　　具体来说，以下几种侵权行为的表现形式：第一，擅自使用。是指未经授权，又无法律许可，擅自对他人人格标识进行商业化使用的行为，比如可口可乐（中国）饮料有限公司未事先征求姚明本人同意而将含有姚明肖像及姓名的图片用于可口可乐产品包装的行为，又如未经某知名人物许可，而用其姓名开酒店。第二，假冒使用。是指未经授权，又无法律许可，假冒他人的形象，以假充真的方法进行商业化使用，让公众误认为是人格标识权人所为的行为，比如酷似梁朝伟的人以梁朝伟的名义开演唱会而不声明是在模仿。第三，模仿使用。是指未经授权，又无法律许可，仿冒他人的人格形象，对之进行商业化使用的行为，比如2006年12月出现在中央电视台的一个超级福满多方便面的广告，模仿的是《武林外传》的一幕戏，对暗号和服装都是翻版的《武林外传》，但是演员却没有一个是《武林外传》中的，只是五个演员穿着与《武林外传》戏中相似的衣服，对剧情进行了改造，内容是在推销方便面，让人误以为是《武林外传》的场景和原班人马。第四，低毁使用。是指未经授权，又无法律许可，以可能损毁权利人人格形象价值的方式商业化使用该形象的行为，比如贵州安顺一制药厂生产的一种止泻新药“泻停封”，与香港著名歌星谢霆锋完全同音。

　　侵害人格标识商品化权的行为，侵害了权利人是否将其知名形象投入商业运用的自主决定权、收益权，并迫使权利人与侵权人共担道德风险甚至法律责任；使公众产生误认、混淆而错误地做出消费决策，侵害了消费者权益；导致市场经济秩序的混乱，如“品牌株连”或“品牌灾难”，阻碍社会经济的有序发展；放任此类“欲食人而肥”的“搭便车”现象，不利于商业道德和社会道德的净化与昌明，不利于诚信经济社会的打造。

　　二、人格权商品化的侵权归责原则

　　所谓归责原则，是指据以确定侵权民事责任由行为人承担的理由、标准或者说最终决定性的根本要素，是贯彻于整个侵权行为法之中、并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针，是司法机关处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。[2]归责原则，是侵权责任法的统帅和灵魂，是侵权责任法的理论核心。[3]我国《侵权责任法》规定了普遍适用于各种侵权行为的一般原则——过错责任原则，将无过错责任纳入其中，并且还将过错推定责任独立出来作为一种归责原则，此外，还规定了公平责任，构建了多元归责原则体系。[4]

　　那么，对于人格权商品化的侵权行为，应该适用何种归责原则呢？笔者认为，判定人格权商品化的侵权行为应适用无过错责任原则，即不论主观过错，只要未经授权，又无法律许可，擅自对他人姓名、肖像等人格标识进行商业化利用并符合其他侵权要件，就应该承担相应的责任，除非有法定的免责条款。理由如下：第一，由于我国处在市场经济阶段，各种商业活动相当活跃，竞争也很激烈，各商家无不竭力挖掘各种潜在的商机，以便在竞争中占得先机。在这种经济环境下，必然会产生大量的侵犯姓名、肖像等人格标识商品化权的行为，权利人的商品化权被侵犯的概率相当高，要真正遏制侵害商品化权的行为，只有适用无过错责任，才能在源头上阻止侵权行为的发生。第二，姓名、肖像等人格标识商品化权的侵权人一般都是商业经营者，与单个的商品化权人相比，他们具有雄厚的经济实力，如果适用过错责任原则，无疑使原本在经济实力上处于弱势的商品化权人在诉讼上处于不利地位，因为在适用过错责任的情况下，权利人要证明侵权人存在过错是这种诉讼中最难的一点，权利人往往无法证明对方存在过错而无法取得赔偿。第三，对姓名、肖像等人格标识商品化权侵权行为适用无过错责任并不会加重经营者的经营负担，影响经济发展。在反对适用无过错责任的观点中，大多数认为如果适用无过错责任原则，企业等经营者在经营过程中可能面临频繁的侵权诉讼，而且可能由于承担过多的侵权损害赔偿责任而使经营状况不佳，从而影响经济的发展。其实这种理由是站不住脚的，因为在实践中已经证明不会出现这种情况，例如美国在侵犯版权案件中侵权行为适用严格责任，而其经济并没有受到影响。第四，对于姓名、肖像等人格标识商品化权权利人而言，只要商品化权的保护对象如其姓名、肖像等一旦被用于某种商品或服务上，就损害了权利人将之用于其它同类商品或服务上的可能，致使其丧失了将商品化权许可他人用于此类商品或服务上以获取经济报酬的可能。故而，不管行为人是否有过错，只要其实施了这一侵权行为，便造成了损害后果，就应承担侵权责任。[5]

　　三、人格权商品化的侵权构成要件

　　侵权责任的确定应以一定的归责原则为指导，然而，归责原则毕竟是抽象的、普遍的法律规则，并不能代替司法审判人员在具体条件中判断责任是否构成所应依据的具体标准，其本身也不能提供一种归责具体判断方式和方法。[6]因而在一定的归责原则的指导下应须明确具体的责任构成要件。对于侵犯姓名、肖像等人格权商品化的行为应采取无过错责任归责原则，则其侵权构成要件主要为：加害行为违法性、造成的损害、行为违法性与损害结果之间的因果关系，此外，认定姓名、肖像等人格标识商品化权侵权行为还必须有足以“误导公众”之要件。下面分别论述之。

　　（一）行为的违法性

　　“侵权行为的中心问题，为行为之违法性。”[7]对于侵害姓名、肖像等人格标识商品化权，如何来证明违法性呢？加害行为违法性的认定主要在于行为人是否将他人的形象因素商业化使用，这里的使用主要是指擅自使用、假冒使用、模仿使用及低毁使用。如果权利人同意别人对他的形象进行商业化利用，那么这种利用行为一般是不构成侵权的。

　　（二）有损害结果的发生

　　姓名、肖像等人格标识商品化权的损害事实多表现为现实的或潜在的经济损失，因此在大多数情形下损害是难以确定的。现实中的损害判断可以分为三种情形：第一，原告本人已经从事商业经营或经授权将自己的姓名、肖像等人格标识投入商业利用。这时他人侵害姓名、肖像等人格标识的商品化权的行为可能导致原告的实际经济损失，如营业额的下降。第二，原告曾经有过对其姓名、肖像等人格标识的商业利用行为。这种情形说明原告的形象具有商业价值，因此可以合理地推定原告的经济损失的存在。第三，原告从来没有从事过商业经营，也未授权他人对自己的姓名、肖像等人格标识进行商业利用（可能从未打算过），但是原告具有事实上的知名度。对于这种情形，大部分法官和学者认为，只要对原告人格标识的使用有助于提高企业的知名度或者引起公众对推销商品的关注，就可以认为原告遭受了经济损失，并不需要原告证明其所遭受的实际损失。[8]

　　（三）行为违法性与损害结果之间具有因果关系

　　所谓因果关系，是指损害结果与行为的相互关联性，也就是说，如某一损害后果是由某人引起的，损害是行为的结果，行为是损害的原因。[9]因果关系是民法理论中的焦点之一，对侵权责任承担影响巨大。在我国，因果关系的判断标准经历了从必然因果关系说到相当因果关系说的发展过程，必然因果关系说与相当因果关系说的根本区别在于：前者强调结果的“必然性”，后者强调结果发生的“可能性”，且此种“可能性”取决于社会的一般见解，在通常情形下，依一般社会经验认为有此可能性，即认为有相当因果关系，而必然因果关系说所强调的“必然性”是客观存在的，与人的认识无关。目前在我国占通说地位的是相当因果关系说，正如有学者指出的：“作为一种法律学说，相当因果关系学说是科学的，而必然因果关系学说是不科学的。”[10]就侵犯姓名、肖像等人格标识商品化的民事责任而言，侵害姓名、肖像等人格标识商品化是原因，权利人受到损害是结果。在通常情况下，依社会一般见解只要认为侵害姓名、肖像等人格标识商品化的事实行为有致损害结果发生的可能性，就应认定两者之间存在因果关系。因此，采纳相当因果关系说作为侵害姓名、肖像等人格标识商品化一方承担责任的构成要件之一，更有利于当事人合法利益的保护。

　　（四）足以误导公众

　　认定商品化权侵权行为还必须有足以“误导公众”之要件。姓名、肖像等人格标识被商品化使用的前提必须是具有良好的公众效应。自然人形象因素在本来意义上不具有区分商品来源的识别功能，由于形象被商业化利用，这些形象因素逐渐脱离原来人格范畴而与某一特定的商品来源形成单一对应关系，以至于指示或表示这一商品的来源(即区别标志)成为该形象因素的另一含义。商家主要利用的也就是这种公众效应对公众的吸引力。所以能够认定姓名、肖像等人格标识商品化权的侵权行为，也就是必须能够具有“误导公众”的公众的吸引力，引起公众误认的使用造成公众对商品来源的混淆。商品化权之所以应该受到保护，不仅仅在于侵权人与权利人之间的利益平衡，还在于维护广大消费者的合法权益。因为，一个知名形象受到广大消费者的推崇与喜爱，会对消费者心理产生信赖感，如果消费者正是由于这种信赖感购买了这种商品或服务，但实际上，该商品或服务与知名形象的权利人无任何关系，在一定程度上，也可以看做是对广大消费者的欺骗与愚弄。因此，认定侵犯商品化权必须以侵权人的行为已经或足以使公众误导。认定姓名、肖像等人格因素的侵权使用，其依据是这种使用造成公众对商品来源的混淆。具体说来，包括消费者误认形象利用者的商品是由形象权利人提供，或得到权利人的许可或其他支持；形象利用者的商业经营与形象权利人有其他商业上的联系。[11]商家利用的就是自然人人格标识商品化权权利人在公众心目中的商业影响力，消费者可能会基于对该形象的信赖而购买产品，所以误导行为无疑是对公众的欺骗与愚弄。

　　四、侵害人格权商品化的责任方式

　　非法对权利人的姓名、肖像等人格标识进行商业利用，意味着权利人基于自身人格所享有的精神利益及经济利益受到不法侵害，由此而生权利人与侵权人之间的权利失衡状态。为重新恢复权利人与侵权人之间的利益平衡，法律有必要采取一定的措施，这种措施对权利人来说表现为法律对其的救济，对侵权人来说表现为法律对其的制裁。这最终要落实到责任，因此，研究侵害人格权商品化的责任承担方式就极其重要。我国《侵权责任法》第15条规定了8种承担侵权责任的方式：停止侵害，排除妨碍，消除危险，返还财产，恢复原状，赔偿损失，赔礼道歉，消除影响、恢复名誉。侵害人格权商品化的责任方式，应以财产损害赔偿为主，兼采其他责任方式。

　　（一）财产损害赔偿

　　从损害的性质和内容上，通常将损害分为两种，即财产上的损害和精神上的损害。[12]相应地损害赔偿也有财产损害赔偿和精神损害赔偿。在人格权商品化过程中，对姓名、肖像等人格标识中所含经济利益只有在擅自以商业目的进行使用的侵害方式下才会造成损害，这种侵害往往意味着权利人实际的或潜在的经济损失，因此损害赔偿便成为人格商品化权最主要的救济方式，而且这种救济方式既可以维护权利人的经济利益，也不会致被告于死地，激化双方的矛盾。对人格标识商业利用侵害的赔偿，具体有以下表现形式：第一，商家商业性使用知名人物人格标识对权利人所造成的经济损失。比如，当权利人正在创造条件准备商业性使用其姓名、肖像等人格标识或正在积极利用其姓名、肖像等人格标识的商业价值时，他人的侵权行为可能造成权利人失去许可他人商业性使用其知名形象的机会，从而导致金钱上的损失。第二，侵权行为因商业性使用权利人姓名、肖像等人格标识行为的金钱所得。在人格权商品化侵权之诉中，被告未经允许而商业性使用权利人姓名、肖像等人格标识的行为是一种不当得利，原告有权追回。原告请求被告返还的不当得利应仅限于被告因商业性使用行为所产生的利润。第三，在平衡各种利益的基础上，支付原告一个相对公平的市场价值。前两种确定赔偿数额的方式需要法官根据经验进行判断，但是当案件复杂，法官难以确定权利人的损失和被告的不当得利时，法官可以根据权利人的知名度、权利人以前类似许可时所获得的报酬和专家对同等知名度的人作此授权时所应获得的许可费的评估等因素确定一个相对公平的金钱数额，以此补偿人格标识权利人的损失。

　　财产损害赔偿方面，对赔偿数额的确定是关键问题。除了按照一般的按实际损失赔偿确定数额外，针对对人格标识商业利用的侵害，确定损害数额通常还有下面几种方法：第一，法定赔偿金制度。在许多侵害姓名、肖像等可商品化人格权的案件中，原告的损失和被告的利润都难以确定。为解决这一难题，司法实践中探索出了法定赔偿金制度，即由法院按照法律规定的固定的赔偿数额确定侵权人的责任。具体做法上，可以参考知识产权的相关赔偿制度，在难以准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，在规定范围内确定赔偿金额。第二，惩罚性损害赔偿。在人格权商业利用中，惩罚性损害赔偿大多适用于故意或恶意侵害他人可商品化人格权的行为。惩罚性损害赔偿的适用需要考虑的因素比较复杂，法官通常在综合考虑之后再决定是否适用惩罚性损害赔偿责任。第三，以转让费作为标准来计算，这是现在比较流行的做法。就是说，权利人特别是公众人物如果把他的姓名权、肖像权等拿去转让，能够获得多少转让费？这是计算损害赔偿时使用的主要标准。如果他没有转让，就以与他同等名气的权利人的转让费作为判断标准来计算，这样更多的考虑了他们的市场价格。

　　（二）停止侵害、赔礼道歉、消除影响

　　对人格权商业利用的保护也适用一些普通人格权受侵害的责任方式，如停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。这些责任方式，对于特殊的民事主体，具有更重要的意义。一些自然人，尽管其姓名、肖像等人格标识具有极高的商业利用价值，但不论他人以何种代价，权利人都不愿让自己的人格标识成为一种商品，如具有极高政治地位的国家领导人、杰出的作家、科学家等等。甚至他们在自己的姓名、肖像等人格标识被商业利用而受到侵害时也不愿接受损害赔偿的救济方式，这时，采取停止侵害、赔礼道歉、消除影响等救济方式，更能显示对其人格的尊重。

　　此外，普通法系国家的仿冒（冒充）之诉制度对人格权商品化的保护具有借鉴的意义。对以仿冒自己的姓名、肖像等人格标识、侵害自己的人格标识的行为，权利人可以提起侵权之诉。公开权中的禁令救济也值得我们学习，禁令，也称之为禁止令，是指为制止侵权行为，从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施。它类似我国《民法通则》第134条规定的停止侵权和在诉讼中的对停止侵权先予执行的裁定。在人格权商品化的领域，对于那些损害数额不大的，禁令是一种有效的救济方法，应当更多的采用，制止侵权行为，保护当事人的权利。[13]




【作者简介】
李林启，男，河南原阳人，法律硕士，现为新乡学院政法系讲师。


【参考文献】
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