【出处】中国法学网
【摘要】刑法理论在研究诈骗罪的交付行为时，虽然已借鉴了很多民法基础理论，但极少学者认为可以套用民法有关概念，总是认为刑法在使用某些概念时与民法有所区别。本文认为，虽然刑法与民法在概念使用上有时确有很大的差异，但是于诈骗罪而言，以民法有关概念的涵义来理解刑法诈骗罪之交付行为有关问题，实在可以解决很多的难题。本文重点运用案例对交付意思的内容加以阐述，并对各种交付形式与诈骗罪的关系加以解析。
【关键词】交付行为；诈骗罪；简易交付；指示交付；占有改定；占有辅助；交付意思；无权处分
【写作年份】2011年


【正文】

　　世界各国或地区刑法虽然有的在诈骗罪条文中规定了被害人错误行为。如何鉴定错误行为，与民事交付理论密切相关。

　　被害人因受欺骗而处分财产方式有几种。对于物，处分行为一般表现为交付、抛弃和毁坏；[1]对于不动产，无论是使用权还是所有权的转移，都不适用交付；[2]对于债权，一般以合同方式完成转让，而对于可“准占有“的债权凭证等，则可以直接转移“准占有”；对于债务，以被害人免除债务为方式。[3]可见，处分与交付实在有很大的差异，交付只是处分行为的表现形式之一，不能以交付来表达其他非交付之处分行为。[4]

　　交付行为的适用对象仅仅于动产有意义，不动产、债权债务等均不适用交付转移。实践中，诈骗的对象一般表现为动产，而且诈骗罪作为财产犯罪的最初研究对象就是动产，理论研究的重点和争议焦点也集中在动产上，因此重点应探讨动产的处分行为，既交付行为。[5]

　　一、交付行为中的意思问题

　　1．交付意思是否必要

　　交付意思是否必要，在理论界存在必要说、不要说和折中说。[6]本文赞同必要说这一理论通说。

　　无意识的交付行为，无法肯定是被害人基于错误认识做出的行为，也就是说错误认识无法证明，从而推导出诈骗手段的诈骗程度如果没有达到产生或加强错误认识的程度，也就难以证明诈骗行为与交付行为之间的因果关系，进一步就难以证明诈骗行为与损害之间的因果关系，自然就无法证明诈骗罪的成立。只有承认交付意思的必要性，诈骗罪的构造才可能完整。

　　交付意思的存在具有区别诈骗罪与盗窃罪的重要作用。对此，学者们已经有过充分的探讨，本文不再赘述。这里应该强调的是如何正确理解机器的交付意思问题。

　　在电子商务环境下，计算机代替了人脑。根据人事先设定的程序来判断是否符合交易条件并确定交易内容，其交易结果便会得到认可。从这个角度理解，计算机做出交付指令，完成交付行为，完全是电子数据化了的人的意思的表现。因此，并不是肯定机器具有主观意思，而是要深入理解机器交付行为背后人的主观意思。

　　2．交付意思的内容

　　交付意思由两个因素构成，一个是认识因素，一个是意志因素。所谓认识因素，是指交付者主观上明知其交付的对象就是与行骗人协议约定的对象。这里所谓协议约定对象的内容，包括协议约定对象的数量、质量、性质、种类、价值等。所谓意志因素，是指交付人具有物权变动的目的，即行为人欲对动产的有关权利，包括所有权或使用权、收益权、占有权等进行设立、变更、转让或消灭。

　　只有同时具备交付的认识因素和意志因素，才能确定交付意思的存在，否则便影响诈骗罪的成立，据此可以区分诈骗的罪与非罪以及此罪与彼罪。下文借用部分案例[7]予以说明：

　　例一，甲在某商场购物时，将便宜照相机的价格条形码与贵重照相机的价格条形码予以更换，使店员将贵重照相机以便宜照相机的价格“出售”给甲。

　　在此案中，店员对于照相机之为照相机及其数量具有外观上的直接认识，对于其出售给甲的就是此照相机具有明确的认知，只是对于价格认识产生了错误，这种错误没有超出其对交付对象的认识和出售意志的范围，应该认定其对于此照相机具有交付意思。因此，本案应该认定为诈骗，而不应认定为盗窃。

　　例二，甲在市场购买苹果时，由于价格不同的苹果摆放在一起，甲在声称挑选A品种苹果的同时，趁店员不备，将价格更高、质量更好的B品种苹果也掺在A品种苹果中，店员因此仅按照A品种苹果的价格出售了所有的苹果。

　　本案中，店员对于出售的部分苹果的品种虽然产生了错误认识，但是对于出售物品为苹果及其数量具有清晰的认识，对于将这些苹果均出售给甲，具有明确的认知，只是对于苹果的质量产生了错误认识，但这种错误并没有超出其对交付对象的认识和出售意志的范围，应该认定其具有对所有苹果具有交付意思。因此，本案应该认定为诈骗，而不应认定为盗窃。

　　例三，甲在一个照相机包装盒里装入两个照相机，然后拿着装有两个照相机的一个包装盒付款，店员因此只收取了一个照相机的货款。

　　在此案中，虽然店员将包装盒里的照相机都给付了甲，但是其仅仅认识到将其中一个照相机交付给了甲，而且其与甲约定的也仅仅是一个照相机，因此对于第二个照相机，并不明知，主观上也没有变更第二个照相机物权的目的，不应认定其具有交付第二个照相机的意思。所以对于甲不应认定为诈骗，而应认定为盗窃。[8]

　　例四，甲在某商场购物时，偷偷从一箱方便面取出几袋，并将一个照相机放入其中，然后拿着方便面箱子付款，店员因此只收取了一箱方便面的货款。

　　在此案中，店员并没有与甲约定交付照相机，也没有认识到其交付了照相机，因此不能认定其对于照相机具有交付意思，对于甲不应认定为诈骗，而应认定为盗窃。

　　例五，甲假装在商店购买西服，店员在让其试穿时，甲穿上西服后声称去照镜子，并趁店员接待别的顾客时溜走。

　　在此案中，店员与甲之间对于西服尚在要约和承诺协商阶段，商店发出了要约邀请，甲尚未与店员就交易达成一致。在民法中，商品买卖过程中的交付行为，是承诺达成后的转移动产行为。店员让甲试穿西服，只是双方在合同订立阶段的协商行为，此时如果因意外事件，西服出现毁损，从民事角度考虑，风险应该由商店承担，不应由甲承担，所以不能认定店员有转移衣服的所有权或其他物权的意思，不应认定店员的行为为交付行为。因此，不能认为本案为诈骗，而应认定为盗窃。

　　例六，甲在商店购买西服时，将一张假的身份证交与店员，声称带西服回家商议，如果家人同意，次日便付款，如果家人不同意，次日来还西服。店员同意后，甲便携西服逃匿。

　　在本案中，虽然甲与店员也是在就交易进行协商过程中，店员同意并将西服让甲带走，并不是出于改变西服所有权目的交付行为，但是从委托保管关系考虑，实际上店员已经将西服委托甲保管，也就是双方已经就西服占有权的转移达成了一致。店员让甲把西服带走后，此时如果西服出现了意外损毁，风险应由甲承担，所以应该认定店员将西服给甲，就是完成了委托保管关系的交付行为，应该认为本案为诈骗，而不是盗窃。

　　例七，封缄物问题。甲得知乙的摩托车后箱内有贵重财产，便向乙借用摩托车，乙同意并将车钥匙交给甲（没有将后备箱钥匙交给甲）。甲在使用摩托车的过程中，撬开后备箱，取走财物，后将摩托车还给乙。

　　对此，有观点认为封缄物整体由甲保管，但封缄物的内容为乙占有。甲不法所有封缄物整体的，构成侵占罪；取出封缄物内的财物的，成立盗窃罪。还有观点认为构成侵占罪与盗窃罪的竞合；或认为构成诈骗罪，或认为成立盗窃罪。[9]本文以为，本案中委托人乙虽然表面上认识到封缄物随着车整体移交给了甲占有，但是这仅仅是对于转移对象的明知，其并没有将封缄物中的内容之所有权或使用权、收益权、占有权等进行设立、变更、转让或消灭的意思，也就是没有交付的意志因素，因此甲的行为不构成诈骗。由于乙并没有将封缄物的钥匙移交给甲，也就是说没有将封缄物的内容委托甲保管，因此甲的行为不构成侵占，而构成盗窃。

　　此外，本文就以下案例有不同认识：

　　例八，甲趁乙不备，将第一箱鱼放到第二箱中，随后向乙提出买第二箱鱼，乙以第二箱鱼原来的数量收了甲的钱，并将第二箱鱼交给了甲。[10]

　　在此案中，乙并没有认识到第二箱鱼的数量增加了，与甲没有就增加的鱼协议出售，因此其对于增加的鱼没有交付意思。本案应该认定为盗窃，不应认定为诈骗。

　　例九，如前例借打手机而趁机携手机逃离的案件。

　　在此类案件中，行为人与被害人首先确立了借用的民事法律关系，被害人将手机给行为人使用，就是要完成将手机的使用权和占有权转移给行为人的目的，所以应该认定行为人具有交付意思，应该认定为诈骗。

　　例十，ATM机虚假取款案件。

　　在此类案件中，行为人属于错误指令或利用ATM机的错误反应，获取ATM机吐出的钱款，实际上是行为人与ATM机之所在单位根据货币委托保管协议进行钱款转移，ATM机吐款之行为属于根据单位意志完成交付钱款的行为，当然具有交付意思。这种交付意思特别是在售货柜机中表现最为明显。行为人投假币，计算机误认为系真币而吐出货物。这一过程，本质上是在完成一项商品交易协议，与人与人之间用假币交易货物没有实质区别，当然应该认定售货柜机吐出货物的行为属于商品买卖中的交付行为。故应该认定为诈骗。

　　例十一，偷电案件。A在正常用电后，于电力公司人员X收取电费之前，在电表上安装倒转的软线，将倒转后的电表数显示给X看，让X误以为A的用电数就是电表显示数，从而少收电费。

　　在此类案件中，有观点认为X系基于A的误导，而免除了A的债务，因此构成诈骗罪。[11]但本文并不赞同此观点，其实X根本就没有认识到电力公司对于A还有债权，因此谈不上免除债务，不存在对财产性利益的处分问题，不应认定为诈骗。而实际上，X的行为，在老百姓看来，与有的人直接搭线偷电并无实际的区别，均是偷电行为，因此以盗窃来认定比较合适。

　　二、各种交付形式中的诈骗认定

　　（一）简易交付与诈骗罪的认定

　　所谓简易交付，是指动产物权设立和转让前，如果权利人已经依法占有了该动产，就无须再进行实际交付，从法律行为发生效力时起自动发生物权变动的效果。这种情况通常与间接占有有关。比如甲在转让汽车给乙之前，乙已经租赁了该汽车，实际占有了汽车，双方经过约定，乙交付了钱款，就可以完成交付，发生所有权变更的法律效果。在这种情形下，如果乙以假币给付钱款，说明其具有非法占有的目的，即使没有发生车辆的实际转移，也应该认定为甲已经完成了交付行为，应该认定乙构成诈骗罪，且诈骗既遂。

　　（二）指示交付与诈骗罪的认定

　　所谓指示交付，是指当事人在动产物权设立和转让时，如果该动产已经由第三人占有，负有交付义务的人可以将其对第三人的返还请求权转让给新的权利人，以代替物的实际交付。这也与间接占有关。比如甲已经将车租赁给了乙，丙要买车，甲只需指示乙将车交付给丙即可。在民事法律中，只要三方达成了协议，则从协议生效时起，请求权发生转让并代替交付，甲与丙之间便完成了交付。这种情况下，如果丙支付给甲的是假币，说明其具有非法占有的目的，在乙尚未实际将车转移给丙之前，甲和乙依然实际控制车辆，因此在实际转移占有之前，属于诈骗未遂。

　　（三）占有改定与诈骗罪的认定

　　所谓占有改定，是指动产物权转让时，如果转让人希望继续占有该动产，当事人双方可以签订合同，特别约定由转让人继续占有该动产，而受让人因此取得对标的物的间接占有以代替标的物的实际交付。比如甲卖车给乙，但同时乙又将车租给甲使用，这种情况下，无须实际转移车辆，即完成交付。但是，如果乙支付了假币意图非法占有，则由于未发生车辆实际转移交付，属于诈骗未遂。

　　（四）占有辅助与诈骗罪的认定

　　占有辅助人是基于占有人的意思而实际控制和管领财产，占有辅助人基于占有人的指示完成的交付行为，其效力当然及于占有人。占有辅助人与占有人之间存在特殊的关系，这种关系包括雇佣关系、临时看护关系、帮助关系等等，在法律上，从内部关系而言，占有辅助的存在并不影响到占有权人的认定，不能认定占有辅助人占有了财产；而从外部关系而言，占有辅助的存在对外又宣示着占有辅助人占有了财产。这种内外不同的法律关系，当然影响着对交付行为和诈骗性质的认定。

　　1．占有辅助人与占有人之间。由于从法律上不能认定占有辅助人为占有人，因此，在占有辅助人与占有人之间，可以存在占有转移，也就是交付。如果占有辅助人欺骗占有人，让占有人同意将财物实际转移为占有辅助人占有，比如进行买卖、租赁、借用、委托保管等等，即占有辅助人与占有人的关系变更为直接占有人与间接占有人的关系或者占有人与无权人的关系，则占有辅助人的行为构成诈骗。如果占有辅助人未经过占有人同意，自己擅自转移财物，使得财物脱离占有人的实际管领和控制，则应该认定为盗窃。

　　2．占有辅助人与第三人之间。占有辅助人通常是根据占有人的指示转移财产，这种情况当然应该认定为交付。但实践中，占有辅助人经常会在没有得到占有人实际指示的情况下，独自与第三人发生法律关系，这些情况是否影响到交付行为的认定呢？本文认为并不影响。占有辅助人实际管领和控制着财物，这种事实上的占有，对外具有宣示其为占有权人的功能。占有辅助人出于为占有人利益处分财产的行为，具有表见代理性质，其效力及于占有人。无论第三人是以占有人的名义来欺骗占有辅助人，还是以本人名义来欺骗占有辅助人，只要占有辅助人是出于为占有人利益着想，应该认定交付行为成立且效力及于占有人。比如理论界经常列举的保姆交付主人衣物案。行为人谎称帮助房东取衣服，保姆信以为真，而将衣物交给行为人，行为人取走衣物逃匿。在此案中，保姆是受雇于主人并辅助占有衣物，系占有辅助人，其基于他人以主人名义指示转移衣物，实际上是为了主人利益而与行为人建立一种委托保管关系，其转移衣物的行为当然具有交付性质，故本案应认定为诈骗。又如销售员因为受到他人欺骗而出售物品但收到假币案。销售员实际是商场内货物的辅助占有人，其与顾客的交易行为当然及于商场，应该认定其行为属于交付，实践中也均认定为诈骗。

　　但有些情况应该慎重考虑。例如停车场管理员见盗窃犯有车钥匙而放行的案件。停车场管理员也是停车场的占有辅助人，对于停放车辆有看护的义务，那么是否认定管理员的放行行为属于交付呢？当然不能。停车场对于车主仅仅负有防止偷盗等义务，由于车钥匙没有交予停车场，停车场并没有对车辆实际控制和管领，也就是说管理员并没有与车主之间形成辅助占有关系，不能认为管理员的放行行为是对占有的处分，不能认定为交付。而如果车主将车辆钥匙交予了管理员，管理员可以随时转移车辆，当然就是车辆的实际控制者，管理员与车主间便建立起辅助占有关系。此时如果他人以欺骗手段骗取钥匙开走车辆，就应该认定管理员的行为具有交付性质，属于诈骗。

　　另外，辅助占有人转移财产被认定为交付，也应该具有交付意思，即辅助占有人在转移占有时应该具有交付认识因素和交付意志因素。有学者列举的店主保管提包案[12]，由于顾客只是在试选衣服时将提包临时交予店主看管，店主当然不能按照自己的意思处分提包，因此店主此时实际上只是根据顾客的指示占有提包，与顾客间建立起的是辅助占有关系。在第三人假冒顾客小声在后面让店主转让提包时，店主疏忽大意以为是顾客本人在索要提包，便随即把提包给了行为人，此时店主的本意实际上并不是要交付提包，而是要解除辅助占有关系，让顾客本人恢复实际占有，因此其没有交付的意志因素，其行为不属于交付。所以此案应该认定为盗窃，而不应该认定为诈骗。

　　（五）持有人的无意识转移与诈骗罪的认定

　　持有人的无意思转移行为不应该认定为交付行为，其主要原因在于转移行为既没有交付认识也没有交付意志。比如甲因为开会而将提包遗忘在培训中心的会议室，乙见系遗忘物，便谎称自己是主人，让清洁工将包递给其，其将提包占有。在此案中，清洁工实际上既不是提包的占有辅助人，也不是持有人，更不是占有者，而培训中心属于持有人，清洁工转移提包时没有交付的意志因素，也就是没有任何改变物权内容的意图，其行为当然不属于交付。乙的行为便不能认定为诈骗，而应认定为盗窃。

　　但是，如果清洁工已经发现提包并将提包交给了培训中心管理者，则培训中心对于遗忘物便因无因管理而成立合法占有，他人冒领，便属于诈骗。而如果清洁工已经发现提包并控制了提包但尚未交给培训中心，此时清洁工控制提包的行为依然属于辅助培训中心无因管理，如果他人冒领，也属于诈骗。

　　三、无权处分的诈骗认定

　　无因管理人、不当得利人、征用人等财产合法占有人因本权人诈骗而将财产转移给他人的当然不应认定为诈骗，但第三人冒充“本权人”，要求返回财产的，成立诈骗。

　　无因管理人、不当得利人、征用人在主观上也是出于为了“本权人”利益而转移财产，由于他们事实上已经对财物形成了法律上的占有关系，其履行返还义务的行为，实际上也是在进行占有转移，具有交付意志因素，这种情形当然属于财产处分行为，应该认定为诈骗。

　　无因管理人、不当得利人、征用人等财产合法占有人明知第三人非财产“本权人”，因为受到第三人的欺骗而转移财产，这种情形也属于无权处分。这种无权处分行为，与返还意思一样，主观上对于交付对象有清楚的认识，并具有改变物权之意志因素，其实质结果与“本权人“的有权处分行为所带来的他人非法占有了本权人的财产，是一样的，因此也应该认定为具有处分行为，不影响到诈骗罪的认定。所以，那种认为“在受骗者没有处分被害人财产的权限或地位时，不能认定有处分行为”，从而影响到诈骗罪认定的观点，是不正确的。[13]


【作者简介】
游涛，北京市海淀区人民法院刑一庭副庭长；于洋，北京市海淀区人民法院刑一庭法官助理。


【注释】
[1]在三角诈骗情形下，处分意思的做出又与交付行为是分离的，处分意思的做出者一般是受骗人，财产的交付者有时是受骗人有时又是被害人。
[2]特别是对于所有权的转移，一般适用登记公示制度，仅仅转移占有是没有法律意义的。
[3]此时，不存在财产的转移，当然也就无“交付”可言。
[4]故本文以“处分”作为“交付”的上位概念来统一概括被害人（被骗人）因被欺骗而做出的相应行为。
[5]以物为对象的财产取得方式是占有，而“占有的转移因标的物的交付而完成”，交付行为实乃取得占有的必须条件，此亦应为交付行为必要说的理由之一。（参见王利明：《物权法研究（上卷）》（修订版），中国人民大学出版社2007年版，第372页。）此外，理论界关于诈骗罪的构成要素中交付行为是否必要有必要说、不必要说和折中说等，本文赞同必要说这一通说，刘明祥教授和张明楷教授以及国内外很多学者都有过深入研究，基本理由本文不再赘述，当然，本文以为其交付行为仅针对动产而言，其他应以处分行为表述之。
[6]刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第230页。
[7]参见张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第162页以下。
[8]张明楷教授认为店员具有处分意思，甲的行为构成诈骗罪。对此本文不能认同。
[9]前引[7]，张明楷书，第179页以下。
[10][日]平野龙一：《犯罪论の诸问题（下）各论》，有斐阁1982年版，第342页。不管是持处分意思必要说还是不要说的学者，很多都认为应该认定诈骗。我国学者张明楷教授亦赞同此观点。
[11]同上注，平野龙一书。我国学者张明楷教授亦赞同此观点。
[12]前引[7]，张明楷书，第180页以下。
[13]同上注，张明楷书。