【出处】《法学论坛》2010年6期
【摘要】“民办非企业单位”是现行法的一个称谓，属于社会组织的范畴。政府对民办非企业单位实行双重许可，体现了管制的社会管理理念。顺应行政社会化趋势，国家应当鼓励和扶持社会组织的发展，实现管理体制、方式和理念的创新，建立起合作伙伴关系，充分发挥社会组织在社会管理中的协同作用。
【关键词】民办非企业单位；非营利组织；社会组织；登记；行政许可
【写作年份】2011年


【正文】

　　“民办非企业单位”并不是一个严格意义上的名词，但它却是以立法形式确认的一个法律术语，特指利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。[1]近年来，民办非企业单位在提供公共产品和服务，扶持弱势群体，为志愿者服务提供平台等方面，正在发挥着越来越重要的作用。对民办非企业单位等新社会组织[2]的研究，也已成为公共行政学和社会学的热点。法学界则从民法角度研究较多，而实质上民办非企业单位更多涉及的是行政法问题。政府对民办非企业单位持什么态度，采取什么样的管理方式，民办非企业单位在行政法律关系主体中处于什么地位，需要行政法学予以回应，进行适当的制度安排，顺应社会的发展。

　　一、从许可到登记：行政方式的转变

　　对社会组织，无论是社会团体，还是民办非企业单位和基金会，国家都实行双重管理体制。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第5条规定，国务院民政部门和县级以上地方各级人民政府民政部门是本级人民政府的民办非企业单位登记管理机关，国务院有关部门和县级以上地方各级人民政府的有关部门、国务院或者县级以上地方各级人民政府授权的组织，是有关行业、业务范围内民办非企业单位的业务主管单位。在行政管理方式上，则是实行双重许可制度。{1}成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意，并向登记主管机关依法登记。业务主管单位的审查同意是根据《行政许可法》实施的确认许可，民政部门的登记是根据《行政许可法》实施的登记许可，两者都属于《行政许可法》规定的许可范围。[3]登记从本意而言，在行政行为中是一种行政确认而不是行政许可，如婚姻登记、房屋产权登记，只是对其民事主体资格的法律认可，登记的目的是获得法律保护。但有些登记，如工商企业登记、社会团体登记和民办非企业单位登记，法律规定了申请登记应当提交相应的文件，符合法定的和登记机关要求的条件，实际上已不是对民事权利的确认，而是赋予其新的民事权利。登记是其行为合法性的前提，没有经过登记，其行为是非法的，将会受到法律追究。[4]这样的登记，其性质属于行政许可而非行政确认。

　　双重许可制度暴露出政府在管理理念上对民办非企业单位的管制心态，{2}其本质是将社会组织和政府置于相互对立的关系上，政府管理社会组织的首要目标是限制其发展并规避可能的政治风险，其手段则表现为通过双重许可进行准入限制。{3}有了业务主管机关的审批环节，成立社会组织就不再是“自由”的了，即使符合法定条件，但没有业务主管机关的批准文件，就无法向登记管理机关申请登记，合法的社会组织就无法成立。据北京市怀柔区反映，由于成立社会组织必须要先找到一个党政部门或其授权的组织来担当业务主管单位，有关的党政部门为了规避风险或者少承担一些责任，对担当社会组织的业务主管单位态度消极，这样就限制了能够在经济社会发展中发挥积极作用的一些社会组织的成立。{4}在实际操作中，业务主管单位不过是为民政部门进行初审，也就是说，同一事项，必须经两个机关分别审查一次，实际上就是给两个机关分别以“一票否决权”。这不仅使有关事项的申请过程过分拖延，而且使申请被批准的可能性降低了。

　　在工商企业登记中，1982年国务院颁布的《工商企业登记管理条例》要求工商企业申请筹建或者开业登记时，应当根据国家规定开办工商企业审批程序及有关规定，分别不同情况，提交开办企业申请报告及主管部门批准文件、县以上计划部门或者人民政府批准文件以及其他有关文件。实行现代企业制度后，根据《公司登记管理条例》，只有法律、行政法规规定设立公司必须报经审批或者公司经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目，应当报送审批；没有法律、行政法规的规定，可以直接进行公司登记。企业法人走向了现代法人制度，而社会组织仍处在计划经济年代，民办非企业单位如此，社会团体登记也如此。[5]其实，即使从规范和控制社会组织的目的出发，主管机关审批也纯属多此一举。登记管理条例本身就规定了社会组织的活动原则，[6]哪些领域可以允许民办非企业单位进入，国家有政策性文件的指导，登记管理机关只要依法审查决定是否予以登记即可。

　　在倡导结社自由的许多国家，非营利组织进行登记和取得法人地位是其获得税收等优惠政策的条件，但登记与否并不是组织合法性的前提。[7]如在美国、加拿大等国家，公民成立非营利组织被认为是公民的权利，注册与否则是可以选择的。不过，非营利组织要获得税收优惠，则需要经过复杂的申请、验证，只有在经过批准取得相应的资格后才能享受相应的税收优惠。成立非营利组织尽管不必事先到登记管理机关登记，但如果在活动中违反了法律，也要受到相应的处罚，这就是事后追惩制。大陆法系国家则大多采用预防制的管理方法，对非营利组织事前进行登记。登记又可分为注册登记制度及审批登记制度两种形式。在注册登记制度中，非营利组织向登记机关申请登记时，登记机关仅对其进行形式审查，不需要其他有关部门的批准。[8]而在审批登记制度中，非营利组织在向登记管理机关申请登记之前，先要得到有关机关的批准，登记机关根据其决定是否予以登记注册。亚太地区国家则大多采用的是某种许可制度，我国现行登记制度也属于许可制度。这种管理制度更注重成立登记环节，与一些非营利组织较发达的国家目前的做法——非营利组织的成立不是首位重要的，更为重要的是对非营利组织日常活动的法律监督——正好相反。

　　在我国双重许可的管理体制下，不仅事先需要主管机关批准和登记管理机关登记，进行重复审查，而且在事后监管中也会导致多头执法，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》关于监督管理的规定，登记管理机关对民办非企业单位违反本条例的问题进行监督检查，对民办非企业单位违反本条例的行为给予行政处罚；业务主管单位监督、指导民办非企业单位遵守宪法、法律、法规和国家政策，按照章程开展活动，协助登记管理机关和其他有关部门查处民办非企业单位的违法行为。这一规定说明民办非企业单位要接受双重监督，这表面上看起来强化了监督，实质上容易导致政出多门或相互推诿的现象，人为地制造了职能冲突，增加了民办非企业单位的负担。{6}据了解，由于实行双重管理体制，民办非企业单位在登记注册、常规管理和年度检查等方面都比工商企业麻烦。同时，登记管理部门、业务主管部门、工商财税部门等国家相关的职能部门之间在政策制定和政策执行中往往缺乏协调，互不配套，常常导致民办非企业单位无所适从，疲于应付。不少民办非企业单位反映，双重管理体制不但没有给民办非企业单位带来任何好处，反而增加了很多麻烦，还不如直接登记为工商企业。事实上，确实有相当一批本属民办非企业单位登记范围的社会组织直接登记为一般工商企业。问题是，企业的营利性特征决定了对公共物品和公共服务不适宜主要依靠市场来提供，而必须大部分通过公立机构或私立非营利组织来提供，即使在市场经济最发达的美国也是如此。[9]

　　激发人们举办非营利性的社会组织的积极性，首先就要为社会组织的成立创设一条绿色通道，简化申请设立的条件和手续。政府不应当有过大地干预社会的权力，不能以政府的价值判断来统帅社会，压制社会的活力。{7}在对社会组织的管理体制上，应参照公司登记条例，变双重许可为登记许可制，实行准则主义，取消经业务单位审查同意的前置条件，明确规定，设立民办非企业单位，应当依照登记管理条例规定的条件和程序向登记管理机关申请设立登记。未经登记，不得以民办非企业单位的名义开展活动。同时，为了保持法律规范的连续性和一贯性，可以参照《行政诉讼法》关于复议和诉讼关系的规定，依照法律、行政法规或者国务院决定设立民办非企业单位须经有关行政机关前置批准的，应当在设立登记前依法办理批准手续，提交有关批准文件。[10]

　　非营利组织的设立从特许主义到许可主义，再到准则主义，即从限制设立到自由设立乃至对设立行为的放任，这是世界各国发展的历史规律。率先放开这一领域限制的是1881年成立的瑞士旧债务法，该法规定：公司及公益法人均依准则主义设立；进而1907年《瑞士民法典》中规定了“以政治、宗教、学术、技艺、慈善、社交以及其它非经济性事业为目的的社会团体，自作为表示团体设立意思的章程成就之时，即取得法人资格”。顺应这一历史的发展，我国对民办非企业单位管理方式上第一步应当是变双重许可为登记许可，第二步是变登记许可为民事登记确认，第三步则是允许未达到法人资格的非营利性的社会组织免予登记。在第一种情况下，登记仍是一种许可行为，但登记审查是形式审查，审查的内容是是否符合法律规范规定的登记条件。在设立条件中，如何规定准入门槛是最为主要的，正如《婚姻法》规定法定婚龄一样，现行民办非企业单位登记管理条例没有规定注册资金，而其他登记条例都有注册资金的要求。[11]企业和社会团体成立的最低资金要求是3万元。《浙江省民办非企业单位管理暂行办法》规定了举办法人类民办非企业单位的注册资金不少于3万元。[12]社会团体是社团法人，不是经济实体，最低资金只是一个活动经费。民办非企业单位作为从事教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利、环境保护等社会公益活动的社会组织，应当具备一定的经济实力。注册资金的法定数额，主要出于政策的需要，注册资金过低，容易导致民办非企业单位的泛滥；注册资金过高，会阻碍民办非企业单位的发展。在目前的经济环境下，规定10万元至30万元注册资金较为适宜，在这个幅度范围内由各省、自治区、直辖市人民政府根据本地情况具体规定。

　　二、从管制到培育：行政理念的更新

　　事业单位和政府全额拨款的社会团体，与政府是天然的兄弟和伙伴关系。而作为非营利性社会组织的民办非企业单位，政府是采取控制监管的行为方式，还是鼓励扶持的行为方式，主要取决于政府对这些社会组织在社会治理中作用的认识。现行《民办非企业单位登记管理暂行条例》是基于解决“我国政治、社会稳定的重大隐患”而出台的。[13]正如法规名称所体现的，强调的是一种管理，管理的方式是行政许可、行政监管和行政处罚，使用最多的词汇是“必须”、“不得”，而缺少鼓励、权利性的规定。

　　2006年10月，中共十六届六中全会提出了“鼓励社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位”的重要部署，从此民办非企业单位走上了健康发展的道路。党的政策是法律制定的指导思想和政府行为的方向。对于民办非企业单位，政府一方面要保护其合法权益，另一方面对民办非企业单位采取鼓励和扶持的政策，将民办非企业单位作为协同政府实现社会公共服务的重要力量，培育其发展。

　　一)尊重和保障民办非企业单位的权利

　　根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定：“民办非企业单位不得从事营利性经营活动。”一些地方的工商行政管理部门，据此规定对有收费行为或开展有偿服务的民办非企业单位按未经工商登记，开展违法经营活动予以处罚。这实际上是片面地理解了非营利性，造成管理的混乱，严重挫伤社会力量兴办公益事业的积极性。民办非企业单位的非营利性，不是不得从事经营活动，也不是不得有利润、有盈利，它指这种组织的经营、运作目的不是获取利润，而是受“非分配性原则”的限制。但在立法上规定“不得从事营利性经营活动”也容易引起歧义和误解。非营利性是组织性质的非营利性，而不是某项活动的非营利性，因而在概念上应当以“从事社会服务活动的非营利性社会组织”替代“从事非营利性社会服务活动的社会组织”，取消“民办非企业单位不得从事营利性经营活动”的禁止性规定。作为禁止性规定，法律应当规定：“民办非企业单位的资产必须用于章程规定的业务活动，盈余不得在举办者、理事、监事和从业人员中分配。”

　　尊重民办非企业单位的权利也表现在要保障其有充分的自主权。如果诸如民办非企业单位的理(董)事会、监事会的组成、职权和议事规则，理(董)事、监事的资格、产生程序和任期，以及民办非企业单位的组织机构和活动准则都由立法规定，登记主管机关对民办非企业单位是否依照章程开展活动的情况都要进行日常监督管理，民办非企业单位就缺乏了活力和自主性。在实践中，目前有些社会组织的党建工作及其领导权集中在业务主管单位身上，且许多社会组织的负责人由业务主管单位委派、任命甚至兼任。作为立法，应在原则中规定，民办非企业单位依照法律、行政法规及其章程规定开展活动，任何组织或者个人不得干涉。任何单位和个人不得私分、侵占、挪用民办非企业单位的财产。

　　二)鼓励和扶持民办非企业单位的发展

　　我国民办非企业单位近年来尽管有了长足的发展，[14]但总的来说总量仍明显不足。[15]如果按每万人拥有社会组织的数量计算：中国仅拥有约3个，而在国外很多都是几百个，而且行业、地区和层级分布不均衡。[16]例如，上海浦东新区在目前登记在册的265家民办非企业单位中，按照社团处的登记分类，教育类占全部民办非企业单位的66％，无疑占了极大的比例。有些领域过度成熟饱和，有些领域却未得到充分的发展，还有些领域甚至还是空白，呈现出结构不合理的特点。[17]广东民办非企业单位中教育类高达82.79％以上，而卫生、文化、科技类均不足1％。有学者分析认为，非教育类比例较低的原因可能与这些民办机构培育发达较缓、人们对这些民办机构非营利性的认识有关，也与相关业务主管部门的利益有关。{8}据北京市民政局统计，北京市民办非企业单位2139个中，教育类有1585个，占74.1％，而其他行业的发展则相对缓慢；区(县)级1046个，占88.47％，而社区级只有4个，占0.33％，据分析是因为社区级民办非企业单位本身的力量薄弱，完全靠自身努力难以发展壮大，政府管理部门忽视了社区一级民办非企业单位建设，抑或并未真正予以重视。{5}据浙江省民政局反映，从地域上来看，主要集中在大中城市，乡村很少，布局不合理。从学历教育学校来看，大多分布在城区、城镇，一些偏远地区较少。从短期培训学校看，一些专业俏、见效快的短期培训受到追捧，导致无序竞争和资源的浪费。这也说明了民办非企业单位需要政府的培育和扶持。

　　在国家财政资金有限的情况下，各地采取措施，鼓励社会力量举办社会服务性的社会组织，对于帮助弱势群体，实现弱势群体的物质帮助权起到了重要的作用。但总的来说，在税收、土地利用等方面，目前许多地方政府对民办非企业单位发展重视还是不够，扶持力度不大。{9}政府对其优惠政策尚未充分体现出来，民办非企业单位生存存在着困难。据上海市的一份调查显示，民办非企业单位的财务状况普遍偏紧。[18]究其原因，在于目前国家有关民办非企业单位的立法工作严重滞后，仅在1998年后国务院颁布了《民办非企业单位登记管理条例》，以及《民办教育促进法》和《民办教育促进法实施条例》中有些原则规定，而涉及民办非企业单位在用地、贷款、税收、职工社保待遇等方面都缺乏明确、具体的配套政策，管理处于无法可依，无章可循的状态。仅以税务票据为例，没有考虑到民办非企业单位的特殊使用对象，目前大多使用的是刮奖式发票，给民办非企业单位的日常管理带来了一系列的负面影响，甚至被许多人误认为是餐饮发票，至今没有得到很好的解决。

　　在非营利组织比较发达的国家，政府的财政支持都占有相当大的比例。据美国霍布金斯大学在对43个国家进行的非营利组织国际比较研究项目结果显示，非营利组织的收入来源总体结构为服务收费(49％)、政府资助(40％)和慈善所得(11％)，其中政府资助占比重较大的领域是保健(55％)、教育(47％)和社会服务(45％)。{10}在美国，政府已经成为非营利部门获得财政支持的一个主要来源，以几乎是二比一的比例远远超过了私人慈善机构的捐款。在其他一些发达国家，政府的支持甚至更加突出。{11}政府对非营利组织的资助形式多种多样，可以通过税收优惠，或者划拨经费、提供人员费、项目资助、提供奖学金和贷款等等。美国政府对非营利组织的支持不仅是广泛的，而且是以各种形式、通过多种途径到达该部门手中。在某些项目中，援助采用直接现金的形式，在其他情况下，即采用服务购买合同，政府提供贷款或贷款担保。

　　非营利组织发达的国家都以立法形式促进和保障了非营利组织的生存和发展。日本2002年通过了《特定非营利活动促进法》，美国《国内税收法典》规定了美国民间组织的免税条款。[20]在我国，理想的做法是制定《社会组织促进法》，统一规定对社会团体、民办非企业单位和基金会等新社会组织的鼓励和扶持政策。在目前，作为国务院的行政法规《非企业单位登记管理条例》中，应专章规定对民办非企业单位的鼓励和扶持措施。各级人民政府应当在社会服务领域转移政府职能，通过购买服务、建立财政性资金支持制度、建立社会组织孵化制度、出租转让闲置的国有资产等方式，扶持民办非企业单位发展。同时规定，民办非企业单位享受国家规定的税收优惠。各级人民政府应当按照社会事业用地及建设的有关规定，对新建、扩建民办非企业单位用地给予优惠。作为配套措施，国家税收法律规范中应体现出对新社会组织的税收优惠政策。

　　三、从相对人到合作伙伴：行政主体地位转换

　　目前，与非营利组织建立合作伙伴关系已经成为西方福利国家行政改革的重要方式，甚至已经形成了依赖于非营利组织提供公共服务的情况。为了满足诸如家庭护理、儿童照顾等个人服务或是如社会住房、劳动力市场培训等社会服务的需要，工业国家的政府正在向非营利组织求助，非营利组织正在日益成为社会管理的主体。从行政法律关系主体角度认知，非营利组织正在由行政相对人向行政主体的角色转换。一些专业性的学术研究团体正在成为政府的智囊团，为政府的决策发挥咨询作用，推动政府的决策民主化和科学化进程。政府提供的公共物品、公共服务都倾向于满足社会成员的中位性的需求，并往往以统一规范的方式提供。而在现实世界中，每位社会成员由于自身的差异性，对公共物品的需求也是多种多样的。对公共物品和公共服务不适宜主要依靠市场来提供，而必须大部分通过公立机构或私立非营利组织来提供，通过非营利组织，社会成员可以获得不同层次的公共物品，满足其多元化的需求。

　　目前国外社会管理的主要特点表现为，在将提供公共福利和其他服务移交给志愿的自治的协会的同时，又使这些组织能够获得公共资金，从而为其成员提供服务。{13}在美国，政府用于非营利组织支出在总公共支出中的比例平均达到34％，有的州高达50％，形成了半壁江山。事实表明，在非营利组织多的地方，政府广泛救助于它们提供公共出资的服务；在非营利组织发展不充分的地方，政府机构亲自承担更多的公共服务。因此，莱斯特·M·萨拉蒙教授认为，把政府和非营利组织视为竞争者的传统观点是站不住的，它们之间是一种合作伙伴关系。{12}1051998年，英国率先由首相代表国家签署《英格兰和威尔士地区政府与志愿及社区部门关系协定》(COMPACT)，将政府与民间的伙伴关系作为一项国家政策确立下来。其后，苏格兰地区，以及加拿大、新加坡等诸多国家做出响应，出台了类似的协定或守则。

　　改革开放以来，政府通过在一定领域内的自动退出，通过授权和委托使社会组织享有一定管理权力等方式，不断推动社会组织的发展，这是中国社会组织得以发展的不可或缺的起始因素。解除束缚社会组织发展的种种枷锁，给社会组织松绑，促使其进一步发展壮大，使其能够承担起社会事务管理的职能，为政府分忧，为社会公众服务，是我们的正确选择。据民政部门观测，新社会组织目前在以每年10％-15％的速度在发展，注册的志愿者超过2500万人，在各级民政部门备案的城乡社区社会组织有20万个，社会组织在经济、政治、文化、社会、教育、科技等各个领域发挥着积极的作用，已经成为我国社会主义现代化建设中的一支重要力量。{15}如何充分发挥新社会组织在社会管理中的作用，有赖于政府对新社会组织的主动合作态度。近年来，政府与新社会组织主动合作，有效地履行了社会保障和公共服务的职能。报告显示，新社会组织在帮助政府更好地履行自身职能、推动政府与社会的良性互动合作方面，正在发挥着日益重要的作用。{16}据上海市社会服务局调查表明，民办非企业单位致力于为老年人、残疾人、病人和青少年服务的正日趋增多。在政府部门的引导下，关爱弱势人群、热心公益事业，正成为沪上民办非企业单位的新热点。各级政府通过补贴鼓励民间力量兴办了大量养老和照顾残疾人的机构。卫生行政主管部门通过与民办非企业单位医疗机构的有效沟通，为老年病及精神病的治疗、护理和康复，临终关怀、社区基本医疗等提供价廉、便捷、优质的医疗服务，为满足各种社会需求发挥了积极的作用。

　　随着新社会组织的日益壮大和发展，政府将不再是公共事务的惟一治理者，公共事务的治理将更多依赖于社会与市场力量的参与合作。我们应当改变传统的认知思路，以合作主义的态度建立新型的国家与社会的关系，实现党的十七大提出的“党委领导、政府负责、社会协同、公共参与”的社会管理新格局。有学者提出，政府应当认可新社会组织在公共管理和公共服务中的补充性作用。政府对其他社会行为主体的管制和控制色彩应减少，而规划、引导、协调、交换、服务以及必要的扶持功能应增强。{18}笔者以为，社会协同不仅仅是一个补充作用，而是政府与社会组织共同承担起对社会的管理服务职责。在福利国家时代，社会民生问题越来越多，也越来越重要，政府没有能力，也没有必要单方面承担所有社会管理职能，充分发挥新社会组织在社会服务中的主动性和潜能，与其携手合作，共同为人民谋福祉，是社会管理的趋势。

　　但值得人们注意的是，正如美国学者朱迪恩·坦德勒一语道破的：政府组织与非政府组织并非是天然的姻亲，从诸多层面来看，两者毋宁说更似一对相互竞争的对手。不管怎样说，非政府组织和政府之间的关系经常是错综复杂的。[22]由于政府组织在公共事务治理过程中掌控着具有强制约束力的公共权力，必须要防止政府所掌控的公共权力的强制性和单方意志性。因为，虽然公共事务的治理边界已向社会组织敞开，但社会组织在提供公共物品与服务时，难免会同政府发生意料内外的冲突。政府与社会组织的平等合作不能寄希望于政府组织在治理过程中的自律。强者和弱者的“平等”合作无疑于痴人说梦。社会组织不能一味坐待政府在治理领域内的施舍与扶助，而应积极通过法律、制度的途径争得自己平等的发言权。而且，正如曾长期担任民政部福利和慈善事业促进司司长的王振耀教授所言，一旦要依靠政府来推动公民社会建设，那样建设起的公民社会，也是不合乎公民社会建设的一般规则的。{19}政府对于新社会组织，只是因势利导，顺应社会的发展。国家民政部启动《民办非企业单位登记管理暂行条例》的修订工作，以保障、促进、扶持为立法理念的新的民办非企业单位条例的诞生——尽管仍称为民办非企业单位，仍是条例——便是政府与社会组织合作伙伴关系建立的良好开端。

　　四、结论

　　面对新社会组织的出现和发展，政府从小心翼翼地管制到大胆的培育，最终使这些民办非营利性组织在社会管理中赢得半壁江山，与政府形成合作伙伴关系。这是社会组织的轨迹，是社会发展的必然。新社会组织在中国的发展壮大，最终必将撼动行政法的根基，社会组织从行政相对人将成为行政主体的重要组成部分，而且行政主体概念本身也会在社会大变革面前显得不合时宜。行政法对这一公共管理的发展趋势不能坐视不管，或者行政法只关注政府的行为，而对非政府组织的行为视为民事行为，人为地将其排斥在行政法的研究领域之外。殊不知社会组织的发展不是一个简单的催化行政行为方式转变的问题，从管制走向服务，将民办非企业单位定位为服务对象——行政相对人，而是要成为公共行政的主体，与行政机关成为合作伙伴，看来在重新安排行政法学体系的时候，必须在行政主体中给社会组织相应的地位，不是授权性组织或行政机关委托的组织所能涵盖的，真正实现诚如《民办教育促进法》所庄严宣告的：“民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分。”公立学校是授权性的行政主体，那民办学校呢？以新社会组织的发展和在社会管理中作用的发挥为契机，研究政府与社会组织的关系，这是行政法以后的重要任务，这也就是笔者写作的目的。




【作者简介】
金国坤，男，浙江桐乡人，北京行政学院法学部教授，法学博士，研究方向：宪法与行政法。


【注释】
[1]“民办非企业单位”作为“民办事业单位”一词的变形体，最初只是1996年出现在中央文件里的一个政策术语，而不是一个严谨的法律概念。1998年国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》正式以立法形式确定了民办非企业单位的法律地位，成为了法律术语。该条例第2条规定：“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”
[2]新社会组织是指改革开放以来，我国在社会主义市场经济发展过程中新涌现出来的相对于政党、政府等传统组织形态之外的各类民间性的社会组织，包括中介组织、社会团体、基金会、民办非企业单位以及各类群众团体。本文统称为社会组织，有时也另称为非营利组织、非政府组织，强调其非营利性、非官办的特性。
[3]《中华人民共和国行政许可法》第12条规定下列事项可以设定行政许可：提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。
[4]《民办非企业单位登记管理暂行条例》第27条明文规定，未经登记，擅自以民办非企业单位名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。
[5]根据《社会团体登记管理条例》第3条的规定，成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记。
[6]《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《社会团体登记管理条例》第4条都规定了应当遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他社会组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚。
[7]如日本的《民法典》及一系列法律规范允许未经任何登记注册的“任意团体”的存在，它们不具有法人资格，但同样具有组织合法性，日本众多的非营利组织都以“任意团体”的形式长期存在和开展活动。1998年日本颁布了《特定非营利活动促进法》，旨在为大量以“任意团体”形式存在的非营利组织提供一个易于获得法人资格的申请和认证机制，尽管如此仍然有许多非营利组织采取任意团体的形式。在我国台湾，非营利组织的成立首先须经事业主管机构核定备案，再到法院进行法人登记，但台湾也有大量“非法人社团”，它们由于种种原因不去法院登记，同样能合法地开展各种活动。
[8]如德国民法第21条规定，非营利性社团因登记于主管初级法院的社团登记簿册而取得权利能力。也就是说，非营利性社团的成立无须获得许可，只要符合法律规定的形式要求，即可因注册而取得法人资格。
[9]根据美国卫生与教育统计1996年年鉴，美国的医院中，联邦医院的数量占5.7％，州或地方政府资助的医院占24.5％，私立非营利医院占55.7％，私立营利医院只占14.1％；美国的高等教育中，四年制的公立高校数量占27.3％，四年制的私立非营利高校占66.6％，四年制的私立营利学校仅占6.1％。
[10]如根据《民办教育促进法》的规定，举办实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校，由县级以上人民政府教育行政部门按照国家规定的权限审批；举办实施以职业技能为主的职业资格培训、职业技能培训的民办学校，由县级以上人民政府劳动和社会保障行政部门按照国家规定的权限审批，并抄送同级教育行政部门备案。审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。民办学校取得办学许可证，并依照有关的法律、行政法规进行登记，登记机关应当按照有关规定即时予以办理。
[11]《中华人民共和国公司法》规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。《社会团体登记管理条例》规定全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金。《基金会管理条例》地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币。
[12]《浙江省民办非企业单位管理暂行办法》第9条规定，举办法人类民办非企业单位的注册资金不少于3万元，国家规定的标准高于3万元的，从其规定。其中，法人类民办非企业单位在省登记管理机关申请登记的，其注册资金不少于20万元；在设区的市登记管理机关申请登记的，其注册资金不少于10万元；在县(市、区)登记管理机关申请登记的，其注册资金不少于3万元。
[13]由于当时民间组织管理工作漏洞较多，许多民间组织没有纳入登记管理，有些不该登记的登记了，有些随意超出登记范围。特别是由于有些地方、部门把关不严，一些受西方敌对势力支持、操纵的民间组织乘机窜出。这些为数不多，但能量很大、影响很坏的民间组织，事实上已经成了境内外敌对势力同我进行公开较量、“合法”斗争依托的阵地，起着思想渗透、组织策划、聚集力量、聚敛经费的作用，是破坏我国政治、社会稳定的重大隐患。对此，党中央十分重视，于1996年7月召开了政治局常委会议，专门研究了民间组织的管理工作。(参见赵泳：《让民办非企业单位有法可依》，载《中国民政》1999年第1期，第38-39页。)
[14]据民政部民间组织管理局统计，截止到2010年6月，登记的民办非企业单位已达19万户。
[15]美国各种民间组织的总数超过200万个，超过3/4的美国人至少属于一个民间组织，平均每人都参加了两个组织。参见徐彤武：《美国民间组织：身份、事业和运行环境》，黄晓勇主编：《中国民间组织报告》(2009-2010)，社会科学文献出版社2010年版，第194页、第200页。
[16]根据《2009年民政事业发展统计报告》，全国19万个民办非企业单位中，教育类占了92703个，社会服务类28060个，卫生类27237个，科技研究类9760个，文化类7188个，体育类6591个，职业及从业组织类1628个，农业及农村发展类1466个，生态环境类1049个，法律类782个，宗教类271个，国际及其他涉外组织类56个，其他11608个。从地域分布来看，民办非企业单位登记数量超过3万个的省份仅有山东省，为31820个，超过1万个的省份有江苏省、浙江省、湖北省、广东省和四川省。
[17]参见《浦东新区民办非企业单位》，上海社会组织网，//stj.sh.gov.cn/Index.aspx，最后访问时间：2007年11月26日。
[18]在158家有效问卷中，有72.2％的民办非企业单位处于勉强维持状态，10.1％的民办非企业单位存在着较大的赤字，只有7.6％的民办非企业单位在财务上有较多结余。
[19]1996年马未都成立了中国第一家私立博物馆——北京观复古典艺术博物馆。2002年，这家私立博物馆更换了法人执照，由“民办事业单位”变成“民办非企业单位”。因为不是事业单位，他们不能在财政局购买事业单位发票；由于是民办非企业单位，执照上没有允许从事经营，也不能去国税局购买企业单位发票。该馆馆长马未都无奈地说：“我并非为我这一家博物馆的命运担忧，北京市的其他几家私立博物馆也正面临着相同的命运。希望有关部门从观念上解决私立博物馆的定性问题，将私立博物馆做成一个可以良性运转的民间公益组织。”(罗昌平：《民办非企业单位的鱼和熊掌》，《中国商报》2008年8月12日。)
[20]美国《国内税收法典》规定，任何完全致力于宗教、慈善、科学、公共安全测试、文学、教育、促进业余竞技体育比赛、预防虐待儿童和动物等事业的法人机构、社区福利基金、基金会，只要其净收益不是为了保证私人股东或个人受益，其行为的实质不是为了进行宣传倡导活动企图影响立法，不代表任何公职候选人(或反对者)参与或干涉政治竞选活动，都可以申请501(C)(3)条款下的免税组织资格。
[21]江苏省民政厅《关于进一步加快慈善类民间组织发展的意见》(苏民发[2006]5号)提出在慈善组织成立初期，民政部门和业务主管单位可在办公场地、启动资金、项目开展等方面给予必要扶持。要积极探索制度创新，建立健全财政扶持和政府购买服务的运行机制。
[22]参见朱迪恩·坦德勒:《变私人志愿组织为发展机构：评价问题》，USAID Program Evaluation Discussion Paper No 12，转引自王华：《治理中的伙伴关系：政府与非政府组织间的合作》，载《云南社会科学》2003年第3期，第25-33页。


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