【出处】《中国改革》2011年第4期
【关键词】铁路；司法改革
【写作年份】2011年


【正文】

　　与原有的拆迁条例相比，拆迁条例《征求意见稿》和《二次征求意见稿》均有突破性进展，这是有目共睹的。但是，《二次征求意见稿》仍有许多值得商榷之处，尤其是放弃了《征求意见稿》关于“行政强制搬迁”和“司法强制搬迁”并举的制度架构（将“拆迁”改为“搬迁”，并非问题的本质所在。为了表述的方便，以下依然沿用“拆迁”，直接引用的除外）。这种修改被媒体归纳为以“司法强拆”替代“行政强拆”，而对于这一修改的评价则存在较大的争议。有人认为“这是很大的一个进步”，评价这种修改“具有相当积极的意义”；也有人认为“以司法取代行政不过是给强制拆迁贴上一个‘合法’的标签”，“行政强制拆迁不应由司法机关‘背书’”。

　　为了规范拆迁行为，避免“强制拆迁”所导致社会矛盾的产生和扩大化，有必要对这种所谓从“行政强拆”到“司法强拆”的架构进行价值确认和制度反思，探析完善解决该问题的途径和制度架构。

　　一、从“行政强拆”到“司法强拆”的背景分析

　　1991年，为了落实《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》），国务院制定颁布了《拆迁条例》。该条例旨在通过旧城改造房屋拆迁，改善城市居民的住房条件和环境。该规定赋予了市、县人民政府责成有关部门行政强制执行裁决的权力，同时也规定了实施强制拆迁可采用行政强制执行和司法强制执行两种形式。两种形式并存，在实践中可以根据具体情况灵活掌握，针对不同的需要作出不同的选择。行政强制执行作为具体行政行为，依法必须为相对人提供救济手段，若不服该具体行政行为，可以申请行政复议、提起行政诉讼。

　　2001年6月修改后的《城市房屋拆迁管理条例》沿用至今，立法理念和拆迁模式没有改变，从制度论的角度看上述规定，应当说已是相当完美。可是，由于在执行层面的扭曲或者误读误解，导致这种强拆模式逐渐成为拆迁矛盾的根源。该条例赋予政府以拆迁计划确定权、拆迁纠纷解决权、强制拆迁权、拆迁补偿办法制定权等强大权力，却没有明确规定其应承担的法律义务和责任，欠缺具有实效性的权力制约机制。一些城市大规模地推进拆迁扩建而滥用行政强制拆迁权，使得行政强拆变成了城市聚财的重要手段。这样，本来应当是、曾经也的确是民心工程、福利工程的给付行政之重要构成部分的拆迁，便被蒙上了一层恶咒般的阴影，尤其是行政强拆被喻为“普通老百姓心中永远的痛”。所有这些都成为促进拆迁条例修改的重要或者是直接的动力。

　　二、以“司法强拆”取代“行政强拆”的不可行性分析

　　《第二次征求意见稿》规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，又不履行补偿决定的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。有人主张，“从行政强拆到司法强拆，我国在拆迁立法上跨进了一大步。”我不赞成这样的评价。

　　该规定意图取消行政强拆，全面引入法院强制执行，其理由是“既然政府是征收主体，作为一方当事人，如果既能决定征收补偿，又能决定强制拆迁，那岂不成了既当运动员又当裁判员了吗？逻辑上就说不过去。所以，以后政府一律要向法院申请强制拆迁。”若按照这种“运动员、裁判员”逻辑，目前许多国家和地区所普遍实行的行政复议制度似乎也应从根本上予以否定了。这种逻辑用于权力配置的总体架构是毋庸置疑的，它是近现代宪政原理下权力制衡的具体反映。但是，在这里援用该逻辑，恰恰违背了司法权和行政权之间科学的职能划分规律。

　　的确，房屋拆迁领域中的种种争议、矛盾和利益冲突，在很大程度上源于有些地方政府在拆迁中的角色错位，源于行政强拆权的滥用。但是，从透过媒体尤其是网络等放大效应而凸现出的诸多恶性事件来看，其本质性问题并非变“行政强拆”和“司法强拆”并举为“司法强拆”就能够解决的，因为这些事件的频发，往往正是由于拆迁条例未被正确贯彻执行的结果，正是相关法规范不够协调统一而使得相关争议、矛盾和利益冲突得不到及时而具有实效性的解决所致。并且，这样的恶性事件尽管堪称“频发”，但其毕竟在拆迁总量中占有极小的比例，完全应当通过对局部性的行政强拆的滥权现象加强监督制约机制来解决。

　　正确地把握政府在拆迁中的角色定位，科学地配置和规范各类权力尤其是强制执行权，才能尽可能地做到既不影响城镇化、工业化乃至现代化进程的推进，又切实维护好被征收人的合法权益，实现通过拆迁改善人民的居住条件和环境以及提升人民生活水平的给付行政使命，且有效地遏制借征地搬迁搞贪污腐败、形象工程，防止极少数人“以闹取利”。

　　的确，将司法审查作为强拆的必要程序，这有助于改变行政机关的形象，亦有助于提升强拆的合法性和合理性。我国现行的相关法规范所确立的行政强制执行制度正是建立在这种理念之上的。本来，行政主体的自行强制权是行政法承认行政主体优越地位的重要内容之一，它与行政主体的支配权（包括命令权和形成权）和行政行为的公定力共同构成了行政主体的优越地位。鉴于对行政权力被滥用的警戒，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的立法者对这种行政自行强制权进行了修正，引入申请人民法院强制执行的制度架构，以谋求法院对部分行政强制执行的合法性审查。根据《行政诉讼法》的规定，行政强制执行，既有行政机关申请人民法院强制执行，亦有行政机关依法强制执行，司法强制和行政强制并行，互为补充，兼顾公平正义与效率价值，已经形成了较为完备的制度，在对行政权力的统制方面发挥了积极的作用。

　　《征求意见稿》曾设置了司法强制和行政强制并行的制度架构，这是对现行制度的具体化，这种规定方法是值得肯定的；《第二次征求意见稿》删除了行政强制的有关规定，在拆迁领域废止“行政强拆”，完全导入“司法强拆”，这在表面上似乎是一种尊重司法机关的做法，但是，它恰恰构成了“司法强拆”悖论，将影响甚至严重损害法院的形象和权威，亦将不利于相关权利救济的实现。

　　法院的定位是居中裁判者。让本来应当居间裁判的法院具体实施行政性质的强制执行，承担强制拆迁任务，不仅在业务量上将大大增加法院的压力，而且，在司法中立难以确保的情况下，如果行政拆迁缺乏实质性正义，而法院所进行的审查仅限于形式性、程序性审查，这样规定就很有可能会把行政强制拆迁所引发的争议、矛盾和利益冲突转移到法院，《行政诉讼法》施行初期曾经出现的“法院和行政机关扭成一股绳来对付相对人”之类的猜疑将在所难免，法院作为权利救济的最后一道屏障的地位和作用便难免受到质疑，司法的权威亦将难以维护。

　　将“拆迁”改为“搬迁”，并不能完全消除“强制”执行，这是世界各国普遍存在的客观事实。问题的关键是“强制”并一定要与“暴力”划等号，“实力”的发动只是万不得已的情形。面对拆迁中“以闹取利”的情形，法院的司法审查可以提供相应强制的正当性，但是，要从根本上解决问题，也许还是要依赖于政府的相关对策措施。当然，《第二次征求意见稿》关于禁止采取断水、断电、断气、断路等方式来逼迫被征收人搬迁的规定是值得肯定的，只是在相关应对措施及取舍判断程序等方面还有待于进一步细化。

　　三、“裁执分离”模式的可行性分析

　　从规范权力运行和保障权利救济的制度架构来看，在强调将行政强制执行作为行政机关法定职责，由行政机关负责强制执行的具体实施的同时，强调一定程度的司法对行政统制的必要性，确立“裁执分离”模式，则是值得提倡的。

　　从权利救济的角度看，在现行行政强制执行的制度架构下，由行政机关承担行政强制执行的任务也并无不妥。尽管《行政诉讼法》明确规定，“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，但是，在有关强制执行的制度设置上，《行政诉讼法》和《第二次征求意见稿》都预设了“在法定期限内”这一缓冲期。换言之，即使发动强制执行程序，也并非没有留出寻求权利救济的相应期间。被征收人“在法定期限内”可以选择履行补偿决定；对补偿决定不服的，可以选择申请行政复议或者提起行政诉讼，以主张自己的合法权益，并通过行政复议或者行政诉讼实现相关权益。被征收人应当及时启动相关程序。既不履行补偿决定，又不启动权益救济程序，采取放任自流的姿态，这不仅不利于个人权益的实现，也不利于他人权益或者公共利益的实现。在这种情况下，须强调行政机关应当履行相应的催告、指导等事前程序，在此基础上，被征收人依然不履行补偿决定亦不寻求法定的救济途径的，则可由行政机关直接根据征收决定和补偿决定付诸强制执行。

　　当然，前面的论述须以相关救济途径通畅并具有权利救济的实效性为基础。换言之，相关的行政复议和行政诉讼制度的进一步完善便成为其前提性支撑。

　　从审慎行使强制执行权的角度考虑，“由法院来制约和监督政府，是应有的平衡”。为预防有些地方政府滥用行政强制执行权，预防和更好地化解相关争议、矛盾和利益冲突，在行政机关发动强制执行权之前，设置一道司法审查的安全阀，由行政机关依法申请人民法院对其强制执行决定作出合法性审查，具有重要的意义。法院判定应当强制执行的，该强制执行的具体实施交由行政机关来担任，而不是按照现行申请人民法院强制执行的制度安排由法院自己承担具体的实施。这就是“裁执分离”模式。由法院作出裁判，由行政机关负责执行，这样的制度设计，与以“司法强制”取代“行政强制”以及“司法强制”与“行政强制”并举的制度设计相比，都具有较强的权利救济和权力约束的优越性；与前述由行政机关直接付诸强制执行的制度架构相比，更可以增强制度资源优化配置的可能性，既强化了司法对行政权力的监督和制约，又可以在一定程度上消解行政机关既当“裁判员”又当“运动员”的尴尬，且与现行《行政诉讼法》等法规范具有较强的承继性和协调性。

　　行政行为不因异议而停止执行，这是现行行政复议和行政诉讼的制度安排。既然相关法规范规定“法律、法规规定停止执行的”停止执行，那么，针对房屋征收和补偿等特殊领域由行政法规明确规定在诉讼期间停止执行，这样既有利于保障相对人的合法权益，亦符合现行法律制度要求，且能较好地体现正当程序理念。




【作者简介】
张泗汉，国家法官学院教授、最高人民法院研究室原副主任。