【出处】《法学论坛》2011年第2期
【摘要】英美量刑听审程序呈现出量刑程序的独立型、量刑信息的开放性、量刑裁决的听证式等特征，而欧陆量刑听审程序则与之相反。在我国，构建相对独立的量刑听审程序关系着辩护方的权益保障、审判公开化改革、量刑建议试点之成效，亟需重视。在本土化路径方面，不宜选取英美国家的和欧陆学理中的独立型量刑程序，而应以中国试点的独立型量刑程序为皈依，这在改革背景、制度方案及实践效果方面均有相当的可行性支撑。
【关键词】量刑听审程序；模式特征；背景机理；本土路径
【写作年份】2011年


【正文】

　　现代各国在刑事法上均致力于量刑权的规范化。一般而言，量刑权的规范化主要包括两个层面：一是实体层面，即通过设定一系列科学而合理的量刑方法或量刑基准，指导具体承办案件的法官量处刑罚；二是程序层面，即通过配置一套精密而具有限权意义的量刑程序，控制法官的自由裁量权。近年来，量刑规范化及量刑程序的合理配置问题，逐渐成为学术界的热点。一些学者强调实体层面的支撑意义，{1}也有学者认为，真正引起社会普遍关注乃至广泛质疑的是量刑不均衡与量刑僵化问题，这主要是实体法问题。因此，未来的量刑制度改革应以实体性改革为主，程序性改革为辅。{2}尽管如此，我们仍然需要承认量刑程序的存在必要及规范意义，并有必要考察西方法治国家的量刑程序之制度经验，诊断我国现行量刑程序的制度缺陷，以期寻求量刑听审程序的本土化之路。

　　一、国外的量刑程序及模式特征之比较

　　（一）英美法系国家的量刑程序：以英国、美国为例

　　第一，量刑程序的独立型。在英美法系国家中，刑事审判程序被严格区分为定罪程序与量刑程序两个部分，前者由陪审团负责，主要解决犯罪行为的定性问题，作出被追诉人是否有罪的裁定，而后者由法官负责，主要解决犯罪行为的定量问题，判处犯罪行为人应当承担的刑罚。两个程序阶段相互独立、互不隶属。更准确地说，只有先行进行定罪程序，当被追诉人被认定有罪或者被追诉人自愿作出有罪答辩，方能进行量刑程序，并被判处刑罚。相反，如果被追诉人被无罪释放，则既不涉及量刑问题，也不开展量刑程序。以英国为例，陪审团可以试图影响量刑的唯一方式，乃是通过在有罪裁决后的附文中建议宽大处理，但实务中很少出现这种情况。[1]即使在治安法庭，定罪与量刑的主体均为治安法官，但也仍然属于截然不同的两个审判阶段。{3}428美国各州及联邦的量刑程序与英国类似。{4}8

　　第二，量刑信息的开放性。在英美法系国家的量刑程序中，量刑信息的开放性主要表现在以下三个方面：一是量刑信息不仅限于控辩双方提交的信息。在美国，法官量刑裁判的信息来源不仅包括控辩双方提交的信息，而且还包括缓刑调查官的量刑前报告或“被害人影响陈述”，该报告可以是缓刑官员与被害人的会谈记录，也可以是被害人提供的书面陈述材料。二是量刑信息不仅限于与犯罪行为有关的信息。除控辩双方提供的量刑材料之外，缓刑监督官提交的量刑前报告，在内容上，不仅包括对现行罪行的描述，如对罪犯有罪和悔罪的评估以及罪犯对被害人产生的经济和情感影响，还包括对罪犯适用缓刑的可行性与再犯可能性的评估，以及包括罪犯的目前情况，如受教育程度、目前职业和就业条件、家庭状况和其他资料。{5}395-396在英国，量刑信息在内容上也较为广泛。三是量刑信息的采纳一般不受定罪程序中的证据规则限制。在英国和美国，定罪程序与量刑程序不仅在功能上和操作上有所分别，而且在证据规则的适用上也有较大区别。在定罪程序中，由于担心陪审团在认定犯罪时可能受有偏见的证据的影响，因此，不仅与犯罪事实无关的证据不得出示，而且还必须遵循传闻证据排除规则、品格证据排除规则、非法证据排除规则等。[2]而量刑程序则与之相反，由于需要更多地考虑罪犯的主观恶性、再犯可能性以及犯罪行为对被害人的伤害影响，因此，上述证据规则也无须严格适用，这也使得量刑程序在证据信息上具有较强的开放性。

　　第三，量刑裁决的听证式。其一，量刑程序应保障控辩双方能够积极而有效的参与。在英国，对被告人进行量刑的程序是以一种固定的模式进行的。被告人被定罪之后，控诉方的律师将向法官或者治安法官提供一个由控诉方证人的证据所揭示的犯罪事实的概要，而且，有权提醒法官有关影响量刑的法律规定，以及与法官判决相关的高等法院的有关指导。同时，法庭也必须保障被告人及其辩护律师的参与权，并保障他们有机会提交有利于自己的量刑证据。{5}398甚至在美国，为了维护被追诉人的积极而富有意义的参与权，联邦法院还在1967年的Mempa v. Rhay判例中确立了被追诉人在量刑阶段的律师帮助权，包括在不能支付私人律师费用时享有获得法律援助的权利。{3}428其二，量刑裁决应经过控辩双方的辩论式对质。在美国，被告人被有罪判定之后，法院启动一个量刑听审程序，由检察官、被告人、被害人出庭，控辩双方均得传唤证人、提出证据，以证明一切与量刑相关的事项；然后，还可以针对上述量刑事实情况以及法律适用情况进行辩论。法院必须综合全部证据及辩论意旨，科处适当的刑罚。{4}18至于量刑前的报告，能否经过控辩双方的辩论，美国实务上有一定分歧。大多数州认为，辩护方不允许查阅量刑前报告，联邦最高法院也认可这种做法。但是，也有一些州经常性地向被告提供该报告的复印件，这种做法不仅可以起到信息披露与证据开示的作用，而且有利于增强辩护方的量刑答辩能力。{6}

　　（二）大陆法系国家的量刑程序：以德国、日本为例

　　第一，量刑程序的附带型。在大陆法系国家中，刑事审判程序并不严格区分定罪程序与量刑程序。无论是有陪审员参与的庭审，还是无陪审员参与的庭审，庭审主体是合一的，即法官与陪审员共同负责事实认定与法律适用，并无职能之区分。与英美法系国家不同的是，法庭审理中的开庭、法庭调查、法庭辩论等环节不仅包括对定罪事实的调查与辩论，而且也包括对量刑事实的调查与辩论；而最终的评议与宣判，不仅包括对定罪事实的评议与宣判，而且也包括对量刑事实的评议与宣判。定罪问题的绝对主导地位，导致量刑程序成为定罪程序的附属品或附带产物。例如在德国，不仅定罪证据与量刑证据没有严格区分，而且在很多情况下，只与量刑有关的证据，例如被告人的前科，在定罪前也是可以出示的。对此，魏根特总结道，尽管《德国刑事诉讼法》第243条第4款规定，只有与裁判有关时，被告人的前科才被纳入裁判证据的范围。但这只是对一般要求的软性陈述，它只能在被告人明显无罪的情况下，防止法庭将被告人的前科记入笔录。实务中，许多法官倾向于在审判即将结束时，讨论关于被告人的犯罪记录。{7}134

　　第二，量刑信息的封闭性。与英美法系国家相似的是，大陆法系国家的量刑证据信息也不受严格的证据规则限制，同时也不仅限于与犯罪行为有关的信息。然而，这却主要基于量刑程序固有的依附性，而非量刑程序的独立性或开放性。可以说，在定罪程序与量刑程序不分的框架下，既然定罪事实都不受证据规则的严格限制，更遑论量刑事实。而真正能体现大陆法系量刑程序之封闭性特征的，主要表现在量刑信息来源方面。由于大陆法系国家的刑事庭审在总体上更注重定罪问题，因此，能够全面反映犯罪人情况的或反映被害人意愿的案外信息并不充分，再加上大陆法系国家不存在英美法上的量刑前调查制度，从而使量刑信息显得较为封闭。例如，在日本的司法实务中，控方使用的量刑资料，主要包括被告人供述笔录中记载的并已向庭审法官提出了的被告人之经历、资产、家庭状况、生活状况、交友关系、前科情况等。此外，被害人及其亲属也可能成为控方的（偶尔也是被告人方面的）情节证人。辩方使用的量刑资料，多数是亲属、朋友、雇主等提交的证人证言。量刑前的调查制度则一直未曾实行过。{8}142

　　第三，量刑裁决的审查式。如果英美法系国家的量刑裁决是经由控辩参与、法官听审而形成的，大陆法系国家的量刑裁决则主要是由法官审查决定的。一则，受定罪中心主义的影响，控辩双方在法庭审理中就量刑事由的参与和辩论并不充分。二则，由于法官量刑信息主要源于控辩双方在法庭审理中提交的证据材料，甚至更准确地说，主要源于控诉方的案卷材料，因此，量刑裁决的形成实质上就是法官审阅控方案卷的结果。以德国法为例，诉讼案卷经侦查机构向起诉机关、审判机关传递，影响力非同一般，实际上，案卷已在相当范围的案件中成为法院定案的依据。例如，在以处罚令处理的案件，判决几乎完全依赖于先前制作的侦查案卷。{9}其他类型的案件也是如此，“当法官看完检察官的案卷后很难再说服其形成另外的完全不同的印象。因此，审判（包括量刑）不过是警察在侦查阶段所收集证据的生动简要的展示和确认。”{7}134在法国，刑事审判的运行方式在很大程度上已成为“一种根据案卷的司法证明”。{10}

　　二、国外的量刑程序及背景机理之评析

　　第一，从人权保障与司法透明的角度讲，英美法系国家的量刑程序具有相对的制度优势。其一，英美法系的独立型量刑程序更有利于保障被追诉人的诉讼权益。众所周知，被追诉人的辩护权集中体现在定罪问题的辩护与量刑问题的辩护两个方面。两者具有先后递进次序，将定罪程序与量刑程序相分开，可以使辩护方从容地选择无罪辩护，并将主要针对从轻量刑的罪轻辩护作为备选策略。而附带型的量刑程序设置，则必然会压制被追诉方辩护权的充分行使，因为“辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果（现实中他应当这么做）请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。”{7}145不仅如此，独立型的量刑程序还可以有机兼顾“犯罪行为”与“犯罪人”等两方面要素。具体而言，独立型量刑程序，是以定罪为前提，并且在量刑信息方面，不仅包括犯罪事实要素，更包括能反映被追诉人性格、经历、生存环境等诸多案外要素。鉴于“轻刑化”已成为当今刑罚领域主流趋势，上述因素的搜集、采纳与考量，必将给被追诉人带来诸多现实利益，有利于被追诉人受到宽缓的刑罚处遇，从而也更能够促进被追诉人在刑罚执行过程中恢复到社会中。而在附带型量刑程序中，被追诉方很难进行两线作战，必然将重心首先放置在与犯罪事实相关的因素上，至多也只能在量刑幅度上请求从轻量刑，这显然与独立型量刑程序无法相提并论。其二，英美法系的独立型量刑程序更有利于维护刑事司法的透明性。如果说定罪证据的调查与认定还有一定的规律可循，而量刑种类的设定、量刑幅度的选取、缓刑与否的适用则往往难以掌控。作为一个独立的审判阶段，英美法系的量刑程序不仅向控辩双方提供了充分的调查、提供证据的机会，而且这些影响量刑裁决的证据与信息均应经过控辩双方的质证与辩论，方能成为法官量刑心证的组成要素。这在很大程度上彰显了量刑程序的公开性、公正性与透明性。而相反，大陆法系国家的量刑裁决则更多地依赖于控诉机关的案卷材料，控辩质证不充分，法官的自由裁量权也更大，容易流于恣意。

　　第二，从司法文化与制度传统的角度讲，大陆法系国家的量刑程序也并非一无是处。其一，附带型量刑程序与大陆法系笃信法官职业素养的司法文化有关。在大陆法系国家的诉讼程序中，“法官是受过训练的法律家”，这乃是一项根基性要素。在定罪与量刑程序的一体化方面也是如此，他们认为职业法官可以分辨用于定罪的证据和用于量刑的证据，无须通过英美式的独立量刑程序来约束。除此之外，英美法系国家极为强调的、旨在防止陪审团误判的证据规则也被认为是不必要的。郎本就指出，在过去20年中，我曾经常观看德国刑事和民事诉讼庭审，我听到很多传闻证据、意见证据，但却从未听到过反对的声音，这些证据也从未被禁止过。{11}其二，大陆法系各国普遍实行量刑过程的判决说理制度，也可以起到规范法官量刑裁量权的作用。在大陆法系国家的法院判决中，法官不仅有义务明确法庭认定的事实，而且有义务将运用证据认定事实的推理过程在判决书中予以公示。在观念上，甚至认为没有解释的判决是可怕的。{12}例如，在德国刑事审判的最终阶段，法官必须将定罪与量刑在法庭上公开宣读，并制作书面判决。宣布量刑时，审判长应进行口头解释。在公开的法庭宣布判决后五个星期内，法庭必须将定罪与量刑的理由作一书面解释，该书面解释应涵盖判决的所有方面，包括对证据的总体评价。{7}134法国也有类似的量刑说理制度。{13}其三，独立型量刑程序也有固有的痹症，而附带型量刑程序却可以避免。一方面，独立型量刑程序容易导致诉讼延迟，在大陆法系国家中，那些认为保持现状的观点，就认为两个独立的审判阶段既麻烦又费时。{7}134另一方面，难以解决那些可能影响罪责问题的量刑因素之调查。在刑事诉讼中，大部分关于罪犯人格的信息主要影响刑罚的量处，而不影响罪责的判定，但也不尽然。有一些人格倾向不仅是量刑阶段的重要信息，而且可能影响犯罪行为人的责任能力，从而影响犯罪行为的定性问题，很难说该人格倾向问题在定罪阶段不予以考虑，而待到量刑阶段方予以考虑。况且，有关人格倾向的信息也较为多元，一般都或多或少地涉及被追诉人的责任能力问题。这乃是英美独立型量刑程序所无法回避的。

　　第三，从程序变迁与转型趋势的角度讲，大陆法系国家的量刑程序有迈向独立化的走向。对此，德国著名刑事法学家罗科信即指出，“依现行法，就犯罪行为及对决定法律结果有重大影响之事务应在同一的审判程序中提出证据。而未来法中将相对于此，经常会以英美法作为借镜，将审判程序一分为二，要求分别就罪责问题及刑罚问题提出证据。此种分法原则上应尽速采行。”{14}413随着学理的逐渐深入，主张对德国审判程序进行修订，改采定罪与量刑两分的观点愈来愈多。其中有从实证的角度论证的，也有从社会国家原则角度论证的，当然，更多的还是从无罪推定原则的角度予以论证，如赫尔曼教授指出，“在德国的庭审中最后辩论可能给辩护律师带来一个特殊的问题。如果辩护律师想要主张被告人无罪，他或者她将申请无罪释放。由于律师无法确定法庭是否一定会判决无罪，他必须同时解决一旦被告人被认定有罪应当判处何种刑罚的问题。由于美国刑事诉讼中存在一个单独的量刑庭审，辩护律师就不必面临这种困境。”{15}除此之外，独立型量刑程序还得到了德国法官协会刑法委员会的支持与推荐；1969年在罗马举行的第十届国际刑法学大会也曾就此问题作出过专门的决议，认为至少在重大犯罪案件中，审判程序应分为定罪与量刑两个独立的部分。{14}412-413

　　三、我国建立量刑听审程序的本土化路径

　　在我国，由于庭审结构所具有的一体化特性，使得有关量刑的事实和证据往往与定罪的事实与证据一并在法庭调查阶段进行展示和质证，一并在法庭辩论阶段进行争议与辩驳。在被追诉人选择无罪辩护的案件中，辩护律师既义正辞严地要求法院做无罪判决，同时又言辞恳切地请求法院从轻量刑的情况，可谓常态。可以说，量刑不独立，不仅当事人的权益很难保障，而且审判公开化改革将陷入尴尬，同时，检察机关的量刑建议制度改革也将流于形式。鉴于此，量刑程序改革遂成为21世纪初以来法院改革的焦点议题，不仅司法高层非常重视，[3]而且各地的中级和基层法院在学术界配合下也进行着深入而广泛的试点。然而，虽然各地法院在相对独立化的量刑改革试点过程中取得了一定的预期成效，但实务界在推行力度上仍然因时因地而异，具体方案的制定也存在诸多待改进之处。为此，笔者认为，在此试点语境下，当前理论界亟需对我国构建独立型量刑程序的可行性及现行方案的局限性等基础问题，进行一番深层次的厘清和剖解。

　　（一）我国构建独立型量刑程序的可行性

　　从比较与实证的角度考察，中外刑事司法领域的独立型量刑程序主要包括三种类型：一种是英美法系的独立型量刑程序，即定罪权与量刑权分属两个主体，定罪程序与量刑程序相互独立，定罪裁定与量刑裁决依次进行。一种是大陆法系学者建议的独立型量刑程序，即定罪权与量刑权属于同一主体，定罪程序与量刑程序相互独立，定罪裁定与量刑裁决依次进行。一种是中国实践中试点的独立型量刑程序，即定罪权与量刑权属于同一主体，定罪程序与量刑程序相互独立，定罪裁定与量刑裁决一并进行。笔者认为，我国应采取第三种模式的独立型量刑程序，并且该独立型量刑模式在我国具有相当的可行性。

　　第一，从改革背景上看，我国在现阶段借鉴国外独立型量刑程序，符合国际、国内司法环境，不易变形扭曲。在法律领域，制度移植能否成功不仅取决于多方面的条件，而且必须恰逢其时，否则就会阻滞程序改良的步伐，使理想的改革方案归于泡影。量刑程序的借鉴也不例外。在比较法上，值得注意的改革范例是，早在20世纪50、60年代，日本法律界就曾试图借鉴英美式的独立型量刑程序，引入量刑前的调查制度。然而，由于当时日本刑事诉讼领域还受到浓厚的追诉犯罪的理念影响，法律界普遍担心调查官不能保持客观中立而有组织地搜集不利于被告人的案外信息，从而导致重刑化倾向。因此，不仅审判二分化和量刑前调查制度在当时没被确立，而且还影响到今后制度改革的进行。正如松尾浩也教授指出的，自此之后，“（日本法律界）不仅没有深刻理解这种制度，反而在刑罚思想方面的改造更生理念开始倒退，因此判决前调查制度在近期（也）没有实现的可能性。”{8}142相反，在我国当前，一方面在国际上除罪化、轻刑化等保护犯罪人处遇的理念已成为各国刑法领域的主流思潮。另一方面在我国国内受西方国家刑罚人性化的理念影响，近年来倡导和实行宽严相济刑事政策和恢复性司法，均是以保护被告人权益、恢复社会关系等为出发点的。这些利好因素均能从宏观层面保证我国量刑程序独立化改革，以及量刑前调查制度的引入，不至于重蹈日本“因噎废食”的覆辙。

　　第二，从制度方案上看，当前我国试行的独立型量刑程序改革成本较低，比较容易落实。在三种独立化的量刑程序模型中，显然，英美法系国家量刑程序的独立化是最彻底的，也更能够体现诉讼职能的分工与诉讼程序的分化，同时还能最大限度地保障公民权益、强化审判公开。但是，应当承认的是，该制度模型与英美法系的陪审团制度存在着紧密而不可分割的关联，因此，若要借鉴基于陪审团制度的英美式量刑程序，实属不易。在比较法上，有着典型大陆法系传统的法国，就曾在1810年的刑事诉讼法中借鉴英国的陪审团制度，规定陪审团只能就案件事实进行裁判，法官主要负责刑罚适用的问题。然而，这一借鉴却并不成功，后来，1941年11月25日的法律对这一规定做了重大修改，即合议庭与陪审团共同就案件事实及刑罚适用做出表决。{16}也正基于此，在德国，尽管一体化的审判程序弊端丛生，但是，理论界的主流改革建议也并没有轻易对定罪权与量刑权予以分割，而是在定罪程序与量刑程序两分的同时，保留法官对定罪权与量刑权的一体化配置。即使如此，德国实务界仍然秉持操作惯性，对审判程序二分论持保留态度，指责独立型的量刑程序容易导致审判延迟。着眼于我国，在当前的司法语境下，笔者认为，宜采取第三种量刑程序类型的原因有三：首先，在定罪程序与量刑程序两分的前提下，保留“定罪权与量刑权”、“定罪宣判与量刑宣判”的一体化是一种微调，仅仅是增加了量刑答辩环节，强化了对量刑问题的考量，对庭审结构的改变不大，落实起来比较容易。而改采英美式量刑程序或德国学说中的量刑程序模式则对我国审判模式变动较大，容易引发实务界的消极应对。其次，虽然权力配置与宣判方式没有任何改动的量刑程序独立化是有局限的、不彻底的，但是，增加量刑答辩程序也可以培养法官在庭审程序中的分段思维，并能够避免一体化审判程序的诸多弊端。最后，但并非不重要的，这是最有效率也最不容易引发审判延迟的独立型量刑程序。

　　第三，从实践效果上看，一些地方司法的试点改革已初显成效，并积累了一定的经验。在我国，早在2008年，最高人民法院就在全国高级法院院长会议上将“量刑纳入法庭审理程序”作为推进司法改革的重要任务之一。日前，一些地方司法机关也纷纷制定相对独立的量刑程序之规范，并努力将之贯彻到司法实务中，如广东省高级人民法院和广东省人民检察院联合出台的《量刑程序指导意见》中规定，可以在庭审中设置独立的量刑程序，由检察官、被告人及其辩护人在法官主持下就量刑问题展开辩论，法官据此依法裁判并说明量刑理由。有资料表明，试点改革已经取得一定成效，自2010年1月开始在广东全省法院试行，截止6月30日，全省法院共试行案件8121件，采纳检察机关量刑建议的比例为93.32%，试行案件的上诉率为8.47%，抗诉率为0.02%，发改率为0.25% 。{17}可以说，从总体上看，我国当前已存在大范围推广相对独立型量刑程序的实践基础。

　　第四，从配套机制上看，简易化程序改革节约了大量的司法资源，降低了量刑程序独立化的运行成本。独立型的量刑程序需要耗费大量的司法成本，也容易引发审判延迟。{18}以美国为例，定罪宣判之后，辩护律师一般都要求予以一定的时间准备量刑听证程序，法官为了完成量刑前的调查，也往往希望推迟量刑程序。在实践中，量刑程序的启动一般都在宣判有罪后的一个月左右。{5}398事实上，独立型量刑程序之所以能够在英美法系设立与实行，根本原因在于辩诉交易等简易程序的大量适用，节约了司法资源、减轻了法官负担。我国刑事程序简易化，虽然存在诸多局限，但也成绩斐然。1998至2002年，全国范围内法院适用简易程序审理的案件比例从19. 23％增加至33.77% 。{19}2003年颁布《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》以来，不少法院适用简易程序和普通程序简化审的案件已超过全部案件的50%。在笔者看来，刑事程序简易化的改革节约了一定的司法资源，从而可以为独立型量刑程序的借鉴提供改革空间。

　　（二）我国构建独立型量刑程序的近期方案及前瞻

　　值得欣喜的是，为了进一步规范量刑程序，推进量刑程序改革，促进量刑活动的公开、公正，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年9月13日联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）。在内容上，它不仅明确了“保障量刑程序独立性”的基本原则（第1条），科予追诉机关收集量刑证据的客观义务（第2条），赋予了控方量刑建议权和辩方的量刑意见权（第3条），而且还包含有一系列的配套程序机制，如规定了被追诉人有获得控方量刑建议信息的权利（第5条），增强了被追诉人获得律师帮助（尤其是法律援助）的机会（第6条）。除此之外，还确立了前文中的第三种独立型量刑程序模式（第10条、第14条）。可以说，该《意见》乃是我国量刑程序改革领域中的又一个重要规范文件，不仅对近年来我国量刑程序改革试点进行了有效的经验总结，而且对未来我国量刑程序运行也提出了新的要求，不啻为一项继往开来的规范性文件。[4]当然，在肯定《意见》的规范意义及指导效力的同时，我们尚需对《意见》在未来可能会运行不良的若干地方，提请实务机关保持一定的审慎注意。

　　第一，应当公平对待控辩双方的量刑意见。量刑听审程序的功能实现需要材料来源的充足完备和控辩双方的平等参与。近年来，我国理论界对检察机关的量刑建议权强调较多，各地基层检察院的试点改革也取得了较为明显的成效，但是，对于辩护方是否有提出量刑意见的权利却存有争议，并且一般处于被否定的状态。值得注意的是，此次《意见》的颁行，其中第4条赋予了当事人及其辩护人或诉讼代理人提出量刑意见的权利；第5条规定了量刑信息的开示制度，即“人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的，人民法院在送达起诉书副本时，将量刑建议书一并送达被告人。”除此之外，第14条还规定了量刑辩论的顺序，即“(1)公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见；（2）被害人（或者附带民事诉讼原告人）及其诉讼代理人发表量刑意见；(3)被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见。”应当承认，这些致力于维系控辩平等、控辩对抗的制度设置，主要还是源于实践中一些地方法院的试点经验。例如，在此前的一些地方试点中，就有法院在增设量刑答辩环节的基础上，将量刑权分解为公诉方的量刑建议权、辩护方的量刑意见权以及法官的量刑决定权，并且要求法院在合议庭评议之前，应组织双方针对量刑的种类和幅度进行充分的辩论，然后，再由法院针对检察机关的量刑建议和双方量刑答辩中提出的意见，进行有针对性的评判。这样的制度试点不仅能够较好地保障被追诉方的量刑辩护权，丰富量刑信息来源，而且也能够促使法院在量刑问题上公正地对待控辩双方，因此，取得了较为显著的成效。

　　笔者认为，尽管如此，在今后的量刑程序改革进程中，落实辩护方的量刑意见权，充实控辩双方的量刑辩论环节，促使法院公平对待控辩双方的量刑建议和量刑意见，仍然是决定独立型量刑程序改革成败的关键。一方面，虽然《意见》明确规定了量刑信息的开示制度，但是在此前的试点改革中，仍然存在诸多忽视辩护方量刑信息知情权的事例，甚至很多检察机关将量刑建议另卷移送给法院，直接作为后者的内部参考，而无须在法庭审理中接受辩护方的质疑。这样一来，不仅辩护方的量刑意见无从谈起，更是对辩护方量刑答辩权的剥夺。由于《意见》仅仅是一项指导性的规范文件，因此难以保证在《意见》颁布后的相当一段时间内，类似的现象会即时消亡。另一方面，虽然《意见》也明确规定了控诉方的量刑建议权和辩护方的量刑意见权，但是，除此之外，还规定了广义上的控诉主体—被害人的量刑意见权，那么，在这样的情形下，如何保障量刑程序阶段的控辩关系平衡，显然也是亟需思考的。笔者认为，考虑到被害人乃刑事诉讼法中明确规定的当事人之一，因此，《意见》中“额外”增加了被害人的量刑意见权也符合体系原则。但这势必会造成一定的控辩失衡。对此，笔者认为，应当进一步加强被追诉人在量刑阶段获得律师帮助的机会，尤其是获得法律援助的机会，甚至在可能判处10年有期徒刑以上刑罚的，应采取强制辩护制度。

　　第二，应当不断加强量刑前的信息调查。《意见》第11条规定了量刑报告制度：“人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的，调查报告应当在法庭上宣读，并接受质证。”显然，该报告制度仅针对未成年人犯罪案件。这也是对之前试点改革的经验总结。客观地讲，在我国很多地方的基层法院已经开始将社会调查报告制度引人到少年司法程序之中。{20}事实上，这种社会调查报告制度，不仅可以拓宽量刑信息的获取渠道（如一些地方法院对被告人人身危险性的评估采取实地调查、书面调查、庭审调查等多种形式），充实法官量刑的材料信息，从而实现量刑信息的开放性；同时可以增加量刑问题的辩论空间，从而强化量刑程序的独立性与听证化；而且可以促进法官具体量刑时，能综合考虑各种事实、情节及因素，有针对性地适用刑罚，起到刑罚个别化的功效，更好地实现刑罚的个体公正和个别预防。因此，在未来的量刑改革过程中，很有必要将社会调查报告制度进一步拓展适用于一般刑事案件的量刑辩论程序。当然，信息调查制度的引入容易诱发原有审判程序的紧张，未成年人刑事司法实践中也有诸多不成熟的做法，例如，将量刑前的报告当庭宣读，以获取被告人的认罪。{20}笔者认为，量刑前的报告应严格限制在量刑答辩阶段提出，而不应在定罪答辩阶段提出，否则就犯了“张冠李戴”的错误。

　　第三，应当合理增强判决书的量刑说理。由于我国在诉讼模式上，受法典主义思想的影响，司法裁判程序就像一架自动售货机，输入事实和法律，制造出判决，法官制作裁判文书只需要简单地说明法庭查明或认定的事实以及适用的法律即可，并不需要借助于充足、完善的判决理由来支撑自己的判决结论，因此，判决书说理制度一直未能获得制度化的正当性。{21}《意见》第16条规定，“刑事裁判文书中应当说明量刑理由。”这标志着在我国“通过判决说理实现量刑规范化”已具备规范上的依据。同时从实务的角度讲，我国一审普通程序的刑事判决书在“经审理查明……”和“本院认为……”两个部分也还是预留了一定的说理空间。前一部分应当列明法院认定的事实、情节和证据，并对控辩双方的争议点进行分析、总结；后一部分应当写明根据查证属实的事实、情节、法律规定，论证被告人是否犯罪，犯什么罪，应否从宽或从严处理。然而，这对于充分的量刑说理而言仍然存在诸多不足：其一，体现定罪信息与量刑信息的证据在“经审理查明……”部分杂糅出现，不利于认定犯罪与量处刑罚的分别说理，也容易引发当事人的异议和上诉。事实上，《意见》第16条也确实仅规定了“应当量刑说理”及“说理内容”，并未涉及文书如何制作。其二，“本院认为……”部分一般仅涉及从宽或从严处理问题，不仅内容上较为粗陋，而且不易于形成一项制度，似乎在没有从宽或从严处理的情形时，就不必公开法官的量刑心证一样。{18}笔者认为，在社会各界均呼吁判决书说理的语境下，应当针对“定罪答辩程序”与“量刑答辩程序”两分的改革举措，在“经审理查明……”部分分别就定罪问题与量刑问题予以心证公开。


【作者简介】
林喜芬，单位为上海交通大学。


【注释】
[1]在Sahota[1980] Crim LR 678案中，当陪审团询问他们是否可以建议宽大处理时，庭审法官回答”是”，上诉法院则宣称他本应告诉陪审团量刑事宜不属于他们的考虑事项。See, Christopher J. Emmins, John Sprack, Emmins on Criminal Procedure, Oxford University 2002, p327.
[2]Mempa v. Rhay, 389 U. S. 128，88 S. Ct. 254（1967)．
[3]最高人民法院在《二五改革纲要（2005-2009）》和《三五改革纲要（2009-2013）》中两次强调要“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序。”
[4]虽然还略显单薄，《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》总共仅有18条，而且在效力上是一种试行性的、指导性的规范文件。


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