【摘要】实行着手理论产生于大陆法系特定的犯罪构成体系之下，是未遂犯成立条件中对符合基本构成要件的实行行为的修正，它解决的是构成要件的形式违法性与实质违法性阶层分离给实行着手判断带来的障碍。其意旨在于通过实行着手限制法官的自由裁量权，缩小未遂犯的成立范围，保障公民权利，但是在实际操作中反而增加了法官再次解释的机会。我国刑法中未遂犯的成立问题并不存在犯罪构成体系上的障碍．直接运用主客观统一原则就可以对构成要件进行合理解释，所以没有必要采纳实行着手理论。
【关键词】实行着手；未遂犯；犯罪构成；违法性

自从1796年法国刑法典将实行着手作为未遂犯成立的基本要件加以明文规定以来，各国纷纷效仿，“实行着手的有无，什么才是实行的着手就成为未遂论中最重要的问题。”[1]在大陆法系诸国刑法中，犯罪未遂原则上不处罚，只有例外规定才处罚，这样实行着手就成为可罚行为的起点，是区分罪与非罪的原则性标准。但是法律毕竟是一门经验的、价值的科学，理论的预设往往无法在实践中得到印证。在由绝对罪刑法定主义到相对罪刑法定主义发展过程中，着手理论日益显现出其限制性和滞后性。

　 一、实行着手理论之困境

　 现实生活中的犯罪往往是一个递进的行为过程，尤其在故意犯罪行为连续实施的过程中，犯罪预备、未遂以及既遂之间体现得更多的是一种从量到质的变化，意图通过一种抽象的理论，使得法官可以从行为的物理性质上判断一个固定的可罚点往往是十分困难的。正如日本学者泷川幸辰所言：“根据实行行为的概念构成来区别实行和预备已经成了当今流行的说法，这并不是法律的特殊性，倒不如说是日常生活经验乃至语法的适用。”[2]

　 1．实行着手在犯罪构成体系中预设之价值

　 在如何保证裁判官作出正确、适当的判断这一意义上，在德日刑法学者看来构成要件该当性→违法性一有责性这一判断顺序具有相应作用。理由在于，是否该当于可罚性行为类型这一构成要件该当性的判断在某种程度上具有形式性、明确性，正因为如此，若由此首先设定一个限制性框架，即便其后对违法性、有责性进行实质性判断，也不会扩大处罚范围；…正是出于这种考虑，犯罪论体系通过阶段性的深入，即由形式性判断进入实质性判断、由对客观性要素的判断进入对主观性要素的判断，从而力图确保裁判官的判断的正确 适当。[3]这就是说，在既遂犯的场合是通过客观的、形式的构成要件符合性判断限制主观的、实质的违法性和有责性判断，因为符合构成要件的行为就是实行行为，所以实行行为对于人权保障机能的实现具有重要意义。

　 未遂犯的处罚理由，并不与一般犯罪不同，只是对大体上已被特殊地规定了的构成要件设立了一般性的修正形式。[4]在构成要件符合性、违法性和有责性的犯罪成立条件中，未遂犯的有责性要件与既遂犯一致，而构成要件符合性中的实行行为却被修正为实行着手，违法性的内容由法益的侵害或威胁被修正为紧迫的法益侵害或威胁的危险。与既遂犯相比，未遂犯成立条件的不同点即在于实行着手和违法的危险性。从大陆法系三阶层的犯罪构成而言，如果不存在实行着手的行为就不能进行违法性危险和有责性的判断，这样它具有与实行行为同等重要的价值。因为构成要件符合性（实行行为）的判断，虽然也是和违法性、责任这样的法律评价相结合的和价值有关的判断，但是，在这一阶段应当和价值判断相脱离，而只是抽象的、类型性地考虑该事实和构成要件所预定的行为是否一致。这种判断就是价值关系的事实判断。[5]这种事实判断体现了刑法法规对犯罪和刑罚的限定作用，因而实行行为被认为是罪刑法定主义犯罪论体系的主脉。[6]而实行着手就成为罪刑法定主义在未遂犯成立要件中的体现。

　 2.实行着手的认定本质上是违法性的判断

　 按照贝林的想法，构成要件是专门体现行为客观方面的客观的、记叙性的行为类型，与违法性和有责性完全没有关系。在贝林之后，学者提出了违法行为类型说、有责行为类型说等各种构成要件理论，打破了构成要件符合性与违法性、有责性之间的隔离，使得三个要件之间的联系愈加紧密。暂且不论何种观点正确，无可否认的一点是，如果将构成要件定位为“犯罪类型的指导形象”，就不可能排除其中主观和规范的要素。而且立法者之所以将某种行为抽象规范成构成要件，根本在于其具有法益侵害或者威胁的性质，完全割裂构成要件与违法性之间的联系是不可行的，构成要件与违法性之间是形式和实质的关系。

　 从犯罪构成而言，未遂犯成立的特殊条件在于实行着手（构成要件符合性）和违法性危险的判断。不论将构成要件符合性作为与违法性分开的一个独立阶层，还是将其视为违法或者违法有责行为类型，国家刑罚权的发动必须是基于实质的、可罚的违法性的存在。但是这种违法性的判断和构成要件符合性的判断并不总是一致的，除了形式和实质的分离外，还有可罚与不可罚的违法性程度差别。构成要件符合性只存在是否符合的定性判断，违法性还存在违法程度的定量判断，在行为不具备实质的、可罚程度的违法性时，行为不可罚，也就不构成未遂犯。正如日本学者前田雅英所言：“在未遂犯的处罚范围上，要注意的是，只能限于没有发生结果就处罚的坏处（处罚范围暖昧，刑法干涉人们的内心等）少于处罚未遂的好处的范围之内。因此，未遂犯只有在威胁重大法益的时候才能认可。”[7]

　 在犯罪既遂的情形，犯罪行为实施得比较充分，实行行为的判断与构成要件的形式性结合得比较紧密，从客观上进行构成要件符合性的判断一般比较可行，构成要件符合性与违法性的关系更多的体现为一种原则-例外的关系。但是未遂犯的场合，行为在外在形式上并没有发展到完全充足构成要件的阶段，与既遂犯相比，其构成要件符合性的判断往往更加复杂，法官首先必须将刑法分则规定的基本构成要件进行修正，然后再对修正的构成要件的着手行为进行解释，这样才能使其成为具体个案裁判的大前提。在此基础上，法官将案件事实作为小前题与大前提进行比对，做出是否构成犯罪未遂的结论。这种结论的得出也不是简单直观的事实判断，法官必须根据行为是否具有法益侵害或威胁的危险这一违法性本质进行分析。应如何解释着手实行，成为一个新的问题，即着手实行之问题，被视为违法性本质论的一个环节。在此情形下，构成要件与违法性更象是一种相互补充的关系，即某一种行为是否认定为实行着手，往往需要根据行为的违法性来说明，正如台湾学者洪福增所言：“实质的违法并非与形式的违法相对立，而是补充形式的违法的意义和内容，使之明确化、正确化，二者之间是互相补充的关系。”[8]这样一来，以既遂犯为模式设计的构成要件符合性、违法性、有责性的判断顺序在未遂犯的情形就会被打破，法官往往是根据未遂行为是否具有法益侵害或威胁的危险来确定其是否可罚，反过来说明未遂行为的构成要件符合性（实行着手）。构成要件符合性与违法性往往是同时进行的，体系架构预设的构成要件符合性对违法性的制约作用难以实现。

　 3．实行着手理论无法限制法官的自由裁量权

　 实行着手之所以成为未遂犯成立的关键，无非基于以下逻辑推理：实行着手→实行行为的开始→构成要件符合性。违法性一→未遂犯，这一逻辑推理实际上将未遂犯的成立与实行着手问题完全等置起来，罪与非罪的问题就完全形式化了。但是法律思考不能分解为纯粹的形式逻辑过程的深层原因在于：这里所处理的问题过于复杂，并且总是涉及价值问题，而价值问题偏偏拒绝逻辑的形式化。[9]

　 小野清一郎教授认为：“犯罪的实行，是符合构成要件的行为。在此意义上，它本来是刑法分则上的解释问题。这是诸如是否是“杀人”者、是否是“窃取他人财物”者一类的问题，而不是‘法益的侵害或危险’之类的抽象问题。”[10]同理，实行着手更是一个解释的问题。刑法分则关于犯罪构成要件的规定都是以既遂犯为模式的，未遂犯作为一种未完成犯罪，必须根据总则规定对其进行修正。同时着手理论本身又是一个抽象轮廓，据此无法直接获得具体未遂行为评价的构成要件。举例来说，假设某甲写了一封诬告信捏造某乙受贿的“事实”，并且意图以此信向检察机关告发，但是这封信没有发出去就被他人发现，某甲为掩盖其意图没有实施告发行为。如果法官评价这种行为是否构成诬告陷害罪的未遂，首先需要确定的是该罪未遂的构成要件，根据刑法总则未遂犯以及刑法分则诬告陷害罪的规定，我们能够得出的结论只是：诬告陷害罪未遂犯的客观行为要件是着手实施“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的”的行为，这其实是在抽象的构成要件的基础上再进行实行着手的抽象，这样法官必须在解释诬告陷害罪的构成要件基础上，再次解释该罪的着手，才可以作为本案的大前提。由此可以看出，实行着手的理念并不能直接解决具体个案的未遂犯成立问题，只是提供了一个再抽象的标准，增加了法官再次解释的机会和权力。从这个意义上分析，实行着手不过在构成要件行为框架内再设置了一个框架，但是并不能填充这个框架的内容，而是由法官参照文化规范、公序良俗、伦理道德以及社会的条理等将框架进行二次填充，从而成为具体案件法律推理的大前提。这样实行着手并不能限制法官的自由裁量权，反而需要法官做进一步的解释。

　 实行着手的认定是一个具体的行为是否可以归入某个特殊构成要件所描叙的行为类型之内的判断，两者之间并不存在直接的对应关系，规范的构成要件必须通过两次解释才可能转化为具体行为着手的判断标准，“所谓决定实行行为的实质和内容，就是指根据每个构成要件一最终是根据构成要件分论的解释一来确定其实质和内容。”实行着手也不例外。不论我们将这一问题表述为何种概念或标准，对概念的解释或者以标准进行认定都离不开法官的价值判断。由此可以说实行着手与其说是一个刑法总论的问题，不如说是一个刑法分论的解释问题。“解释始终都与该当法秩序的整体及其基础的评价准则密切相关”，[11]法律解释的任务就是法官在法律条文语义解释可能的范围内，根据其价值标准选择最符合现行法律目的解释。所以我们不可能将一个可罚性的价值判断简化为一个数理公式，更不可能完全从自然物理意义上考察，将未遂犯的成立简单地与实行着手等置，而应从具体行为的价值考量出发，得出合乎刑法目的的解释。

　 4．实行着手的认定是一个“根本无法解决”的问题

　 从司法实践来看，实行着手面临的最大困扰就是认定标准问题。为了能有一个明确的客观标准，自1810年法国刑法典以来，世界各国普遍都将“实行的开始”一着手作为区别可罚的未遂行为和不可罚的预备行为的界限。但是，什么是犯罪“实行的开始”，如何确定犯罪“实行的开始”，就成为了让各国刑法学家绞尽脑汁，却无法达到共识，以至被某些刑法学家悲观地认为“根本无法解决”的问题。[12]笔者认为实行着手的认定之所以陷于不可知的泥沼，在于我们对这一标准寄予太多不合实际的期望，从而将一个价值问题引入自然科学的歧途。

　 大陆法系刑法理论中，各派基于自己的立场，对于实行着手的认定提出了不同的观点：主观说以行为人主观犯意的表露作为标准，这源于主观主义刑法将行为人的危险性作为未遂犯的处罚根据。客观说主张从客观事实出发来确定着手的概念，客观说内部进一步被分为“形式客观说”和“实质客观说”，形式的客观说以构成要件为基准，从形式上论及法益侵害的危险性。实质的客观说以对法益侵害的危险做实质性判断来认定实行的着手。折中说试图从主客观两个方面来认定着手，在日本折中说主张从行为人的整体的犯罪计划出发，侵害法益的危险性迫切时，就是着手。在德国，折中说又称为“主客观混合理论”，认为只要依照犯罪人的犯罪计划，行为人对犯罪的实现不需要有进一步的行为时，或者行为人依照犯罪计划已直接着手实行犯罪的构成要件时，即进入未遂阶段段。

　 各国司法实践中对着手的认定采取了不同的立场，主观说在法国占有统治地位，“实质的客观说”是日本的主流观点，在德国，“实质的客观说”仍具有一定价值，但更主要的是采纳了折中说，这反映出在着手认定上各国并未达成共识。如果我们对此做方法论的反思，就会发现这其实是人类理性的盲目崇拜作祟，把事实问题不断抽象化，最终无法走出理论的泥沼。构成要件是刑法分则规定的值得处罚的行为类型，它在某种程度上是具体的，但是作为法律上规定的概念，它又未免是抽象的、形式的，它与所有法律观念一样需要加以解释。必须通过解释来明确构成要件的规范性意义，并由此而使构成要件的抽象性、形式性向具体性、实体性靠近。[13]实行着手的认定，需要的是将修正的构成要件进行解释，成为判断未遂犯客观行为的具体标准，是一个从抽象性不断地向具体性、实体性靠近的过程。但是以上着手理论则意图在构成要件内将开始行为再抽象，以便在认定具体犯罪之前就在观念上获得关于着手的准确指导形象，是试图在构成要件规范内寻找另一个规范要素，以此限制法官自由裁量。但是在现实中，不论法官采取何种立场，面对抽象规范的构成要件都无法避免对其进行解释，这样问题的具体性和标准的抽象性之间永远隔着解释的鸿沟。所以并不是观点本身的错误，而是我们对标准提出的预期是不合实际，无法达到的。一言蔽之，着手理论的产生，是形而上学的唯理论对人类理性的迷信与夸大，也是对人文科学中引人数理模式成功性的过于盲从的产物。而在未走出这一理性神话之前，试图准确地解决着手问题仍是一个愈走愈反科学的偏离。[14]

　 二、我国刑法没有必要采纳实行着手理论

　 实行着手理论在大陆法系刑法中发展了两百余年，虽然我们不能否定其相对封建罪刑擅断刑法的进步意义，但是在实际操作中并没有达到预期的效果。在大陆法系立体的犯罪构成背景下，实行着手作为未遂犯的构成要件有其必要性和合理性。但是着手理论并不是解决未遂犯成立问题的唯一方法，我国耦合平面式的犯罪构成与层阶式的犯罪构成具有完全不同的特点，实行着手是否有其存在的价值就是一个存疑的问题。

　 1．意大利犯罪未遂理论之启发

　 意大利刑法学者认为：如何决定可罚行为的起点是未遂客观说的核心。这个问题的实质在于确定何时并在什么条件下可以说犯罪阶段已发展到足以对保护的法益构成“危险”的程度。以“实行行为的开始”作为可罚行为的起点，是一种从拿破仑刑法典开始，并为许多国家刑法典所采用的立法模式。…这种立法模式并未真正解决可罚行为起点的问题。因为这种立法模式只不过将可罚行为的起点问题，换成了如何确定犯罪实行阶段的起点问题。[15]基于以上认识，意大利现行刑法典将犯罪未遂的标准定义为“以相称、明确的方式指向实施犯罪的行动”。这里所谓的“相称性”是指未遂行为具有对被保护法益造成危险的性质，或者说是“明显的发生危险的可能性”，是未遂行动本身显示出来的一种能够决定危害发生的“样态”。作为犯罪未遂成立所需要的第二个条件“明确性”，…意大利刑法学界的通说认为，“行为人已实施的行为，必须能从客观上表明，行为人的行为明显地具有正在实施犯罪的性质”，或者说未遂行为中已经显示出来的行为人完成犯罪的可能性。[16]

　 意大利的未遂立法在大陆法系国家可谓独树一帜，完全偏离了大陆法系犯罪构成三阶层的判断程序，从行为的“相称性”和“明确性”这样的实质和形式层面共同说明行为的可罚性。这其实与他们对犯罪构成的理解也是相关的，意大利“二分的犯罪概念”（即包括“主观要件和客观要件”）是一种可以和“三分的犯罪概念”分庭抗礼的学说，脱离三阶层犯罪构成体系的制约，将犯罪行为的形式性和实质性一体把握，可以更好地解决未遂犯的成立问题。如果说大陆法系实行着手理论侧重的是犯罪行为实施过程中物理意义上临界点判断，则意大利刑法未遂理论侧重行为整体上违法性质的判断。笔者认为后者比前者更符合刑法作为一门经验的、价值的学科性质，并且与本国的犯罪构成模式结合得更加紧密，更具有本土性和实践操作性。

　 2．着手理论针对的是犯罪构成体系层阶性的不足

　 大陆法系犯罪论体系的确定是按照事实与价值二元论的方法构建起来的理论大厦，在构成要件该当性、违法性和有责性这三个要件中，构成要件该当性是事实判断，而违法性和有责性是价值判断。…尽管在大陆法系的犯罪论体系中，后来麦耶尔承认在构成要件中有规范性要素存在，…但三要件格局的维持，仍然使不同要件分担事实判断与价值判断的职能，因而坚持了事实与价值相分离的立场。[17]未遂犯作为一种犯罪，同样必须依次满足以上修正的条件要件，而未遂行为往往在形式上难以直接确定是否属于构成要件框架内的行为，必须借助于实质的违法判断。但是三个要件之间严格的层阶关系限制了实质要素在构成要件符合性评价中的参与，所以只得在这一阶段加入实行着手的判断，并在其中引入实质性评价标准，以弥补其形式性的不足。这实际上是对层阶式犯罪构成要件之间严格顺序带来不足的修正，这样违法性介入到构成要件符合性的判断中，以违法性的实质辅助说明构成要件符合性。

　 正如意大利学者所言：“人们可以说犯罪有不同的‘方面’，但这些方面就像多棱镜的面一样，都不具有独立存在的价值和意义。”[18]各种犯罪构成体系都是将犯罪成立条件切割成若干部分，大陆法系层阶式的犯罪构成更是在逻辑上将各个范畴严格切分、层层递进，突出的是行为各个侧面的独立意义，也人为地割裂了各个方面之间的相互联系，使得着手的认定陷入困境。我国耦合平面式的犯罪构成体系也将犯罪行为切割成四个要件，但是行为的事实和价值、形式和实质判断是一次性完成的，可以互相说明、相互印证，共同说明行为的犯罪本质，这在未遂犯成立问题上显现出优越性。因为未遂犯的成立与其说是一个行为是否在事实上跨越某个临界点的问题（而且这个临界点也是无法客观确定的），不如说是从价值上评判这个行为是否值得启动刑罚处罚的问题。任何一种理论的产生和发展都有其特定的体系背景和需要解决的问题，大陆法系立体的犯罪构成体系中三个要件层层递进的关系，较好地体现了刑法的人权保障机能，但是在未遂犯的成立方面却显现出其不足，实行着手理论即是在这种背景和需要下产生的。

　 3．我国的犯罪构成体系能较好的解决未遂犯成立问题

　 “当人们把犯罪当作规范现象来考虑时，即作为一种符合法律规定的事实来考虑，就必须分析犯罪不同的侧面。”[19]我国犯罪论体系是客体、客观方面、主体、主观方面四要件齐备的闭合式构造，其基本特征是经验论的、整体主义的，犯罪构成诸要件互相支撑，彼此印证，形成一个完整的证明体系，从而共同维持着犯罪事实的整体性。[20]四个要件之间是一存具存、一损俱损的共存关系，联系十分紧密，共同说明行为达到刑罚处罚程度的严重社会危害性。这种逻辑结构难以实现出罪功能，但入罪功能却体现得比较明显，因为其注重的是行为整体的实质的犯罪性，认定未遂犯的成立即是例证。

　 未遂犯（不包括中止未遂）的成立在我国和大陆法系国家刑法中并不是需要不同的构成条件，而是共同的条件是以不同的问题提出来的，并通过不同的理论来解决。我国刑法第23条明确规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这就是说实行着手是未遂犯的基本特征但在司法实践中运用犯罪构成认定具体未遂行为时，并没有一个明显的实行着手的独立认定过程，因为我国的犯罪构成中没有单独的构成要件符合性的判断，而实行着手的认定是存在此阶段的。在齐合填充式的犯罪构成体系中，未遂行为的形式和实质判断同时进行，根本上体现的是一个没有既遂的行为是否需要用刑罚处罚的问题。所以在这种理论背景之下，实行着手的理论和实践价值都不是很明显。意大利刑法“目的论学派”的主要代表人物德多易尔就坚定地认为“犯罪是一个不可分割的整体”，[21]不论我们从理论上采取何种视角运用何种理论模型分析犯罪，现实生活中的犯罪行为总是作为一个整体存在的，各种犯罪体系只存在评价的视角和逻辑思维的不同，而没有绝对的优劣之分。人权保障和社会保护都是刑法不可或缺的机能，我国耦合式的犯罪构成更注重刑法的社会保护机能，由此能更好地说明未遂犯的成立问题，没有必要将实行着手的认定生搬硬套地移植在体系之外，既破坏了体系的融贯性，又徒增无用功操作。

　 三、主客观统一说之提倡

　 我国刑法理论界对实行着手的理解主要有三种代表性的观点：(1)形式的客观说：认为实行着手是：“行为人已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件的客观行为。”[22](2)法益侵害说：该说认为“实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说，侵害法益的危害性达到紧张程度时，就是实行行为的着手。[23]（3）主客观统一说是我国刑法理论关于实行着手的通说，认为“犯罪实行行为的着手是主客观相统一的概念，是指行为人已经开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。”[24]以上形式的客观说与法益侵害说与大陆法系形式客观说和实质客观说的基本观点是一致的，这两种观点在大陆法系犯罪构成体系之下毋庸质疑都有其合理性，也具有其限制性，但是在我国的犯罪构成体系之下却没有什么实践意义，因为它无法再我国的犯罪构成框架内操作。

　 虽然我国刑法明确将“已经着手实行犯罪”作为未遂犯定义中的一个要素，但是立足我国的犯罪构成体系，实行着手与其说是未遂犯成立的一个独立要件，不如说是理论上对修正的未遂行为客观方面特征之概括。就此意义而言，笔者赞同主客观统一说，但是认为其并不是认定实行着手的具体标准，而是认定未遂犯的基本原则。因为未遂犯的认定是一个从抽象到具体的过程，也就是修正的构成要件的解释问题。主客观统一说从主观与客观、形式与实质统一的角度，对未遂犯构成要件的解释提供了基本原则，不仅是我国主客观统一原则在未遂犯问题上的具体贯彻，也紧密契合了我国的犯罪构成体系，为抽象性、形式性的构成要件向具体性、实体性的个案靠近提供了指导原则。

　 犯罪行为本身就是主观犯意和客观行为的统一，所以根据主客观统一说未遂行为需要满足两个条件：行为的定型性和犯意的确定性。首先只有行为具有定型性时才有刑罚可能性。以故意犯罪为例，其行为的实施一般经过起意、预备、实行、完成几个阶段，未遂行为应该在预备行为完成之后，行为具备某种特定的犯罪实行行为定型之时，这时行为人的主观犯罪意图已经突破内在的意识状态转化确定下来，并且转化为客观的外在行为，而且这种行为与预备行为不同，已经确定地具备了某一种犯罪行为的定型。比如行为人为实施犯罪准备特定的刀具，其可能是为实施抢劫做准备，也可能作为盗窃犯罪时撬开门锁的工具，只有当行为人利用准备刀具撬开被害人的门锁实施盗窃行为时，行为才发展到盗窃行为的定型阶段，才能成为未遂行为。

　 另一方面，未遂犯的客观方面又不是一种纯客观的动作，它是在犯罪意图的支配下实施的。在故意犯罪过程中，犯意并不是只在实行行为阶段才个别存在，犯罪预备阶段也存在犯意，两者的根本区别即在于：前者是确定性的。仍举以上案例，行为人准备特定刀具的行为反映的主要是行为人为实施盗窃创造条件的故意，当然深层意识里也具有窃取他人财产的故意，但是这种故意在预备阶段还没有确定，其既可能将这种预备故意继续深化和强化，从而贯彻到实行行为中去，也可能经过再三权衡之后放弃继续实施犯罪。未遂行为反映的是行为人盗窃他人财产的犯罪故意已不断得到巩固并发展到确定性阶段，并通过开始实施盗窃行为得到具体实施和实际展开。

　 最后还必须强调的是，犯罪行为的主客观方面是互相补充，相互印证的，我们判断的不是一个行为是否符合抽象的实行着手概念，而是判断某一具体行为是否构成何罪的未遂，那么主客观的认定必须紧密结合。比如，行为人打击被害人头部的行为，既可能是伤害罪的着手也可能是故意杀人罪的着手，这就必须参照行为人的主观故意。而且，同一行为由于行为人的主观故意不同，而可能处于不同罪名的不同犯罪形态。比如行为人如果是出于盗窃罪的故意实施秘密窃取枪支的行为未得逞，其构成盗窃罪的未遂（已开始实施盗窃实行行为）。如果其是以杀人的故意实施窃取枪支的准备工具行为，那么是杀人罪的预备行为。

　 大陆法系犯罪构成中，构成要件的符合性与违法性的分割决定了着手理论形式客观说和实质客观说之争。正如西原春夫教授指出：“没有必要认为客观说中的形式说和实质说两者一定是水火不容的。实行的着手，从形式上来看，是开始实施符合构成要件的行为；从实质上来看，可以解释为发生了法益侵害的现实危险。我认为，从两个侧面来分析着手时间这个问题是完全可以的，而且是很必要的。”[25]我国耦合式的犯罪构成体系是把形式和实质问题放置在一起解决的，这就意味着未遂行为不仅是开始实施符合构成要件的行为，而且也是具有现实的、紧迫的法益侵害危险行为。首先，未遂行为必须是形式上符合修正的构成要件行为，而不能任意突破构成要件，将未遂行为模糊化、边缘化，这是坚持罪刑法定原则的必然结论，也是准确划分预备行为和未遂行为的起码要求。其次，因为刑罚是一种国家施与的最严厉的惩罚，其对象必须具有与施与刑罚相适应的违法性质和程度。大陆法系可罚的违法性理论认为，一个行为即使在形式上符合构成要件，并且也无违法阻却事由，但是，如果它不具备可罚的违法性，也不能成立犯罪。我国刑法第13条也规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这就是说，即使在在形式上符合修正构成要件的行为，可能因为实质上不具有违法性危险或者程度轻微而不做犯罪处理。符合修正构成要件的行为必须具有法益侵害或威胁的紧迫危险性，才成立未遂犯。所以主客观统一说既是主客观的统一，又是实质与形式的统一。[26]

【注释】
[1][日]平野龙一：《刑法概说》，东京大学出版会1977年版，第107页。
[2][日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第120页。
[3]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第45页。
[4]参见[日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第125页。
[5]参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第87页。
[6]转引自童德华：《正犯的基本问题》，载《中国法学》2004年第4期。
[7][日]前川雅英：《刑法讲义总论（第3版）》，东京大学出版会1999年版，第143页。
[8]洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第242-243页。
[9]参见[德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2004年版，第145页。
[10]前注[4]，[日]小野清一郎书，第127-128页。
[11][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第195页。
[12]参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第15页。
[13]参见前注[4]，[日]小野清一郎书，第13页。
[14]参见高艳东：《着手理论的消解与可罚行为起点的重构》，载《现代法学》2007年第1期。
[15]参见前注[12]，[意]杜里奥·帕多瓦尼书，第264页。
[16]参见前注[12]，[意]杜里奥·帕多瓦尼书，第21-22页。
[17]参见陈兴良主编：《犯罪论体系研究》，清华大学出版社2005年版，第22-23页。
[18]前注[12]，[意]杜里奥·帕多瓦尼书，第15页。
[19]前注[12]，[意]杜里奥·帕多瓦尼书，第15页。
[20]周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第333页。
[21]前注[12]，[意]杜里奥·帕多瓦尼书，第15页。
[22]姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年版，第155页。
[23]张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第292页。
[24]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第173-174页。
[25][日]西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第8页。
[26]参见赵秉志：《论犯罪实行行为着手的含义》，载《东方法学》2008年第1期。

作者简介：邹佳铭 北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员。
文章来源：《法学评论》2011年第1期。