【出处】本网首发
【摘要】建设工程合格但施工合同无效时，发包人如何向承包人支付工程价款？最高人民法院已有司法解释（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条），但各级、各地法院执行的却是“黄松有解读”。然而，黄松有的这个解读是错误的。
【关键词】建设工程；合同纠纷；司法解释
【写作年份】2011年


【正文】

　　建设工程合格但施工合同无效时，发包人如何向承包人支付工程价款？这个问题早有定论。2005年1月1日起实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”问题是，《解释》颁布实施以来，各级、各地法院对第二条都予以错误的理解和适用——《解释》）第二条演变为：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定支付工程价款。最高人民法院的司法解释被如此错误的理解和适用，这在改革开放以来的司法实践中尚属罕见。

　　关于合同无效的法律后果，《合同法》第五十八条作了明确规定：合同无效时，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性。建设工程施工合同被确认无效后，已经履行的内容不宜采用财产返还的方式使当事人的利益恢复到签约前的状态——属于“不能返还或者没有必要返还”的情况，如果适用《合同法》第五十八条，就应当采用折价补偿的方式。

　　《解释》第二条可视为《合同法》第五十八条的但书——在特殊情况下突破《合同法》第五十八条的规定。即在建设工程施工合同无效但工程验收合格，并且承包人请求参照合同约定支付工程价款的情况下，可以不适用《合同法》第五十八条的规定，而是根据承包人的请求，参照合同约定支付工程价款。

　　“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，这样的表述是赋予承包人一项可以选择的权利——即承包人可以提出请求，也可以不提出请求，而不是一项必须履行的义务或者确定的法律后果。在法律规范中，“可为”为权利，“应为”为义务，这是法理学的一个常识。“承包人请求…的，应予支持”也是对法院的约束，即如果承包人提出请求，法院就予支持，也只有在承包人提出请求时，法院才予支持。 “（当事人）请求...的，应予支持”，是最高人民法院司法解释中常用的句式，无一例外的都是赋予当事人一种权利。《解释》第二条使用“承包人请求...的，应予支持”这样的句式，从文字上说并无歧义。

　　笔者认为，《解释》第二条赋予承包人在合同无效的情况下仍然可以请求参照合同约定结算工程价款的权利，体现了国家对建筑市场上违法发包与承包的政策取向。在建筑市场上，违法发包与承包都是错误的。但是，法律应当侧重制裁哪一方呢？显然是发包方。因为发包方手中握有发包权，即违法发包与承包的主动权和决定权掌握在发包方手中。就像受贿与行贿一样：虽然受贿与行贿都属违法，但法律重点打击的是受贿方。《解释》第二条赋予承包方可以请求参照合同约定结算工程价款的权利，就是重点制裁建筑市场上的违法发包方。因为在合同无效的情况下，如果都按照《合同法》第五十八条的规定据实折价补偿，就有两种可能：在合同约定的工程价款低于工程实际价值时对承包方有利——承包方的收入大于“合同”约定，而在合同约定的工程价款高于工程实际价值时对发包方有利——发包方的支出小于“合同”约定。现在，《解释》第二条赋予承包方一种选择权，就把合同无效后不利法律后果归属的不确定变为确定——一概由发包方承担。

　　各级法院对《解释》第二条的错误理解与适用，源于最高人民法院个别法官的有关文章和讲话。

　　前最高人民法院副院长黄松有在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时说：“从建设工程施工合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿等方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。”（黄松有主编：《解读最高人民法院司法解释（2004年卷）》，人民法院出版社2005年版，第164页。）

　　黄松有的上述讲话成了各级法院审理此类案件的事实上的依据。这些年来，司法实务界乃至学界对《解释》第二条的理解已经统一到黄松有的上述讲话上来。

　　然而，黄松有的上述讲话是对《解释》第二条的错误解读：《解释》第二条赋予承包人的选择权变成了必须履行的义务，“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”变成了“《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。”

　　笔者认为，黄松有所谓“参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则”的理由是经不住推敲的。

　　在建设市场上，发包人通常在签订合同时把工程价款压得很低，但这样的情况是国家予以限制乃至禁止的。因为在合同工程价款低于工程造价时，工程质量就难以保障，故《中华人民共和国招标投标法》第二十三条规定：“投标人不得以低于成本的报价竞标”，国务院《建设工程质量管理条例》第十条第一款规定：“建设单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”。黄松有明知“发包人签订合同时往往把工程价款压得很低”，仍然主张一概“参照合同约定结算工程价款”，岂不有支持发包人过度压低工程价款之嫌？

　　发包人与承包人的利益是此消彼长的。一方利益的增加必然导致另一方利益的减少。在约定的工程价款低于工程造价的情况下，折价补偿固然使承包人的收入超出“合同”预期，但如果以“参照合同约定结算工程价款”为原则，发包人非法发包、过度压低工程价款等违法行为都达到预期目的，则显然对发包人有利。

　　无效合同自始无效，具有不得履行性，不能产生当事人预期的法律效果，不具有合同应有的拘束力。无效“合同” 等于没有合同，不能再以此作为衡量当事人利益增减的依据。

　　参照合同约定结算工程价款“可以节省鉴定费用，提高诉讼效率”更是站不住脚。进行工程鉴定固然降低诉讼效率，但如同司法程序中的其他鉴定一样，鉴定都是服务于司法公平、公正的手段，当作则作，岂能以提高诉讼效率为由而取消？

　　法律规则的重要特征之一是其具有明确性，模棱两可都不允许，更遑论黑白不分。如果黄松有的上述讲话代表的是国家意志，那么，《解释》第二条应当表述为: “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，应当参照合同约定确定工程价款”，而不能像现在这样，对外发布《解释》第二条，实际执行的却是“黄松有解读”。




【作者简介】
卜越，单位为江苏圣典律师事务所