【出处】《法律适用》2010年第4期
【关键词】量刑程序；协同性
【写作年份】2010年


【正文】

　　中央新一轮司法改革要求规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序。《人民法院第三个五年改革纲要》强调要：“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》”。自2009年6月1日起，在最高人民法院的统一部署下，全国120多家法院的量刑规范化试点逐步铺开。各相关省市高级人民法院高度重视，组织本地三级法院认真研究，根据最高法院的量刑规范化试点文本，纷纷制订了符合当地实际的具体实施意见，目前试点工作正有条不紊地进行，试点收到了较好的法律效果和社会效果。通过不断的探索和研究，我们渐渐觉得，在定罪事实的证明中，控辩审和被害人各有利益价值考量，但在量刑程序中是否如此，则需要重新审视。从量刑程序的运行到量刑事实的证明等问题来看，诉讼各方具有共同的方向、有着共同的“利益”。量刑程序的运行、量刑事实的证明往往要靠法院、检察院、被告人、被害人等各方协力推进，因此，量刑程序有着一个重要的特性，即协同性。

　　一、前言

　　定罪与量刑是刑事诉讼活动中的核心部分。长期以来，我们较为注重定罪部分，相对而言，则没有如定罪部分那样重视量刑；我们也较为注重定罪程序的构建，相对而言，则忽视量刑程序的重要性。事实上，定罪与量刑问题对于刑事诉讼而言都至关重要，在制度构建和司法实践中应当统筹兼顾，而且在当前注重定罪及其程序的情况下，应更加重视量刑及其程序问题。在我国现行刑事诉讼框架下，讨论定罪与量刑程序的分离并不违背法律规定，只是现有立法模糊不清，同时我们实践中也具有可行性。笔者认为，量刑程序的参与方之间是一种“协同”关系，量刑程序的构建必须要有诉讼程序参与各方的共同努力、强化协同才能做到科学、合理，才能真正体现程序的规范功能，实现设计程序的目的。量刑程序问题涉及到多个方面的问题，目前理论与实践部门都在进行着有益的探索。

　　二、量刑程序的协同性

　　定罪程序和量刑程序具有着比较明显的区别，定罪事实的证明问题较为“规矩”。在无罪推定、不强迫自证其罪等国际刑事司法准则的保护下，定罪事实的证明问题较之量刑程序显得较为程式化。在认定是否有罪、构成此罪与彼罪时主要围绕着若干较为明确的要点进行证明即可，所以定罪事实方面的证明也就显得有章可循。而量刑事实的证明围绕的证明对象不仅类型多样，而且数量上则更为庞杂，往往没有定律，所以长期以来，量刑事实的认定从某种意义上更多靠的是法官的心证，而且这种心证是不公开的内心确信，因而也确实饱受非议，甚至被认为是“办公室作业”、“黑箱操作”。此外，“定罪不应及于案外事实，但量刑并非如此。刑事案件中的量刑除了考虑‘案内’事实之外，在很多情况下还需要考虑案外事实，如被告人的品行表现、心理状况、成长背景、悔罪表现、附带民事赔偿情况、安置可能性、管教条件等。”[2]量刑事实的多样化、不定数使得量刑程序的规范化、公开化显得尤为重要。

　　量刑事实证明与定罪事实证明另外一个很大的区别就是：在定罪事实证明中，控方只会朝着有罪的方向去努力（如果认为无罪，则会通过不起诉程序分流），否则就不应提起公诉；而在量刑事实证明中则不同，控方不仅会提出刑重的证据和意见，而且还会提出刑轻的证据和意见。可见，诉讼主体各方在量刑事实的证明上是“协同”的，三方都会致力于协同发现真实，因而具有明显的协同性。

　　诉讼的协同性要求诉讼各方共同促进诉讼，它代表着一种新型的正义观，充分兼顾司法公正和司法效率的平衡，目前主要体现在民事诉讼中。事实上，诉讼法的理念是相通的，协同主义理念在民事诉讼中的引入对刑事诉讼其实有许多可资借鉴的经验。无论是司法政策还是司法实践中，我们都在强调司法和谐，这并不局限于民事诉讼。证明活动涵盖刑事诉讼各阶段。在刑事诉讼中，导入协同主义有利于证明活动的开展和诉讼目的的实现。“证明程序之第一步骤乃证据资料之取得，基于实质真实发现之目的及诉讼权之保障，应由所有程序参与者于诉讼程序中协同完成之”。[3]笔者认为，协同的诉讼模式是建设和谐社会的要求，是确保人民安居乐业、社会安定有序、国家长治久安的客观需要，也是优化司法职权配置，努力建立公正高效权威司法制度的重要内容。

　　德国学者Hassemer教授也认为，将单纯由法院决定或当事人间得到的实际上的共识便认为是足以担保真实性的一致见解，此种想法显然是一种误解而不应容许，唯有透过“理想的对话情况”方能形成真正足以担保真实的一致意见，因此，他主张在刑事诉讼程序中应要求更多的“了解”与“对话”，法官应从高高在上的平台走下来，而和其他的程序参与者一起在圆桌上处理案件，并强调在圆桌上进行没有权威色彩的讨论，对此，他提出了包括：解放、机会均等、全体参与、瓦解法官权威、将诉讼程序转换为讨论式的对话形式，强化对话的权能等概念。[4]笔者认为，Hassemer教授的观点实际上是对两种诉讼模式下发现真实的反思，因而主张各个程序参与者对话、协同以促进真实发现。量刑程序坚持协同性的要求，强调程序参与各方的协同和协力有利于司法公正的实现。

　　量刑程序的协同性在量刑事实的证明活动有如下几个方面的重要体现：

　　一是通常的证据规则不能完全适用于量刑程序。由于通常定罪事实证明中的证据规则主要着眼于定罪，在证据收集的制度、证明责任的分配、证明标准的划定上均与量刑事实的证明有很多不同，量刑事实的证明要更加注重当事人的证明权保障

　　二是要充分重视量刑证据的收集。在现有刑事诉讼制度框架下，控方并非纯粹意义上的当事人一方，其负有客观真实义务。侦查机关、检察机关不仅要收集有罪证据，也要收集无罪证据；不仅要收集定罪证据，也要收集量刑证据；不仅要收集量刑重的证据，也要收集从轻、减轻和免除处罚的证据。在我国，辩方取证能力往往较弱，无论是被告人自身还是律师在取证问题上都难有大的作为，所以控方坚持客观义务的要求，注重收集量刑证据则尤显重要。

　　三是审判机关要重视有关量刑证据和量刑意见并公开量刑程序、结果和理由。在量刑程序的逐步规范化过程中，审判人员要高度重视量刑证据，不仅要重视控辩和被害人提交的有关量刑的证据，在特殊情况下，还应依法进行庭外调查，以查清量刑事实。审判人员对于控方提出的有关量刑的意见要认真对待，要充分考虑其提出意见的理由，并在作出具体量刑时将量刑结果公布，同时进行充分的说理。那种“一判了之”的机械做法已不适应当前社会发展的趋势，也不符合司法规律。

　　四是量刑事实证明中控辩审三方的协同。我们所主张的量刑事实证明中的三方“协同”，并非是说罔顾事实、“稀里糊涂”地量刑，而是说较之于定罪事实证明，三方是朝着共同的方向努力，在这个过程中，三方“协同”有助于真相的发现和正义的维护。

　　三、量刑程序中当事人权利的保障

　　（一）量刑程序中的被告人

　　在量刑程序中，需要特别关注的是辩方的权利尤其是证明权。在刑事诉讼中，我们通常较为关注控方的证明责任，而较少关注被告人在证明中的作用。在刑事诉讼中，被告人应享有证明于己有利事实的权利，简称为证明权。在量刑程序中，被告人有权收集证据以证明“于己不利”的量刑事实不存在和所主张的“于己有利”的量刑辩护意见存在，并有权进而在庭审过程中请求法官依法审查、评定。尽管量刑程序在庭审阶段才有，但由于量刑程序注重各方的参与，如果纯粹形式意义上的参与对权利的维护并无实际意义。因而，必须要从证据收集上、从源头上提高被告人的举证能力。

　　在证据收集阶段，要从制度上和行动上切实保障辩方的调查取证权，在自行取证难度大的情况下，应充分保障申请调查取证权，对于掌握的于被追诉者有利的证据，应保障被追诉者和律师的阅卷权。

　　在庭审阶段，要保障辩方提出证据权，使得收集的证据能够提出于法庭并平等对待控辩双方提出的证据，同时宜充分保障辩方的质证权。在量刑事实的证明过程中，应重视辩方提出的量刑方面的证据，并给予其充分的辩解机会。对于关键证人，应当要求出庭作证，保障辩方的质证权。这里的关键证人不仅包括对定罪方面较为关键的证人，也包括对量刑有关键性影响的证人。法官在作出裁判时，应充分考虑辩方就量刑提出的意见，并将形成量刑结果的过程、理由公开，增加量刑结果的说服力，实现程序公正和实体公正的动态平衡。

　　（二）量刑程序中的被害人

　　近些年来，正当程序精神和被告人人权保障观念得到了弘扬，而被害人权益一度被忽视。应当说，弘扬正当程序精神和被告人人权保障观念的本身没有错，而且近年来推动了刑事诉讼人权保障的进程。但就刑事诉讼而言，被告人人权和被害人权益保障都是非常重要的问题，二者不可“偏废”，应当予以动态平衡地加以保护。从正面来看，加强被害人权益保障是司法规律的要求、是司法实际的需要，更是中国传统文化和道德观念的趋势；从反面来看，加强被害人权益保障也是避免被害人变成加害人的根本途径。当被害人很难从“公力”得到实质性救济之时，往往可能转而寻求“私力”。如果被害人用尽所有救济程序后，仍无法实现其个人脑海中的“公平正义”时，其极有可能摇身一变，由被害人“变脸”为加害人，以自力救济方式寻求自己所期待的公平正义，这是一个需要慎重对待的实践问题。[5]

　　对于被害人而言，保障被害人实体权益、实体正义尤为重要，但程序权益、程序正义的独立价值也是非常重要的，千万不要忽视被害人对诉讼的知情权、参与权、监督权。加大力度保障被害人的程序权益不仅弥补了被害人在诉讼中的被动与不利，而且也保障了被害人得到公正的诉讼待遇、有尊严地对诉讼结果施加充分、积极的影响，同时还能要求国家机关严格依法惩罚犯罪。

　　被害人在刑事诉讼中的参与不仅指定罪程序，也指量刑程序。被害人参与刑事诉讼的权利，尤其是在量刑程序中的参与权需要审慎考虑，具体有以下几个方面需要注意的问题：

　　一是被害人参与的性质是权利。在量刑程序中保障被害人的参与权是对其权利的尊重，并非强制其参与。既然是权利，被害人就有权选择是参与，还是不参与，如果强制参与将会导致有的被害人在庭审中再次遭遇“伤害”。被害人是刑事诉讼的当事人之一，不保障其参与权违背刑事诉讼法规定的精神，但强制参与不符合权利的性质。或许有人会疑问，如果被害人死亡或不便出庭呢？答案很简单应保障其代理人参与诉讼的权利。或许还有人疑问，有的涉众案件有几十个甚至数百个被害人，如何参与诉讼？答案也很简单，可参照国外经验以被害人代表的形式参与诉讼。

　　二是程序参与权是程序正义价值的要求。在弘扬正当程序精神的要求下，充分保障被害人在量刑程序中的参与有利于整个刑事诉讼价值的实现，“屏蔽”被害人在形式意义上会避免庭审的繁琐，但却会使被害人受伤的心灵难以得到“抚慰”。通过程序的参与可吸收被害人与被告人之间的一部分“仇恨”、通过程序的参与也能在一定程度上平复被破坏的社会关系。

　　三是被害人应当享有证明权。被害人参与刑事诉讼，不仅是形式意义上的参与，也要有实质性的影响，这就需要运用证据以影响最后的裁判。被害人作为刑事诉讼当事人往往亲身感受了犯罪、作为刑事诉讼程序参与者也有着证明的利益和积极性，因而，保障被害人的证明权，从制度上落实其申请调查取证、提出证据权、质证权，有助于化解矛盾、解决纠纷。

　　综上，被害人曾经是“被刑事司法遗忘的人”，在当前强调“更加重视被害人权益”的背景下，应当充分保障被害人的程序权益和实体权益，让被害人充分地参与到刑事诉讼来，在定罪、量刑程序中充分提供证据、充分发表意见，并在最终裁判中能得到反映，是未来需要共同努力的方向。哪怕被害人出庭一言不发，哪怕被害人出庭可能会影响诉讼进程，哪怕被害人的意见不被采纳，我们都应当切实维护其参与诉讼的权利。当然，被害人到底如何参与、如何行使参与权则是需要在制度中具体细化的问题。

　　四、量刑程序面临的几个实际问题

　　定罪量刑程序的分离是科学的，但同时要根据中国司法实践的情况逐步推进。中国之大，许多方面如果采取“一刀切”的方式急速推进恐怕难以收到实效，所以进行适度、逐步地推进才是理想的选择，而不宜操之过急。量刑程序改革探索中面临的问题还不少，推进量刑程序的构建要进行充分的评估，避免制度缺乏可操作性。这里谈如下几个实际问题。

　　一是司法成本。当前我国各地法官、检察官断层现象非常严重，许多基层法院法官一年要办二、三百个案件，半天就要开几个庭，相应的，基层检察院的检察官也不例外。毫无疑问，定罪量刑程序的分离客观来说会加大司法机关的司法成本。量刑程序如何面对司法成本？这是一个需要解决的问题。解决司法成本问题，必须要切实进行繁简分流。在繁简分流后，一些分流出来的较“简”的案件可以将精力着重放于量刑问题上，所以可将量刑程序细化。而较“繁”的案件则应首先将重点放在犯罪事实的查清上，在确认定罪后，才能启动量刑程序。在当前刑事犯罪高发的情况下，量刑程序规范化、科学化确实有助于规范刑罚自由裁量权的行使，但同时确实要与司法成本结合起来考虑，否则推行的阻力将会很大。

　　二是配套机制。对于事实清楚，证据确实充分的案件，要切实地落实“两高”和司法部已经努力实施的普通程序简化审改革，而且应尽快将其转化为刑事诉讼法的具体规定。为切实分流整个刑事诉讼的案件，在刑事二审程序中也要有相应规定。只有加大繁简分流力度机制的建设，定罪量刑程序才有全面推行的可能性，也只有加大繁简分流，才能打造出“精品”的案件。繁简分流机制的建设必须要往切实分流方面下功夫，要分出“泾渭分明”的效果。

　　三是协调配合。按照我国宪法和法律规定，公检法三家是“分工负责，互相配合，互相制约”的关系，三者在刑事诉讼中配合和制约关系并存，这种较具中国特色的司法职权配置模式对提高司法效率，惩罚刑事犯罪，维护社会公平正义，促进社会和谐发挥了重要作用。在一般刑事犯罪中，通常控诉证据都是由公安机关进行收集，在移送审查起诉时移交给检察机关并由检察机关审查起诉后向人民法院提起公诉，在法庭上由公诉人向法庭出示。在刑事侦查中，侦查人员往往较为注重定罪证据的收集，相对而言量刑证据未受到足够的重视，所以，推进量刑程序改革必须要将工作“前移”，只有在证据收集时切实做到充分收集量刑证据，才使量刑程序的运行有“内容”。无证据只会让公诉人有“无米之炊”之感，难以实现量刑程序的目的。此外，量刑程序还需要社会各界的支持与配合，尤其是量刑程序中的社会调查报告，离不开基层司法所、学校、村委会、居委会等的支持与配合。

　　四是观念转型。量刑程序构建确实面临着许多实际的困难，但对于这项符合诉讼规律的制度推行，一个更难以跨越的障碍应当是观念问题。长期以来，“重实体，轻程序”、“重定罪，轻量刑”的观念深入了许多司法人员的脑海中，所以要建构量刑程序并得到科学运用，必须要促进相关人员的观念转型。就公安机关而言，侦查过程中不仅要重视定罪证据，而且要注意收集量刑方面的证据；就检察机关而言，公诉人不仅要注意向法院提供有罪的证据并向法庭提定罪方面的意见，而且要提供有关量刑轻重的证据且在法庭上就量刑方面发表意见；就法官而言，不能将量刑的规范化视为“束缚手脚”，而应视为一种保护性措施、一种促进公正的举措，以充分考虑控辩双方和被害人有关量刑的证据和意见。观念转型能调动各方积极性，使许多本来存在的困难得到化解，将会使许多问题“迎刃而解”。




【作者简介】
余茂玉，男，安徽芜湖人，法学博士，最高人民法院中国应用法学研究所副研究员，主要研究方向为：诉讼法、证据法与司法制度。


【注释】
[1]本文系中国行为法学会2009年课题“优化司法职权配置与审判行为的科学化”的阶段性成果。
[2]蒋 惠岭：《量刑程序的七大使命》，载《人民法院报》2008年9月2日。
[3]吴祚丞、许辰舟著：《刑事证据法则理论体系与实务之研究》，台湾地区“司法院”年报2003年11月第23辑第12期，第17页。
[4]吴祚丞、许辰舟著：《刑事证据法则理论体系与实务之研究》，台湾地区“司法院”年报2003年11月第23辑第12期，第47页。
[5]余茂玉：《被害人权益保障中的“动态平衡”》，载《法制资讯》2008年第9期