【出处】本网首发
【摘要】货币所有权具有与其他物的所有权不同的特性；对货币的非法占有应适用与一般物不同的判断规则；在有“借条”的诈骗案件中，主要应该考察行为人是否为恶意自主占有，以此推定行为人是否具有非法占有之目的。
【关键词】货币所有权；借贷型诈骗；恶意占有；自主占有；非法占有目的
【写作年份】2011年


【正文】

　　司法实践中，对诈骗罪的认定难就难在主观要件即非法占有目的的认定上。结合工作实际，笔者认为，当前司法人员在办理诈骗案件过程中，在主观要件的认定上也确存在着一些误区，表现在：一是对诈骗罪侵犯法益的认识有误，关键是对财产权的把握上有偏差；二是对占有的理解上，没有认识到货币所有权的特殊性，不能正确区分货币所有权与货币以外其他物的所有权的不同特性，以上两点直接影响了对诈骗罪主观要件的认定和诈骗案件的办案质量。下面，笔者结合一些案例，对此问题做一简要论述。

　　一、“以非法占有为目的”带来的刑法适用上的困惑

　　笔者也主张诈骗罪之“以非法占有为目的”必要说，但同时还认为，“以非法占有为目的”这一主观要件也带来刑法适用上的诸多问题和困惑。主要表现在：

　　1、《刑法修正案（六）》在刑法中增加了骗取贷款罪的规定，其主旨是为了解决司法实践中以非法占有为目的不好认定的司法难题，“人民银行等部门提出，近来一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗用银行或其他金融机构的贷款，危害金融安全，但要认定骗贷人是否具有“非法占有”贷款的目的很困难。建议规定，只要以欺骗手段取得贷款，情节严重的，就应追究刑事责任。法制工作委员会经同有关部门研究，拟保留“以非法占有为目的”的贷款诈骗罪的规定，并在刑法中增加规定：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，追究刑事责任。”[1]笔者认为，此规定表面上解决了困扰诈骗案件办理的一个难题，但此规定一定程度上也造成了立法上与司法实践中对银行资产与公民、其他非金融机构法人以及非法人组织财产上的不平等保护。因为骗取贷款罪的构成要件较好地回避了“以非法占有为目的”认定上所带来的困扰，对此类案件司法人员经常的做法是：如果贷款诈骗罪定不上则可以以骗取贷款罪追究行为人的刑事责任，但是，对银行贷款以外的其他类型借款，如果行为人以欺骗手段骗取借款，仍需衡量审查案件事实以确定行为人是否具有非法占有之目的。现实问题是，以非法占有为目的作为主观故意之外的主观要件，证明起来确实不易。在此情况下，如果证明不了行为人具有非法占有之目的，就难以对行为人以诈骗罪追究刑事责任，只能按照借款纠纷解决，这样，公民的财产权很难得到有效保护。从实际案例看，贷款诈骗罪，有的犯罪嫌疑人采用虚假担保的手段，骗得银行贷款；有的犯罪嫌疑人编造贷款理由及用途，使用虚假的证明文件以自己及他人名义从信用社骗取贷款；有的则采取拉存企业款项、伪造存款企业资料、印鉴并改变企业存款方式，冒充存款企业虚构质押贷款的手段和方法骗取银行款项。骗取贷款罪，有的犯罪嫌疑人编制虚假商品房买卖合同等文件，并联系多名虚假住房买受人，以这多名虚假买受人办理购房借款的名义在银行贷款用于自己经济实体的经营。截至案发，该案有大部分贷款无法追偿。而在同一时期，该犯罪嫌疑人采用一房多卖和在已售房屋上设定抵押的形式骗取资金的行为，却被认定为合同诈骗罪。比较贷款诈骗罪和骗取贷款罪，实际上有的骗取贷款的行为虽然将款项用于经营，但是由于贷款数额特别巨大，导致大部分款项无法归还，其危害性远远大于某些贷款诈骗的行为人所造成的危害，但是只是由于行为人“想归还”，有所谓实际的经营行为而不能认定其具有非法占有之目的。

　　2、司法实践中，一些贷款人在被骗取借款后，按照民事诉讼的程序向法院起诉，法院也进行了相应的审理程序。经审理，法院往往认为：案件行为人的行为已经涉嫌诈骗犯罪，应该移送公安机关立案侦查。此时经常出现的情形是：由于对以非法占有为目的认识上的不同，公安机关认为应该按照民事纠纷处理，法院则认为应该立为刑事案件追究行为人的刑事责任，案件经常为此而搁浅，并导致被害人告状无门，其财产权益得不到有效的保护。

　　3、为了准确认定行为人主观上是否具有非法占有之目的，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》从类型化的角度针对合同诈骗、集资诈骗等诈骗案件，对能够推定行为人主观上具有非法占有目的的基础事实做了规定。但是，这毕竟属于按照推定规则推定的主观方面的事实，加之对以非法占有为目的内涵理解上过于宽泛或者过于狭窄，因而形成了对以非法占有为目的认定上的种种误区。一个案件的当事人被骗取借款后，他往往根据自己对刑法的理解，认为欺骗方已经涉嫌诈骗犯罪，为此他就要到公安机关或者人民检察院控告。而公、检机关办案人员由于头脑中对“先刑后民”原则存在着错误认识，此时他们不是依据刑法对诈骗罪构成要件的规定，对照案件事实，对案件性质有个大致的认识。他们此时经常以为，案件如果存在“借条”，当事人能够先向法院起诉，那么就是存在纠纷的借贷关系，行为人就不具有非法占有之目的，就不能立为刑事案件。还有办案人认为，能否认定行为人具有非法占有之目的，关键是能否认定以下事实：如果贷款人知道真相，就不会贷款给借款人，那么行为人就具有非法占有之目的；反之，行为人就不具有非法占有之目的。而此规则在认定行为人是否具有非法占有之目的上却常常失灵。因为相同的虚构事实、隐瞒真相的行为，在不同贷款人的思想上，可能会有不同的感受，有时甚至截然相反。如有的贷款人可能在知道真相后会立即停止借款给行为人，而有的贷款人则会继续借款给行为人。

　　4、以牟利为目的与以非法占有为目的并存，也是导致适用法律困惑的原因之一。刑法第265条规定：以牟利为目的，盗接他人通信线路，复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。“这种牟利是广义的，包括出租、出卖获取利润等行为，也包括无偿使用节省支出等牟取非法经济利益的行为。”[2]最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第二条：刑法第二百六十五条规定的“以牟利为目的”，是指为了出售、出租、自用、转让等谋取经济利益的行为。实践中，有的犯罪嫌疑人也确实以主观上是为了牟利并无非法占有（“非法所有”）之目的为自己的行为进行辩解，这也增加了诈骗罪主观要件认定上的难度。

　　二、以非法占有为目的内涵之再认识

　　以非法占有为目的虽然带来了诈骗犯罪法律适用上的诸多困惑，但笔者并不主张取消此构成要件，而是认为应该从物权法基本原理出发，从犯罪对象的不同特点上准确把握行为人的客观行为和其主观目的。对于如何界定“非法占有”，如何确定行为人是否具有非法占有之目的，中外刑法和刑法理论界有不同的规定和观点。在日本，“不法领得目的的内容，除排除意思外还要求有利用意思，这是学说与判例的通说，从这一立场来看，即便认可了上述见解，对于基于毁弃、隐匿目的而骗取财物的案件，以缺少不法领得的目的为理由而否定诈骗罪的成立，在这个意义上说，还是必须充分承认要求不法领得目的对于诈骗罪的成立而言所具有的意义。”[3]“根据上述解释方法，有关为了免除债务，出于废弃借款证明的意图并诈取了借款证明的案件，不管通过废弃债务证明事实上免除了债务能否成立第二类诈骗罪，就诈取借款证明而言，很难认为对这种证书的毁弃属于‘使用、处分’，所以以欠缺不法领得的目的为由，认为不成立第一类诈骗罪也是可能的”[4]。我国法学界，刘明祥教授认为：从各国刑法的规定和中外刑法理论上的解释来看，非法占有目的的内涵并不十分清楚。如果仅从字面含义来理解，所谓非法占有目的，无非是指掌握控制财物的目的。我国刑法理论界多数人采用的意图占有说就是从这种意义上来理解的。这种从字面的、本来的含义上理解的非法占有目的，可以称之为本义的非法占有目的。笔者也赞成这样的理解。[5]张明楷教授认为：笔者原则上赞成前述日本刑法理论的第一种学说，即非法占有目的，是指排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分的意思。即非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，两者的机能不同。[6]排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说，排除意思是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。[7]虽然在司法实践中，大多数财产犯的行为人具有永久性的排除意思，但非法占有目的不以永久性的排除意思为必要。[8]利用意思，是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思。[9]有的观点还认为，“财产犯罪和金融犯罪中以非法占有为目的，是指行为人意图排除财物的所有人（包括非法所有人）、将他人的财物作为自己的所有物而取得事实上的支配权的意思”[10]。司法实践中，较为通行的认识是“非法占有”即为“非法所有”，认为刑法意义上的非法占有侵犯的是民法意义上所有权的全部权能。

　　以上观点都在一定程度上揭示了诈骗罪“非法占有之目的”的本来意义。但是上述“掌握控制财物的目的”一说没有体现出“非法”对占有的限制；“排除意思与利用意思”一说虽然较好解决了骗用、骗取后毁弃等行为适用法律的问题，但是此种观点并不能适用于诈骗罪的所有情形；“非法所有”的观点将“占有”等同于“所有”，无疑将缩小打击的范围，将一些应该受到刑罚处罚的行为排除在外。笔者认为，对诈骗犯罪以非法占有为目的的认定不能离开民法与物权法的基本原理。刑法上的以非法占有为目的必须建立在物权法占有理论的基础之上。占有是物权法上的一项重要制度。有的国家立法上占有是事实，有的则认为占有是一项权利。我国《物权法》上的占有是一种事实，“《物权法》采多数国家立法例，认为占有系一种事实状态。因此，所谓占有，系指占有人对于物有事实上的管领力的状态” [11]。以上是占有的涵义，对占有的分类，按照梁慧星、陈华彬教授《物权法》分为：有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有、无过失占有与有过失占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有、无瑕疵占有与有瑕疵占有、自主占有与他主占有、直接占有与间接占有、自己占有与辅助占有、单独占有与共同占有[12]。按照王泽鉴教授《民法物权》对占有的分类，占有分为有权占有与无权占有，无权占有又分为善意占有（善意占有又分为无过失占有与有过失占有）与恶意占有、和平占有与强暴占有、公然占有与隐秘占有、继续占有与不继续占有、无瑕疵占有与有瑕疵占有；直接占有与间接占有、自己占有与占有辅助、单独占有与共同占有。[13]比较可知上述两种分类方法基本相同，而且均未将占有划分为“合法占有与非法占有”。那么，对刑法上“非法占有”内涵之界定，是完全抛开物权法原理，还是以物权法占有理论为其本源？笔者认为，我们对刑法上“非法占有的界定”应该以上述物权法上的分类为基础，基于民法与刑法相协调的主旨，首先应界定诈骗犯罪构成要件中的非法占有是一种无权的恶意占有，“恶意占有，指明知无占有的权利，或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。”[14]其二它是一种自主占有，“指以所有的意思而为占有”。[15]“恶意加自主占有”构成了刑法上的非法占有，这是客观上的非法占有状态。现在转回到主观要件，“以非法占有为目的”就是行为人明知自己无权占有而仍积极以所有的意思取得占有以获取某种不正当利益的主观心态。这里的“不正当利益”，笔者参照了刑法和有关司法解释关于行贿罪谋取不正当利益的规定。因为既然是恶意占有，自然其获取的利益也是不正当的。之所以持上述观点，最为关键的是，其一上述恶意的自主占有自然涵括了“排除意思”与“利用意思”；其二就妨害被害人使用以及对其财产权侵犯的程度而言，恶意的自主占有完全可以达到上述要求。

　　具体到借贷型诈骗案件，有的犯罪嫌疑人按照老百姓最最通俗的语言讲，在借贷之前就已“不安好心”。这里的“不安好心”其实就反映出了行为人的非法占有目的。当然，“不安好心”也是需要运用证据证明的案件事实。如有的犯罪嫌疑人在借款之前已经做好了逃之夭夭的准备，不仅家里人去屋空，还将家中所有的东西搬走，说得明白一点是在借款前“留了后手”；有的犯罪嫌疑人在借款前做好了假冒其他单位、个人借款以恶意转嫁债务的准备；有的则事先伪造了其他公司的营业执照等等。在获得借款后，犯罪嫌疑人一般自始就未将款项用于正常经营，而是将款项用于其个人消费及挥霍，在大量资金无法偿还的情况下便潜逃。办案实践中，有的司法人员常常以是否想归还作为认定行为人是否具有非法占有目的的根据，而且有些刑法学论著也持此种观点并对此做了如下的论述：“实践中，要注意区分诈骗罪与债务纠纷的界限：二者的根本区别在于后者不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还；诈骗罪是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还。”[16]笔者认为，只要行为人的行为（占有）符合恶意且自主占有的特征，就应认定其主观上具有非法占有之目的，想还与否一来属于主观方面的事实，不好证明。用主观因素作为推定主观目的的基础事实，是不合适的，因为推定的条件之一是基础事实已经得到充分证明，而是否打算归还由于属于主观上的事实本身也很难得到证明；同时，只要行为人通过虚构事实、隐瞒真相的手段使被害人产生错误认识，并基于错误认识处分了财物，行为人恶意自主地掌握控制了财物，其诈骗罪就已经主客观要件齐备，行为人借款后挥霍了钱款，还辩解自己想归还被害人的钱款，没有非法占有的目的，这是站不住脚的。二来设想一下，如果行为人长期恶意、自主占有被害人的钱物，获取不正当利益，且已达到可罚程度，但是其主观上想还，能否据此就认定行为人不具有非法占有之目的？很明显，是不能这样认定的。不想归还不是非法占有目的的应有之义。以不打算归还作为以非法占有为目的的表征，不仅导致法学理论上的混乱，而且还引起司法实践中认定案件上的困难，使一些应该受到刑事追究的犯罪嫌疑人得不到及时有效的追究，财产权利人的合法权益得不到有效地保护。

　　三、“借贷”型诈骗案件以非法占有为目的认定上的特殊性

　　就“借贷”型诈骗案件而言，诈骗的对象是货币，行为人往往打着借的旗号进行诈骗，为了掩人耳目迷惑对方，行为人还要给对方打个借条做幌子。为了更准确地认定“借贷型”诈骗案件行为人是否具有非法占有之目的，笔者认为，司法人员一方面应该区分犯罪对象为货币、犯罪对象为货币以外其他的物这两种不同类型的诈骗，从物的所有权与货币的所有权的不同性质这一角度进行准确的认定。另一方面应该对财产权的内涵和外延进行重新的审视。就前述第一方面而言， “一般来说，货币的所有者与占有者属于一致，称为所有与占有一致的原则，法律之所以采用这一原则，郑玉波先生认为有以下理由：第一，由货币的固有本质所使然，第二，由货币的价值所使然。第三，由于交易上的需要所使然”。[17]“货币在法律上属于物之一种。惟物有动产与不动产之分，货币属于动产，但又较其他动产不同。其一，货币系具有高度代替性之代替物。…。其二，货币乃典型的消费物。…。其三，由货币的性质和职能所决定，货币的所有权不得与对货币的占有相分离。因此，学者受立法机关委托起草的中国物权法草案第175条规定：占有货币者取得货币所有权。”[18]因此货币所有权具有占有与所有的一致性、使用权能与处分权能的合一性等特性。在弄清了货币所有权的特性之后，我们还需要明确借款合同的性质和特征。根据《合同法》第196条的规定，借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同的性质其中一点是借款合同是转移标的欠款所有权的合同。这是由货币所有权的性质所决定的。“在借款合同关系中，贷款人要将钱款交付给借用人占有，借款人取得钱款的占有后，并不仅仅限于拥有对物的某一权能的行使，而是包括了使用、收益、处分等权能。借款人既能使用该钱款，又可以处分该钱款。”“即使合同约定不得随意处分所借钱款，而只能用于特定目的的，该所有权只是一种受限制的所有权而已，不影响借款人对所借钱款拥有所有权。”[19]基于以上分析，针对借款合同和货币所有权的特点，可以形成以下认识：即行为人以借款合同的形式骗取借款，侵犯贷款人对钱款的合法占有的同时就侵犯了其所有权，因此，只要认定行为人具有恶意转移占有，对货币形成事实上控制和支配的主观意思即可相应认定行为人具有非法占有之目的。前述的“排除意思”与“利用意思”似乎就不适用于对钱款诈骗非法占有之目的的判断了。再有，对货币的非法占有也没有必要以此种标准来区分所谓短时间骗用和骗取后毁弃等行为。

　　从财产权的性质上说，“财产权，是指可以与权利人的人格、身份相分离而具有财产价值的权利。”[20]按照现今刑法学理论的通说，诈骗犯罪侵犯的法益是公私财产所有权，其犯罪对象为公私财物。有学者从刑法解释论的角度出发认为，“财产性利益应包括在财物概念中。首先，刑法分则第五章规定的是‘侵犯财产罪’，而财产性利益应包括在财物概念中。其次，财产性利益与狭义的财物对人的需要的满足，没有实质的差异。况且，财产性利益具有财产价值，甚至可以转化为现金或其他财物，因而是值得保护的重要利益，将其作为诈骗、敲诈勒索等罪的对象，具有现实的妥当性。如果不将财产性利益作为诈骗等罪的对象，就会导致处罚的不公平。再次，司法实践中，一般将骗取财产性利益的行为认定为诈骗罪。”[21]笔者认为，以上认识不仅在刑法解释论上说得过去，也同时符合民法学的基本理论。“依通说，所谓财产，指具有经济价值，依一定目的而结合之权利义务之总体”。“财产须有经济价值。”“所谓经济价值，指能满足人们经济上之需要，且可以金钱估计其价格者。”[22]财产本身就是权利义务之总体。国外刑法，如日本刑法将“财物”和“财产性不法利益”一并规定在诈骗罪条款中，但是分列于同条不同款之中（第246条第1款、第246条第2款）。日本刑法学理论对财产性利益的解释，“所谓财产性利益，是指财物以外的其他一切财产性利益，除了取得债权或担保权、使人提供劳务、服务等这些积极性利益之外，还包括得到诸如免除债务或暂缓支付等消极性利益。”[23]既然财产性利益可以成为诈骗罪的犯罪对象，那么，在“借贷型”诈骗案件，尤其是在行为人辩解想归还借款，且行为人有确实的还款行为的案件中，在考察行为人是否具有非法占有之目的时，如果要运用推定的方法，我们不仅要考察被害人有无财物的损失，还必须连带考察被害人财产性利益遭受的损失，我们不能仅仅着眼于行为人对所借款项的主观心理态度，还要切实考察行为人对获取不正当利益的心理态度。要考察行为人对财产性利益的主观心态，即是否积极地获取该财产性利益。很显然，对财产性利益，如果再以上述“排除意思”和“利用意思”为标准来判断行为人是否具有非法占有之目的，也是不合适的。

　　四、对“借贷型”诈骗具体案件中非法占有目的的考察认定

　　“借贷型”诈骗是一种通俗的说法，此类案件的犯罪嫌疑人与被害人之间存在所谓的借贷关系，一般还有书面形式的“借条”存在。而此类案件的犯罪嫌疑人也常常以手中的“借条”为自己的行为进行辩解，他们认为自己与被害人之间是借款合同关系，不能还款是由于种种的客观原因所致，自己并不具有非法占有占有之目的。下面，笔者结合一些案例，分别不同情况做一简要分析：

　　（一）要考察贷款人与借款人是否仅仅是单纯的借款合同关系，贷款人是否要通过该合同或者说通过借款给行为人以实现某种特定目的，借款人对贷款人是否有某种承诺。如果行为人（借款人）不仅意图非法占有货币，并且意图获取某种不正当利益，其虚构事实、隐瞒真相，使贷款人产生认识上的错误，并基于此种认识错误处分了财产——货币，且借款人根本不按照承诺去完成自己应该完成的行为，导致贷款人的特定目的无法实现，因而遭受经济上的损失的，此时就可以认定行为人具有非法占有的目的。在合同上，可能体现不出来贷款人的特定目的和借款人的承诺，二者可能完全存在于合同之外。如在一瓷器厂的劳务用工承包过程中，行为人代表工人和瓷器厂结算工人的工资。2009年初，行为人交瓷器厂人员入场押金20000元。后行为人之弟先带部分工人来到瓷器厂，以行为人在老家组织工人前来瓷器厂亟需路费为名欲向厂负责人借款5万元。瓷器厂负责人借给20000 元，并让其打了借条。过了几天，行为人又带十几名工人来到瓷器厂。但仍未达到开工人数。后来，瓷器厂又请来二十多名工人才勉强达到开工人数。但行为人仍没有开工，还向另一厂子输送工人，并于2009年3月的一天凌晨，甚至带领工人离开瓷器厂到了另一工厂。经查：2008年行为人即暗中和另一瓷器厂签订了用工协议，并交了押金。本案中，行为人的行为是否涉嫌诈骗，存在争议，一种意见认为，行为人与瓷器厂之间是借贷关系，其主观上是想要回自己已经交纳的定金，虽然有虚构事实、隐瞒真相的行为，但是没有非法占有的目的，属于经济纠纷，不宜按犯罪处理。另一种意见认为，行为人在瓷器厂打工期间，就暗中和另一瓷器厂签订了用工协议，并交纳了押金，采取借条形式“借款”20000元后，于凌晨带领工人不辞而别，且在一次酒席上允诺瓷器厂负责人好好干，以上事实反映出行为人具有非法占有之目的，已涉嫌诈骗犯罪。笔者同意第二种意见。因为瓷器厂负责人借款给行为人，是要该笔款项充当外地工人的路费，行为人也给予了带工人来厂干活的承诺，但其没有带工人来干活的诚意，且早已经做好了“跳槽”的准备，口头承诺“好好干”，暗地里却来了个不辞而别，其非法占有的目的很明显；而且，瓷器厂收取押金，不仅是本行业的行规，而且与加工承揽合同不相违背。《合同法》第二百五十一条规定： 承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案瓷器厂与行为人之间实质上是承揽合同关系，有人认为，瓷器厂与行为人之间是劳动合同关系，瓷器厂收取入场押金是违法的，笔者认为，这是一种误解。从合同内容看，瓷器厂与行为人之间订立的合同不应归入劳动合同法调整之列，应归入合同法之承揽合同调整范畴，按照民事法律法无禁止即可行的原则，瓷器厂按照行规收取押金，不仅不违法，而且是对行业风险的一种防范措施，“承揽合同中的风险负担，是一个需要在利益衡量的基础上，作出价值判断的问题。”[24]因为瓷器厂开工前必然要做相应的准备工作，工人数量达不到开工人数，前期准备工作必然成为无用之功，预期收益不仅不能实现还会遭受其他经济上的损失。瓷器厂收取入场押金合法，瓷器厂对20000元押金的占有是合法的占有，即使行为人主观上是骗回已经交纳的押金，也是恶意的，因为行为人明知按照行规，如工人数达不到开工要求，押金即归厂房所有。况且已交纳的押金与以路费为名骗取的20000余元还是两码事。而且本案行为人除了要索回“押金”，还有一点对被害人即瓷器厂负责人来说是获取的不正当利益，就是“跳槽”，以赚取更高的收入，而跳槽本身已经违约，本质上是违犯了合同法的规定。

　　（二）、对单纯的借款合同，如果没有担保，则可以直接考察行为人即借款方的还款能力、借款用途、借款真实去向等，以此认定行为人是否具有非法占有之目的。但必须明确的是，此时的时间点必须限定在借款时或者获得借款的合理时间内，这里的合理时间要为借款人使用借款留出足够的余地。我们不能以借款后相当长时间内发生的事实，以借款人是否给贷款人造成了财物或财产性利益的损失，来评判行为人是否具有非法占有之目的。如果是有担保的借款合同，行为人伪造有关证件，并违反物权法规定，如以没有处分权的财产设定担保，对方（贷款方）对伪造证件事实不明知，但是，对违反担保法规定的情形明知，如以他人的财产设定抵押，仍借款给行为人，此时，不能仅仅以行为人手段上的不合法即伪造了有关证件而认定行为人具有非法占有之目的，因为此种情形下，贷款方是否因为借款方虚构事实、隐瞒真相而产生认识上的错误还很难证明。手段违法不一定代表行为人具有非法占有之目的。认定行为人是否具有非法占有目的，仍然需要审查借款人自身的“资质”以及是否按照借款用途使用借款等事实。如孙某某自2009年3月至11月间，因企业资金困难向张某某借款两次。在第一次借款过程中，孙某某抵押给张某某的房产证和土地证系其儿子名下所有，孙某某在没有征得儿子、儿媳同意的情况下，擅自伪造了假证件，其借款合同中所抵押住宅楼也系其儿子所有。孙某某实际取得借款后，用于其公司经营活动，由于本人身患绝症而对企业疏于管理，导致公司亏损，造成所借款项未能全部偿还。截止案发之日，孙某某先后分三次还给张某某9万元，其中公安机关受理该案后，孙某某又还给张某某10万元，后来就没有还款。本案中，对孙某某是否具有非法占有之目的，一种观点认为孙某某使用伪造的他人名下的假房产证、土地证做抵押，骗取借款，具有非法占有的目的；另一种观点认为孙某某借款时只是伪造了他人名下的房产证、土地证，并以此做抵押，获得了借款，其借款的目的是用于企业经营，获得款项后也确实将款项用于经营，只是由于身患绝症疏于管理致使企业经营困难所借款项难以按期归还，其不具有非法占有的目的，其行为不宜按犯罪处理。笔者原则同意上述第二种观点。同时，笔者认为，除了上述理由之外，还有以下几点对认定行为人孙某某不具有非法占有之目的也至关重要：一是这个借款合同是单纯的借款合同，贷款人出借款项单纯是为了获得利息，没有其他目的，行为人也就是借款人获得借款只要大部分用于企业经营，到时还本付息即可；二是行为人借款时没有特别的承诺，即使获得借款后，行为人将部分款项用于其他用途，也不能反映出其就具有非法占有的目的。因为，这毕竟是自然人之间的借款合同，不能严格按照金融机构的借款合同对待。三是，行为人借款时提供的是他人名下的伪造的土地证、房产证，并非是将他人名下的改为自己名下的，并以此作担保。而且更为重要的一点是其伪造的是自己儿子的有关证件，并非是与其素无关系的人的证件。对他人名下的证件这一事实，对方即贷款方也是明知的，只是对该证件是伪造的证件这一事实贷款方则无从知晓。这里牵涉到行为人对欺骗行为与认识错误之间是否具有因果关系的认识问题。在此案件中，张某某对孙某某使用他人名下的房产证、土地证做抵押是明知的，不能认定张某某因为孙某某使用了伪造的他人名下的房产证、土地证而产生认识错误，也不能因为张某某有伪造证件的行为而认定其有非法占有之目的。同理，有的公司的法定代表人，在行使法定代表人职权，以本公司名义向银行申请贷款的过程中，虽在财务报表中对部分数字的申报有推算和虚假成份，但此项贷款业务已由有关单位提供了经银行确认为真实、有效的担保，该行为人亦最终将贷款用于了企业经营活动，并非用于其个人经营活动及挥霍；贷款未能如期归还，确因经营管理不善所致，但该公司始终表示将尽快归还贷款本息，且担保单位亦未拒绝承担担保责任。因此以上事实不影响其代表本公司与银行签订的借款合同的效力，不能认定行为人具有非法占有之目的。

　　（三）、自然人冒用单位名义向其他自然人、组织借款的，如果自然人明显不具备偿还借款能力，或者借款后挥霍的，则一般认定行为人具有非法占有目的。因为该行为人不仅没有偿债能力，而且其行为还会给所冒用的单位背上“莫须有”的债务，其主观上一是拿单位“充大”，提升自己的“实力”，以便贷款人更加痛快地借钱给自己；二是行为人还会抱着债权人如果起诉也会先起诉单位，与己无关的心理。如宋某某在担任某村村委会主任期间先后分三次以村上打井、安自来水需要资金的名义向本村村民钱某某骗取现金54000元用于其个人挥霍。本案宋某某是一个有一定劣习的的人，在不具备相当固定收入的情况下，冒用村委会名义向村民借款供其挥霍。虽然宋某某在案发后辩解说，自己并非不想还钱，而是在积极打工挣钱还账，但是靠着门卫微薄收入，还清欠款尚需时日等等，但综合本案案情，宋某某即使想还钱，其行为已经证明其具有非法占有目的，其行为已经涉嫌诈骗犯罪。

　　结语：借贷型诈骗案件之以非法占有为目的的认定需要司法人员从案件事实出发，根据借款前、借款中、借款后行为人的客观行为表现，运用物权法原理和推定规则，进行客观的分析判断。在此过程中要充分重视货币所有权的特殊性。




【作者简介】
买忠香，法律硕士，沧州市检察院检察官，主要研究方向为刑事法律。



【注释】

[1]全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》的说明。
[2]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年4月第1版第377至378页。
[3] 〔日〕山口 厚 著 付立庆 刘隽译 《从新判例看刑法》，中国人民大学出版社，2009年9月第1版，第147页。
[4] 〔日〕山口 厚 著 付立庆 刘隽译 《从新判例看刑法》，中国人民大学出版社，2009年9月第1版，第149页至第150页。
[5] 刘明祥《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000年第2期，第45页。
[6] 张明楷《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期，第76页。
[7]张明楷《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期，第76页。
[8]张明楷《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期，第77页至78页。
[9]张明楷《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期，第78页。〔德〕克劳斯．罗克辛著 王世洲译，《德国刑法学总论——犯罪原理的基础构造》（第1卷），法律出版社，2005年1月第1版，第287页。
[10] 吴学斌 俞娟 《论我国刑法中的“以非法占有为目的”》，《当代法学》2005年3月，第19卷第110期，第97页。
[11] 梁慧星 陈华彬著 《物权法》，法律出版社，2010年9月第5版第387页。
[12]梁慧星 陈华彬著 《物权法》，法律出版社，2010年9月第5版第391至396页。
[13] 王泽鉴 著 《民法物权》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第176页至214页。
[14]王泽鉴 著 《民法物权》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第177页至178页。
[15]王泽鉴 著 《民法物权》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版，第181页。
[16] 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年4月第1版第379页。
[17] 郑玉波《民法物权》，台北三民书局，1982.417-418，转引自周显志 张健 《论货币所有权》，《河北法学》，2005年9月第23卷第9期，第57页。
[18] 梁慧星 著《民法总论》，法律出版社，2001年5月第二版，第94页。
[19] 崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年3月第3版，第362页。
[20]梁慧星 著《民法总论》，法律出版社，2001年5月第二版，第71页。
[21] 张明楷 著《刑法学》，法律出版社，2007年8月第3版第704页。
[22]梁慧星 著《民法总论》，法律出版社，2001年5月第二版，第96页。
[23] 〔日〕西田典之 著 刘明祥 王昭武译 《日本刑法各论》，武汉大学出版社，2005年5月第1版，第132页。
[24]崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年3月第3版，第393页。




【参考文献】

{1}全国人大常委会关于《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》的说明。
{2}全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社，1997年4月第1版。
{3}〔德〕克劳斯.罗克辛著；王世洲译 《德国刑法学总论（第1卷）》，法律出版社，2005年5月第1版。
{4}刘明祥《刑法中的非法占有目的》，《法学研究》2000年第2期。
{5}张明楷《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005年第5期。
{6}吴学斌俞娟《论我国刑法中的“以非法占有为目的”》，《当代法学》2005年3月，第19卷第110期。
{7}梁慧星陈华彬著 《物权法》，法律出版社，2010年9月第5版。
{8}王泽鉴著 《民法物权》，中国政法大学出版社，2001年10月第1版。
{9}〔日〕山口厚著；付立庆，刘隽译《从新判例看刑法》，中国人民大学出版社，2009年9月第1版。
{10}郑玉波《民法物权》，台北三民书局，1982.417-418，转引自周显志 张健 《论货币所有权》，《河北法学》，2005年9月第23卷第9期。
{11}梁慧星著《民法总论》，法律出版社，2001年5月第二版。
{12}〔日〕西田典之著;刘明祥,王昭武译 《日本刑法各论》，武汉大学出版社，2005年5月第1版。崔建远主编《合同法》，法律出版社，2003年3月