【出处】《法学评论》2010年第1期
【摘要】农村土地之上负载着社会、集体、集体成员及非集体成员等多方利益。较之个人利益，选择公共利益无可厚非，但对个人利益的限制应该适度。当集体利益体现为维持村集体农地总量及价值时，仅为公共利益让渡的私权足以保证集体利益及其成员利益的实现，无需以保护成员生存利益为由进一步限制私权。而在村集体组织成员与非成员之间，对前者的倾向性保护仅在发包阶段为已足，至于土地承包经营权流转阶段，二者权益应得到平等保护。
【关键词】土地承包经营权；公共利益；集体利益；成员利益；非成员利益
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国农村土地上多种利益并存。土地承包经营权制度的发展过程，正是这些利益冲突协调与选择的过程。如果说80年代初的包产到户改革是通过抽离国家对人民公社的控制权而在实质上肯定集体对农村土地的所有权，[1]90年代农业部有关建立土地承包经营权流转机制的决定开始强化农民对土地使用权的处分权的话，[2]那么2007年《物权法》的颁布则最终以法律形式确认了土地承包经营权的物权属性，农民得以以用益物权人的身份与所有权人之集体相抗衡。国家、集体、农户三者近三十年来的利益冲突、妥协与选择成就了如今的土地承包经营权流转制度。难怪有人说“中国的农民问题归根到底是平权问题，是公平与公正的问题。”[3]然而，经过如此漫长的制度演进后，附于我国农村土地之上的多方利益冲突并未消失，如代表公共利益的土地公有制的坚持与农地资源的保护、代表集体利益的集体土地所有权、代表农户利益的土地承包经营权自由流转权以及代表非农户利益的土地承包经营权公平受让权之间的冲突仍然存在。面对利益冲突，协调固然是最佳对策，但真正的利益冲突是不可能实现彻底协调的，否则也就无所谓“冲突”。“立法是一种集体性的选择与合意的过程，由于存在个体选择的差异，法律无法完全符合所有人的心意，因此，在立法过程中各方利益博弈在所难免。”[4]于是，理性的立法者不得不对诸多主体间的利益冲突作出选择。

　　一、公共利益与个人利益的冲突与选择

　　公共利益概念极为抽象和模糊，时至今日，国内外学者仍众说纷纭。我国《物权法》对什么是公共利益并未界定，国外有人将公共利益定义为“公众和社团普遍享有的包含某种金钱利益，或者社团的权利和义务因之受到影响的某种利益。”[5]元照法律字典认为“公共利益是指应予认可和保护的公众普遍利益；或者是与作为整体的公众休戚相关的事项，尤其是证明政府管制正当性的利益。”可见，公共利益至少是公众普遍享有的或与公众休戚相关的利益。公共利益外延甚广，甚至包括社会利益。美国社会法学的创始人罗斯科·庞德虽把利益分为个人利益、公共利益与社会利益，但同时指出，公共利益包括两方面具体内容，即国家作为法人的利益和国家作为保卫者而拥有的利益，[6]这就使得社会利益被实质上纳入了公共利益的范畴。因此，我们认为公共利益包括双层涵义：一是指公众普遍享有的或与公众休戚相关的利益；二是指一个国家在特定历史时期内的重大或根本利益。就土地承包经营权流转涉及的公共利益而言，贯彻我国基本经济制度即坚持土地资源公有制属于后者，农地资源保护则属于前者，而它们均无可避免地与农民个人利益存在冲突。

　　（一）土地资源公有制与农民地权的强化

　　我国根本经济制度是社会主义生产资料公有制，这实质上是公共选择的结果，是经过历史洗礼的中国人民针对特殊国情最终选择的共同行为规则。如诺斯所言，制度是一个社会的游戏规则，即人们相互作用，为争取实现各自的往往是相互冲突的利益目标时结成的一种相互关系，旨在约束追求主体福利或效用最大化的个人行为。[7]制度又为一种行为规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。[8]在经济发展、国家兴衰方面，制度起着至关重要的作用，故一国根本经济制度的稳定本身即为公共利益范畴。我国是社会主义国家，社会主义经济制度的基础是生产资料公有制。土地作为宝贵的自然资源、最基本的生产资料，其公有制是我国社会主义制度的重要经济基础，可谓社会主义所有制度基石，不容动摇。“社会主义国家，当然不能搞土地私有制，我们实行的是土地集体所有基础上的家庭承包经营。一条是不搞土地私有，一条是不改变家庭承包经营，这就是有中国特色社会主义的农业。”[9]“然而，随着市场经济制度的建立和发展，意识形态色彩的淡化，不断有学者将土地资源公有制与农民土地权利的保护相对立，认为只有土地私有化才能从根本上赋予农民处分土地承包经营权的自由，“人民公社不是通向共产主义的金桥，农业集体化并没有使全体农民走向共同富裕”。[10]虽然法律再三强调农民手中的土地承包经营权可以流转，党的十七大也提出“按照依法自愿有偿原则，健全土地承包经营权流转市场”，但身为土地所有权人的集体仍然可以随时堂而皇之地对农民处分土地承包经营权的自由施加诸多限制，如转让土地承包经营权时必须通过发包方同意等。而土地私有化可以使农民获得最强大的财产权利，如此绝对权、支配权可使农民处分土地的自由无限扩张，土地之上的农民利益甚至可能实现最大化。问题是，在稳定经济制度与强化农民权利之间，我们应该如何选择？

　　在民法的慈母般的目光里，每一个个人就是整个国家。“公共利益优于私人利益”在私法中从来不是亘古不变的真理，即使在一些学者将民法精神定义为“社会本位”[11]的今天。然而，基于社会成本的考量，笔者仍倾向选择公共利益—稳定经济制度。倘若变革土地制度，实行土地私有化：一是会产生新制度代替旧制度的替代成本，即“学习新制度以对新的和从未有过的事情做出恰当反映的成本”；[12]二是改革的摩擦成本，即布罗姆所说的“制度创新还受到达成社会一致的成本的巨大影响”。[13]新旧利益主体之间以及新利益主体之间将会出现认识上或利益上的摩擦，从而增加摩擦成本，而不难预见的是，土地私有化必然会遇到极大的政治风险和阻力。社会成本远远高于社会收益的巨大负效应，在当前集中精力发展经济的国情下，是我国无法承受也非必须承受的风险。其实，强化农民处分土地承包经营权自由仅借助具体法律规则的完善即可实现，如取消转让权利时的发包方同意要件以及延长土地承包经营权期限等，“把土地承包权这一物权的期限用法律的形式固定下来，30年之后如果农民还要求延长，可以再延长30年，60年之后就是几代人了，几代人延续下来就不变了、永久化了。”[14]显然，较之农民个人利益，立法最终选择了公共利益—社会基本经济制度的稳定。这里暂不言个人服从社会的小我牺牲精神，仅制度变革高昂的社会成本已足以解释于此。

　　（二）农地资源保护与个人行使土地承包经营权的自由

　　国以民为本，民以食为天，食以农为源，农以地为根。农地保护与国家粮食安全密切相关，中国作为人口大国必须从国家安全高度重视粮食问题。但农地保护的意义绝非限于此，禁止农地掠夺性开发也是对盲目建设、粗放用地的约束，国家通过控制土地“闸门”可以防止经济过热，克服粗放型增长方式，所以农地保护实质上也是对国家经济安全的保护。同时，农地资源作为地球生命支配系统的基本组成单元，除具有生产粮食、蔬菜、水果、木材等农产品的生产功能外，还具有诸如调节气候、净化环境、营养物质贮存与循环、维持生物多样性等不可替代的生态功能。虽说农民作为土地承包经营权权利主体，享有流转权利的自由，但在如此重大的公共利益面前，我国法律斩钉截铁地选择了保护公共利益—农地资源。显然，在这对公共利益与个人利益冲突中做出选择并非难事，以限制农民私权自由来保护稀缺、不可再生的农地资源似乎也无可厚非，但如何适度限制却值得探究。

　　《物权法》的沉默似乎是对其前法的肯定，《农村土地承包法》第33条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：……（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途：……（四）受让方须有农业经营能力……”，即法律通过限制受让主体资格及土地用途来保护农地资源。然而，究竟何谓“农业经营能力”，何谓“农业用途”？现行法律规范对此仅有原则性规定，而对具体的评判标准和违反标准之后的法律后果则付之阙如，因而有必要予以探讨。

　　限制受让主体资格，规定“受让方须有农业经营能力”，目的在于防止无意或无能力从事农业耕作的人利用土地流转手段炒卖渔利，该立法初衷值得肯定，但仍有几点需要追问。一是“农业经营能力”标准何在？我国法律尚未涉及。有学者参考日本《农地法》后认为：“在具体设计自然人的农业经营能力评判标准时应着重从‘长期在承租土地上进行耕作经营’和‘具备利用承租土地的条件’两方面入手。”[15]但农业经营不等于亲自耕作，即使某受让人从未在承租土地上进行耕作，没有耕作经营所需的设施设备，甚至毫无农业生产知识与经验，他仍然可以委托或雇佣他人耕作。二是保证受让人具有农业经营能力是否即保护了农地资源？具备农业经营能力的受让人并不一定必然用心经营土地，他们也有可能利用这一优势参与流转，将受让的土地再次流转并从中渔利。而不具备农业经营能力的人却有可能通过投资、代理、信托等方式从事农业经营、充分发挥土地效益。三是受让人不具有农业经营能力的法律后果如何？法律对此仍未言明。但《农村土地承包法》第33条用语中既有“应当”二字，当为强制性条款，而违反法律强制性规定的民事行为亦当无效。如此看来，倘若受让人不具有农业经营能力，那么土地承包经营权流转合同归于无效。由此，法律对受让主体资格毫无标准、可有可无的限制却有可能使一份合理、合法利用农地资源的承包经营权流转合同自始无效！农民只能选择具有农业经营能力的对象流转土地承包经营权，而对农民处分权利自由的牺牲并非公共利益—农地资源保护所必需时，归还这种自由就应被立法者考虑。因此我们建议取消受让方资格的限制，因为仅要求“不得改变土地的农业用途”已足以实现立法者保护农地资源的初衷。

　　“不得改变土地的农业用途”是选择公共利益、限制私人权利自由的体现。其中“农业用途”存在与前述“农业经营能力”相同的问题，即何谓“农业用途”，改变土地农业用途的法律后果如何？“农业用途”换言之为用于农业目的，然农业目的又当何解？用于从事种植、养殖或畜牧业固然属于农业目的，那么用于加工农产品、甚至信用合作社的建设用地是否属于农业目的？有学者指出“农业目的应当作更广泛的解释，只要为农业服务，就是符合农业用地”。[16]果真如此，在农地之上进行任何非农业活动后，只要对当地村委会做少许赞助，是否就符合了农业目的？对“农业目的”或“农业用途”的扩大解释将使土地用途限制原则沦为空文，最终公共利益—农地资源保护将湮没于泛滥的私权中。我们主张“农业用途”须作限制解释，即地权人只能利用土地从事直接的农业生产活动，“即以种植、养殖、畜牧等方式获取农产品的农业生产经营活动过程。”[17]至于改变土地农业用途的法律后果，因违反法律强制性规定的土地承包经营权流转合同当为无效，受让人须返还土地，结束占有。需要注意的是，此时集体作为所有权人无权直接收回发包的基本农田，流转前原土地承包经营权权利人仍享有该权利。但考虑到防止农地弃耕抛荒现象，提高土地利用率，2009年初福建省的做法值得借鉴。福建省《关于防止耕地抛荒的意见》规定“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。……承包经营基本农田（耕地）的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的基本农田（耕地）。”

　　二、集体利益与成员利益的冲突与选择

　　洛厚德将“公共利益”界定为“一个相关空间内关系人数的大多数人的利益”，[18]该观点所包含的地域性要求遭到批评。纽曼在洛厚德观点基础上去掉了地域性因素，将“公共利益”界定为“一个不确定之多数成员所涉及的利益。”我们采纳纽曼的观点，对社会利益与集体利益作以区分。虽然社会利益严格意义上也是一种集体利益，但二者所涉及利益主体广度毕竟存在明显差异。公共利益享有者是不确定多数人，而所谓“美体”是指一个确定的人群，集体利益的享有者当能确定，如农村土地所有权利益主体是村落范围内可确定的全体村民。如果说国家要求严守18亿亩耕地红线不动摇是维护公共利益的话，那么集体组织维持全村农户已承包或可承包农地总量及价值则为对集体利益的维护。与该集体利益相对应，农户享有其土地承包经营权、自由处分利益及生活保障利益，是为成员利益。

　　有学者认为“家庭承包”方式实质是对农村集体土地所有权“质的分割”，农户转让土地承包经营权是对权利最彻底的处分，必然将影响到所有权人的根本利益。[19]于是，农户对土地承包经营权的转让自由又与集体利益存在了冲突。我们不禁要问：转让土地承包经营权如何影响集体作为所有人的利益？法律明确规定土地承包经营权流转不得改变土地所有权性质，那么土地仍为集体所有；土地并非消耗物，正常耕作土地并不改变土地形态和基本价值，法律又规定土地承包经营权流转不得改变土地的农业用途，那么受让人在土地之上继续耕作也不会导致土地价值减损。而如前所述，“不得改变土地所有权性质”、“不得改变土地的农业用途”均是立法者选择公共利益后对个人利益所作的限制。可见，当集体利益与成员利益的冲突体现为维持农地总量及价值与农户处分权利自由的矛盾时，选择公共利益等于选择集体利益，仅为公共利益让渡的私权已足以保证集体利益的实现。

　　限制个人利益、限制成员利益作为法律对公共利益、集体利益的选择有其正当性，而以保护成员利益为出发点限制农户私权则难以令人信服。《农村土地承包法》第37条规定采取转让方式流转土地承包经营权的，应当经发包方同意。法律以集体组织的意志限制其成员处分权利自由，确立了所谓发包方的“同意权”。有学者理解立法者的良苦用心，认为农地承包权涉及农民的生存利益，其赖以产生的所有权主体是集体，作为具有一定公共管理职能的集体经济组织，对农地承包权的转让予以一定的限制是必要的和可行的。[20]诚然，土地对中国农民而言的确具有生活保障利益。在中国，土地不仅仅是生产资料，而且具有社会保障功能，农民的生老病死主要依赖土地。农民离开了土地，将丧失基本的生活保障。农村土地承包经营权转让使得原承包方全部或部分丧失农村承包土地的经营权，并在承包期内无权向发包方要求以家庭承包方式再承包农村土地。所以立法者和部分学者均认为只有在农户可以完全不依靠土地生活的时候，才可允许农户转让土地承包经营权。“土地承包经营权人在转移土地承包经营权时取得土地所有人的同意避免了土地承包经营权人对处分权的滥用，维护了土地所有权的利益，保障了农民的生存安全，稳定农村社会。”[21]

　　事实上，当成员利益表现为农民生存保障利益时，成员利益与集体利益并不存在冲突，甚至二者一致，集体保持已承包或可承包农地总量与价值不变归根结底是为了保证其成员的生存利益。但我们认为，为了这一共同利益设置的发包方“同意权”实为多余之举。“不得改变土地所有权性质”、“不得改变土地的农业用途”两条禁止性规定如前分析，已足以保障土地所有人集体组织的集体利益，又何须以发包方“同意权”来维护土地所有人的利益、保障农民生存安全？“同意权”只会为集体组织不当干预农户私权利设置冠冕堂皇的借口，“实践中如果承包方与发包方的人际关系不良，他所提出的流转申请发包方就不会同意（因为法律并未规定何种情形下应同意转让流转），为此，上地承包经营权正常合理流转将障碍重生。”[22]《农村土地承包法》第41条规定，“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源”仅是发包方同意承包方转让土地承包经营权的必要条件，并非充分条件。换言之，发包方还可以除此之外找寻很多理由来阻碍农地承包经营权的转让。更何况“准确判断承包人是否有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源是困难的，在现实中缺乏可操作性。其结果只是使发包方可以以承包人没有稳定的非农职业或者稳定的收入来源为正当理由，干预土地承包经营权的流转。”[23]民法上，确有通过他人意志对行为人的干预来保护行为人的，如无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人之追认权制度，但也仅存在于民事行为主体行为能力欠缺的情况下。倘若转让土地承包经营权的集体组织成员为完全行为能力人，何须集体为其判断某项行为后果是否将危及其生存安全？土地承包经营权制度本就源自农民的智慧，立法者不应低估农民的智慧，在私人利益的选择上为其设定“法定代理人”。

　　与集体利益相对应的成员利益包括两层含义：一指农民处分其土地承包经营权的自由；二指土地为农民所承载的生存保障利益。当成员利益表现为农民处分私权自由时，集体利益与成员利益存在冲突，此时立法者选择了集体利益，以“不得改变土地所有权性质”、“不得改变土地的农业用途”两条禁止性规定来保障集体利益—所有土地总量及价值不变；当成员利益表现为农民生存保障利益时，成员利益与集体利益既然不存在冲突，就没必要继续让渡成员利益，发包人“同意权”实有蛇足之嫌。

　　三、集体组织成员利益与非成员利益的冲突与选择

　　城乡二元结构将城乡两部分居民分成了两种具有不同的社会身份和身价的社群，进而在一系列现实制度安排上均有差别。以社会保障为例，较之国家为城镇人口提供的上千亿元各类保障，农民的生老病死几乎没有任何实质性保障。在此情况下，农民不得不隶属于村级的集体经济组织，不得不依附于集体组织分配的土地终生从事农业劳动。土地不仅是农民的基本生产资料，同时也是农民最重要的生活保障。于是，作为制度上的弥补，法律赋予了村集体成员取得土地承包经营权的优先权，而集体组织成员优先于非集体组织成员取得农村土地承包经营权，正是法律在集体成员利益与非成员利益的冲突中作出的选择，即在集体组织成员的生活保障利益与非集体组织成员平等取得土地承包经营权的机会利益之间，法律选择了前者。

　　我国法律分别于土地承包经营权设立与流转两个阶段确立了村集体组织成员的优先权。在发包阶段，依据《农村土地承包法》第15条、第47条、第48条规定，非“四荒”农地的承包经营权人只能是本集体经济组织的农户，“四荒”农地的承包经营权人虽无身份限制，但在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。在土地承包经营权流转阶段，《农村土地承包法》第33条规定，同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。可见，无论土地承包经营权设立阶段还是流转阶段，法律的天平均偏向集体组织成员，宁可牺牲非集体组织成员平等取得土地权利的机会利益，也自始至终选择了保护集体组织成员的生活保障利益。然而，考虑到土地承包经营权的财产权本质，考虑到市场主体的平等性，要如此彻底地牺牲一方利益似乎需要更加慎重的考量。

　　在发包阶段，即土地承包经营权设立阶段，确立村集体成员优先承包权无可非议且实有必要。中国有九亿多农民，农村社会保障制度的全面建立因政府财政力量有限绝非一朝一夕之功，土地承载的社会保障功能仍不容忽视。“赋予农民土地承包权是提供给农民就业自下而上的保障，保障农民有饭吃、保障农民有基本的生存条件，[24]因此现行耕地利用制度采用“均田制”，即以土地承包经营权设立的身份性为基础，集体农地的承包经营与村集体成员的身份紧密不可分，每一个农民作为集体经济组织的成员均享有与生俱来的、与其他成员平等地承包集体耕地的权利。加之农地发包多为无偿，无法引入市场经济平等竞争手段，以身份性作为发包对象标准实为必然。可见，基于农地的社会保障意义及耕地发包的无偿性，在土地承包经营权设立阶段强调集体组织成员利益的优先性确系情理之中，然而，集体组织成员的这种优先性是否应该延续至土地承包经营权的流转阶段？换言之，在上地承包经营权流转阶段，是否仍有必要牺牲非集体成员利益而强调其成员利益？则很值得研究。

　　我们对现行法律就此所作的利益选择不敢苟同。首先，从学理上说，土地承包经营权设立具有身份性并不等于土地承包经营权本身是身份权，在此可借继承权性质的分析方法对此加以阐释。继承权的取得也以身份性为前提，但仍为财产权。“因为，虽然继承权主要发生在婚姻、血缘和收养而产生的有一定身份关系的亲属之间，继承权一般以一定的人身关系为前提，但该前提并非权利本身，亦不能决定权利的性质。……实际上，由于继承权的客体仅限于被继承人的财产，且继承权并非亲属关系的当然效力，故其应为财产权，而非身份权。”[25]耕地承包经营权的取得以集体成员身份为前提，即使是荒地承包经营权的取得也以集体成员身份为优先，但该身份性仅是权利设立的前提,并非权利本身，恰如继承权性质，土地承包经营权亦为财产权，而非人身权。既然土地承包经营权系财产权，从学理上说，财产权利可以流转且一般不受身份关系限制。其次，现行法律对土地承包经营权流转的身份性限制—集体组织成员“优先权”设置的实践意义也有待研究，疑问至少有三。一是“同等条件”如何把握？法律规定土地承包经营权流转原则之一是同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。实践中，“同等条件”颇难操作。法律没有规定承包农户就拟受让的非集体成员出价及时告知其他集体成员的通知义务，没有规定集体成员行使优先权的期限，没有规定拟受让的非集体成员是否可以再次出价对抗集体成员的优先权，也没有规定“同等条件”的标准，如一分钱之差是否仍属“同等条件”。区区二十字只能使“优先权”条文沦为空文或者导致权利滥用。二是何谓“建立健全土地承包经营权流转市场”。党的十七届三中全会的决定提出：“加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，……”。既谓“市场”，其中主体就不应该也不可能有严格的身份限定，否则无真正流转可言。对受让主体的身份要求会阻碍土地的流转，使那些有受让意愿的非集体经济组织成员不能平等地参与土地流转市场，进而承包经营权也不能真正作为交易的财产进入市场、自由转让或者真正按市场价格转让。[26]要建立健全该市场，法律须公平合理地对待本集体经济组织成员以及非集体经济组织成员，给他们提供同样的竞争机会与平台。三是取消集体组织成员“优先权”会有怎样的后果？即使取消了“优先权”，使土地承包经营权可轻易流转至非集体组织成员之手，集体组织成员的生存利益也不会受到威胁。因为发包时已对土地承包经营权设定期限，在该期限内，农地只承载承包权人的生存利益，与其他集体成员的生活保障无关。其他集体成员在已设定的承包期内本就无法利用已发包予他人的土地保障其生存利益，非集体组织成员在承包期内受让土地虽然排除了其他集体成员利用该农地的可能，但也并未因此影响集体成员的预期利益。因此，非集体组织成员受让承包经营权不会损害集体组织成员的利益，只是阻碍了集体组织成员获得额外的利益，而这种额外的利益在我们看来很难说没有不当得利之嫌，不应加以保护。既然优先权制度规定得过于简单、难于操作，又有悖党的政策，甚至保护的是不当得利，那么取消集体组织成员的优先权就在情理之中了。

　　因此，对集体组织成员—农民的倾向性保护主要在发包阶段，至于土地承包经营权流转阶段，既然存在土地承包经营权流转市场，法律就应该充分发挥市场机制的作用，使有限的土地资源自由流转到高效率使用者手中，实现土地流转的真正意义，而非一味牺牲非集体组织成员利益以保护集体组织成员的利益，甚至是其预期外的利益。

　　我国的特殊国情使农地之上交汇了比任何国家都复杂的公共利益、集体利益、集体成员利益以及非成员利益。经过半个多世纪探索，现行农村土地承包经营权制度已经对这几方面的利益进行了相对合理的分配，并在一定历史时期产生过较大的积极意义。但中国社会发展至今，原有的利益选择机制逐渐暴露出其不尽人意之处，其中有的是具体规则设计有欠妥当，有的是选择结论过于偏颇，还有的是权利配置严重脱离实际。正处于构建和谐社会进程中的立法者对此不应视而不见，因为土地承包经营权流转中的利益选择机制完善与否将直接影响构建和谐社会的成败。和谐社会固然不可能是一个没有利益冲突的社会，但它一定是一个能够容纳多方矛盾与冲突并理性应对的社会。




【作者简介】
温世扬，男，汉族，武汉大学法学院教授、博士生导师。


【注释】
[1]参见徐钢、钱涛：《契约、农民利益与法治秩序一以农村土地权利现状为例》，载《法学》2001年第8期。
[2]参见国务院批转农业部《关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》，国发[1995]7号，1995年3月28日，第4条。
[3]田成有：《功能与变迁：中国乡土社会的法治实践》，载《学习与探索》1999年第6期。
[4]张舫：《利益冲突中的和谐一对我国立法中各方博弈的分析》，载《国家行政学院学报》2008年第4期。
[5]Campbell C. J.："R.v．Bedfordshire,24 L. J. Q. B. 84" in Michael Hantke-Domas（2003），The Public Interest Theory ofRegulation：Non-Existence or Misinterpretation? European Journal of Law and Economics 15：p167.
[6]参见［美］庞德：《通过法律的社会控制一法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第37页。
[7]参见[美]道格拉斯·C·诺斯：《经济史中的结构与变迁》，陈郁等译，上海人民出版社1994年版，第225页以下。
[8]参见[美]R·科斯等著：《财产权利与制度变迁》，刘守英译，上海三联书店1991年版，第253页。
[9]江泽民：《全面推进农村改革，开创我国农业和农村工作新局面一在安徽考察工作时的讲话》，人民出版社1998年版，第6页。
[10]陈躬林、林章兵：《重建农地自耕农所有制》，载《求是学刊》2003年第1期。
[11]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版1996年版，第34页以下。
[12][美]D"W·布罗姆利：《经济利益与经济制度》，转引自蒋青，《世界一流经济学名著精缩》，新疆人民出版社2000年版，第407页。
[13]前注[12]，[美]D·W·布罗姆利文，转引自蒋青书，第407页。
[14]周原主编：《农民！农民！》，花城出版社2004年版，第65页。
[15]黄河等：《农业法视野中的土地承包经营权流转法制保障研究》，中国政法大学出版社2007年版，第61页。
[16]江平、莫于川：《土地流转制度创新六人谈》，载《河南省政法管理干部学院学报》2008年第6期。
[17]孟勤国：《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年版，第230页。
[18]陈新民：《德国公法学理论基础》（上册），山东人民出版社2001年版，第18页。
[19]参见前注[15]，黄河等书，第66页。
[20]参见马新彦、李国强：《土地承包经营权流转的物权法思考》，载《法商研究》2005年第5期。
[21]胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第165页以下。
[22]陈小君等：《农村土地法律制度研究-田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第333页。
[23]彭真明、陆剑：《＜物权法＞视野中的农地问题-农地立法价值取向的多元与一元》，载《江汉论坛》2008年第9期。
[24]张广伟：《对农村承包土地流转问题的思考》，载《中国社会科学院研究生院学报》2003年第6期。
[25]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第908页。
[26]参见王利明：《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载《中国人民大学学报》2001年6月。