我国刑法第二十四条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生的是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”该条规定犯罪中止的概念和处罚原则，并在第一款明确规定了构成犯罪中止形态的客观要件必须是实施了“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的”的行为，刑法理论称之为“中止行为”，行为人实施中止行为是成立犯罪中止的前提，也是减免其刑罚的依据。但实践中，中止行为本身是有可能造成某种损害，从而符合某些犯罪的客观构成要件。笔者拟对如何认识防止犯罪结果发生的行为既是中止行为，又是犯罪行为；既是对另一犯罪减免刑罚的根据，又是对本犯罪承担刑事责任的根据这一问题进行探讨。


一、中止行为之罪的概念

　　刑法规定的中止行为表现为两种形态：一是在犯罪预备阶段或犯罪实行阶段，行为人尚未着手犯罪实行行为之前或实行行为尚未终了时单纯放弃犯罪的行为；二是在实行行为终了后，法定犯罪结果发生前，采取积极措施防止犯罪结果发生的行为。前者单纯放弃犯罪的行为因不可能构成犯罪而无须赘述。而后者的行为本身则有可能造成损害，符合某些犯罪构成的客观要件。
　　例如，某医生甲出于杀人的故意在患者乙腿上注射毒药，毒发后，乙痛苦不堪。甲不忍目睹乙的痛苦，遂将乙的这条腿截断，防止了毒性继续蔓延，有效避免了乙的死亡后果的发生，从而构成故意杀人罪的中止犯，但避免死亡结果发生所采取的截肢行为造成了乙的终身残疾，客观上又符合了故意伤害罪的构成要件。
　　再如，张某为杀害妻子李某，在李某的饮食中投放了毒药。李某吃后呕吐不止，十分痛苦。张某见状，顿生怜悯之心，立即驾车将李某送往医院抢救。途中，由于车速过快，加之心情紧张，将行人王某撞成重伤。李某的生命虽被有效挽救，但张某为避免李某死亡所采取的驾车送医院抢救的行为客观上又符合交通肇事罪的构成要件。中止故意杀人罪的同时，其中止行为在客观上又构成交通肇事罪。
　　由此不难看出，所谓中止行为之罪是指行为人出于特定的犯罪故意实施犯罪行为，在犯罪行为实行终了后，法定犯罪结果发生前，行为人采取积极措施防止犯罪结果发生的行为造成了损害，其行为本身又符合另一犯罪的客观构成要件。
　　中止行为之罪不同于中止之罪。中止之罪指的是行为人预谋实施的犯罪，也就是行为人原本追求的，并通过实施中止行为所阻止的犯罪。而中止行为之罪并非行为人所追求，乃是阻止预谋之罪的行为造成的犯罪结果。
　　中止行为之罪亦不同于中止行为之前业已构成的犯罪，二者有着明显的区别。中止行为本身是“应当免除或者减轻处罚”的根据，其目的是阻止犯罪完成，但行为本身符合某一犯罪构成，从而构成中止行为之罪；中止行为之前业已构成之罪指的是行为人在实施阻止犯罪完成的行为前业已着手实施的违法、有责的实行行为，其虽未发生预期的犯罪结果，但所造成的客观损害已经符合另一犯罪构成。例如，抢劫犯的行为人在实施暴力将被害人打伤后，因良心发现，中止强取财物的行为，但其先前的暴力行为已经构成故意伤害罪的既遂。


二、中止行为之罪对犯罪中止有效性的影响

　　“自动有效地防止犯罪结果发生”是对中止行为的有效性要求，即行为人积极采取措施防止危害结果的发生，并且最终有效避免了危害结果的出现，中止行为就具备了有效性。但在追求这一目的的过程中，行为人所实施的行为可能会造成某种并非行为人原本所追求的、行为性质所决定的损害结果，行为本身符合另一犯罪的客观构成要件，从而对犯罪中止的有效性产生影响。
　　司法实践中，如果行为人确实实现了对既遂结果的排除，无疑应认定成立犯罪中止。如果行为人作出了努力，仍然未能阻止结果的发生，则中止行为不具备有效性，否定犯罪中止的成立。
　　但是当中止行为排除了法定结果发生的同时又造成其他损害的情况下，是否影响中止行为的有效性？笔者认为，如果中止行为造成的损害小于行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果时，不影响有效性，当然成立犯罪中止；当中止行为造成的损害大于或相当于行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果时，则影响有效性，不成立犯罪中止。在上面的杀人截肢案中，假设甲在实施截肢过程中，因操作失误，使用麻醉剂药量过大，导致乙死亡，则应认定甲构成故意杀人既遂，不成立犯罪中止。
　　司法实践中存在争议的是，行为人实施了中止行为，但由于第三人或其他因素的介入，导致中止行为造成了与犯罪结果相同或更为严重的损害结果。如上述投毒交通肇事案中，张某在驾车送李某去医院遭遇意外塞车、意外交通事故等因素贻误了抢救时机，或因李某的特殊体质导致抢救不成功，是否应当认定张某故意杀人既遂？笔者认为，正确认识行为人是否成立犯罪中止，可通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系，从而得出一个可以起到指导作用的通常标准。如果预谋犯罪的行为造成犯罪结果发生的可能性越大，应当认为该行为与犯罪结果发生具有因果关系，应当成立预谋犯罪的既遂，排除犯罪中止的成立；反之，如果预谋犯罪行为造成犯罪结果发生的可能性越小，则应认定先前行为与结果之间的因果关系中断，不影响犯罪中止的成立。
　　此外，介入因素的异常与否，对判断因果关系是否中断也具有重要意义。如前往医院途中遭遇意外交通事故导致的异常塞车、被害人具有行为人认识不到的特殊体质等一般看来概率极低的因素造成的抢救无效死亡的，应考虑行为人成立犯罪中止；反之，如该路段在该时段一贯性地塞车、救助医院实际的医疗条件和设备等因素造成的抢救未成功则认定为行为人积极努力结果的无效性，构成故意杀人罪的既遂形态，不成立犯罪中止。


三、中止行为之罪的处理

　　中止行为构成犯罪的情况下，如何对中止行为之罪进行处罚，我国刑法学界鲜有论述。司法实践中，执法人员同样是依据刑法第二十四条的规定，但因理解不同而导致处理结果的截然不同。
　　一种观点认为，应按预谋之罪的中止犯论处，对中止行为之罪不单独处罚。另一种观点主张中止犯与既遂犯的竞合，按中止犯吸收既遂犯处理。第三种观点主张应区别情况进行处理。存在的数个行为触犯了数个罪名，行为人构成了数个犯罪。因此应将构成犯罪的中止行为作为独立的犯罪处罚。但是这种情况不能一概独立论罪，因为，犯罪中止并非没有发生任何结果，而是没有发生行为人原本所追求的、行为性质所决定的犯罪结果。⑴根据这种观点，将中止行为之罪作为独立犯罪进行处罚的前提是排除成立犯罪中止的可能。即在成立犯罪中止的情况下，中止行为之罪不作为独立犯罪处罚。笔者认为，这种处理方法较第一种更为合理，但仍有进一步探讨的余地。
　　（一）中止行为之罪的主观要件前提。主观构成要件是刑法规定的犯罪构成要素，是一切犯罪都必须具备的条件。刑法总则规定了故意和过失两种责任形式。但是，仅仅据此来断定行为人主观上具有间接故意或过于自信的过失的主观过错，从而对其进行法律上的谴责明显是不够的。
　　我国刑法的期待可能性理论认为，行为在造成一定损害结果的情况下，是否追究行为人的刑事责任要根据行为时的具体情况，存在行为的可选择性，能够期待行为人进行行为选择时，如果行为人不选择有利于社会的行为，反而选择了导致损害结果发生的行为，则体现了主观恶性，应追究行为人的刑事责任；不存在行为的可选择性，损害结果的发生是行为人不可选择性行为导致的，则体现不了行为人的主观恶性，不能追究行为人的刑事责任。刑法格言“法律不强人所难”指的就是法律不强求不可能的事项和法律不强求任何人履行不可能履行的事项。⑵
　　因此，司法实践中，对中止行为造成损害的处理，应当通过考察行为人在行为的当时是否具有行为的可选择性，来证明行为人是否存在主观罪过，从而认定是否构成犯罪。驾车送被害人前往医院抢救途中，行为人主观上自然能够认识到车速过快可能会造成他人生命、健康或财产遭受损害的结果，但在当时紧急的情况之下，只有争取最短的时间，才有挽救被害人生命的可能，救人心切的行为人不可能无视被害人生命垂危状态，不可能不尽力争取抢救时间而选择低速行驶，更不可能选择不驾车。当时的紧急情况决定了行为人驾车并且争取最快时间送被害人去医院抢救的行为是唯一之选。失去了意志自由，行为人主观上也就不存在罪过。不具有罪过的行为所造成的客观损害，如同自然灾害、自然事故所造成的损害一样，不具有刑法意义。刑法第十三条也明文规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不认为是犯罪”。
　　同样是救人心切，但如果行为人在本可以请他人帮助驾驶车辆送被害人前往医院抢救即可挽救被害人生命的情况下，反而选择了自行无证驾驶，因而造成交通肇事导致死亡结果发生的，则体现了主观恶性，故应追究行为人的刑事责任。
　　在证明行为人存在行为可选择性的前提下，还应进一步考察行为可选择性程度的大小，因为期待可能性程度高低，将对行为人刑事责任轻重产生影响，即行为的可选择性程度较大，则对行为人的量刑应当适当偏重，反之则适当偏轻。
　　（二）排除中止行为之罪的事由。行为人对于自己先前犯罪行为招致的使他人处于正在发生的危险，为了中止犯罪或使损害结果大为减小，而在迫不得已情况下实施的，损害另一较小或同等价值法益的行为，完全符合我国刑法关于紧急避险的规定，成立排除犯罪的事由。
　　造成了一定损害的中止行为，在客观上可能与某种犯罪的客观方面相似。根据法益衡量说的观点，如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性，易言之，牺牲一种法益来救济价值更高或者同等法益，就不是刑法禁止的。⑶尽管为保护一种利益而给另一种利益造成损害的这种转嫁危险的行为并不符合我国的传统道德观念，但从社会整体利益的立场出发，在不得不丧失两个合法利益中的某一利益时，牺牲某种利益来救济更高或者同等价值的利益，行为是没有社会危害性的。不得已损害同等法益的，即在两种法益等值的情况下，如果保护一种法益的唯一办法就是损坏另一种法益，也不宜将这种行为认定为犯罪。具体讲，行为人在主观上是为了救济更高的或同等价值的法益而缺乏危害社会的罪过，客观上避免了现实危险，保护了更大或至少是同等的法益，总体上没有侵犯合法权益，说明该行为不具有违法性，不为刑法所禁止。


四、结论

　　如何对中止行为之罪准确定性，进而作出合理的处理。判断的基本标准就是法益的比较衡量——侵犯法益的行为是否救济了另一同等或者更高价值的法益。如果侵犯法益的行为救济了另一同等或者更高价值的法益，从社会整体利益衡量，法益并没有受到侵害，行为不具有违法性；反之则认为行为侵害了法益，具备了刑事违法性。
　　依据该理论，对中止行为构成犯罪的问题可按下列原则处理：凡符合中止犯成立要件的，直接依据刑法第二十四条的规定，一律以中止犯一罪论处。不符合中止犯成立要件，换言之，未能有效防止犯罪结果发生的，即中止行为造成损害大于或至少同等于法定犯罪结果，但符合无期待可能性或成立紧急避险的，成立犯罪既遂，中止行为不构成犯罪；不能排除无期待可能性或成立紧急避险的，成立犯罪既遂，同时中止行为构成独立犯罪，实施数罪并罚。

注释与参考文献
　　⑴参见张明楷著：《刑法学（第二版）》，法律出版社2003年版，第308页。
　　⑵参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社2004年版，第218页。
　　⑶见前引⑴，第255页。

作者高立勇 单位河北省衡水市人民检察院。
【文章来源】《人民检察》2010年第8期。