《刑法修正案（七）》采用叙明罪状方式对组织未成年人进行违反治安管理活动罪的基本特征作了描述，但由于其系新增犯罪，目前尚无立法、司法解释对如何具体应用该罪名作出统一规范，司法实践中在该罪的认定方面存有颇多争议，本文不揣浅薄，谨从实务角度做以分析探讨。


　 一、本罪客观行为方式方面的争议问题


　 刑法第262条之二规定，“组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的……”就刑法规定的本罪行为方式实践中认识不一。


　 1．如何理解本罪构成中的“组织”。刑法意义上的组织手段和方式既可能包括暴力、胁迫等强制性手段；也可能包括招募、引诱等一般性手段；还可能包括策划、指挥等领导性手段。那么本罪中的“组织”是强制性手段、领导性手段、还是一般性手段？抑或三种情形全部涵盖？这是问题之一。其二，被组织的未成年人是否要求达到多人？其三，该罪构成中的“组织”行为与刑法规定的其他组织型犯罪中的“组织”行为有何区别？[1]


　 从刑法条文看，现行刑法规定的组织型犯罪共有13个罪名，即“组织、领导、参加恐怖活动组织罪”、“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪”、“组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪”、“组织越狱罪”、“组织播放淫秽音像制品罪”、“组织他人偷越国边境罪”、“组织、领导传销活动罪”、“非法组织卖血罪”、“组织卖淫罪”、“组织淫秽表演罪”、“组织残疾人、儿童乞讨罪”、和“组织未成年人进行违反治安管理活动罪”。从司法解释的规定看，既有将“组织”行为解释为领导、策划、指挥和在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍行为的，如组织他人偷越国边境罪；也有将“组织”行为解释为发起、组建行为的，如组织、利用邪教组织破坏法律实施罪；还有将“组织”行为解释为以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段控制多人的，如组织卖淫罪。


　 从前述司法解释规定的具体内容可以看出，刑法中“组织”一词虽然多次出现，但在不同法条中其含义是存在差异的，此时就不能再采用文理解释方式界定“组织”的含义，而应尊重刑法用语的相对性特征，根据刑法条文体系上的关联性对“组织”进行体系解释，以符合各罪名本身的特征[2]。本文认为，在立法未对本罪“组织”行为作出限制性规定的基础上，判断“组织”行为的关键在于看行为本身是否具备构成“组织”的核心特征—“控制被组织者”和“被控制者为多名[3]未成年人”，凡同时具备这两个特征的，无论控制的手段是招募、雇佣、引诱、容留等一般性组织行为，还是暴力、胁迫等强制性组织行为，抑或是指挥、策划等领导性组织行为，都可以认定为本罪构成的“组织”。


　 2．如何理解本罪构成中的“违反治安管理活动”？本罪所指的“违反治安管理活动”是否仅限于刑法条文列明的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索四类违反治安管理活动行为？违反治安管理活动范围的确定是否应有《治安管理处罚法》的依据？


　 现行刑法中共有29个含“等”字的法律条文，计35个“等”字；7部《刑法修正案》又相继新增了10个含“等”字的法律条文，计11个“等”字。这些“等”字都出现在列举之后，即立法者全部采用在“等”字前予以列举的表述方式。尽管对其含义一贯存有争议，但多数观点认为，刑法中的“等”字皆为“列举未尽”之意[4]，只是在作具体解释时应坚持刑法解释的该当性原则、比例性原则，进行与“等”前所列举事项相类似的解释，而不能将其无限扩大为一般行为。


　 本文持通说观点，认为此处的“等”表示刑法第262条之二中规定的“违反治安管理活动”不限于所列举的四类行为，还应包括《治安管理处罚法》规定的其他违反治安管理的违法行为。刑法条文之所以仅列举了盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索四种违反治安管理活动的行为，是因为从已发生的案件情况看，此类案件多表现为组织未成年人进行上述四种谋财型违法行为，故立法作了一般性的例举，对不常发的其他违反治安管理活动的行为留待司法机关根据个案进行具体解释。这种罪状描述既符合立法技术要求，又防止列举不尽，还符合一般的立法习惯。故对本罪中的“违反治安管理活动”的理解应不限于条文所列举的四种行为，还包括其他违反《治安管理处罚法》的行为。但需要强调的是，对此也不能无限扩大至所有行政违法行为，行为类型的判断上应以《治安管理处罚法》为依据。


　 二、本罪定罪量刑方面的争议问题


　 因个案特征的多样性、行为方式的复杂性、行为后果的差异性，从实际发生案件的处理情况看，就本罪的定罪量刑尚存争议。


　 1.“情节严重”的判断标准。刑法关于本罪规定了两个量刑档次，即基本刑和加重刑。对如何界定“情节严重”，实践中存在认识分歧并易导致该刑格的无法适用。对此我们认为，通过对已发案件的实证分析和考证，并参照组织卖淫罪等组织型犯罪的加重处罚标准，凡具有下列情形之一的，可以认定为本罪的“情节严重”：组织未成年人10名以上的；组织行为持续1年以上的；多次组织不满14周岁的未成年人的；造成被组织的未成年人重伤、死亡[5]或者严重精神疾病的；已经形成恶势力犯罪团伙的；非法获利数额巨大的；组织行为造成恶劣社会影响的。


　 2．此罪彼罪的区分。因本罪行为方式的复杂性、行为对象的特殊性，此类案件在罪与非罪的评判之外，还常常涉及此罪与彼罪的界分问题。对此我们认为，将组织未成年人进行违反治安管理活动行为入罪的立法本意所解决的是，被组织的未成年人从事的违反治安管理活动不构成犯罪，对幕后组织者难以刑事追究的情形。相反的，如果被组织的未成年人所实施的盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等己构成犯罪，对组织者应按照相关犯罪的共犯（教唆犯）论处；如果是向未成年人传授实施犯罪的具体经验、技能、方法的，应按照传授犯罪方法罪追究组织者责任；如果组织未满14周岁的未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等犯罪行为的，对组织者应按照间接正犯论处[6]；如果组织未成年人所实施的违反治安管理的活动已被刑法明文规定为犯罪，如强迫、引诱不满十四周岁的幼女卖淫的；引诱未成年人参加聚众淫乱活动的；组织未成年人参与赌博的；利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品的；引诱、教唆、欺骗或者强迫未成年人吸食、注射毒品的；组织未成年人偷越国（边）境的等，则应按照刑法规定的相应罪名对组织者定罪处罚，不能再认定为组织未成年人进行违反治安管理活动罪。


　 3．与犯罪集团的界限问题[7]。组织未成年人进行违反治安管理活动罪是一种独立的犯罪形式，犯罪集团则是共同犯罪的一种特殊形式；组织未成年人进行违反治安管理活动罪的构成形式，可以是犯罪集团，也可以是一般共同犯罪，还可能是只有一人的单个人犯罪；犯罪集团的首要分子是影响量刑的一个因素，但不影响定罪，而组织未成年人进行违反治安管理活动罪的组织者是犯罪构成的必要要件。


　 三、刑事司法处理方面的争议问题


　 《刑法修正案（七）》之所以将组织未成年人进行违反治安管理活动的行为规定为犯罪，原因之一是此类行为的多发需要刑事司法规制，以通过刑罚的一般预防和特殊预防功能遏制此类犯罪的高发，维护正常的社会治安秩序和教学秩序，保护未成年人的受教育权、健康权。[8]但从司法实践情况看，该罪名增设后，实际进入刑事司法程序的案件并不多[9]，造成此种现象的原因，部分是源于司法者对新罪名的把握有所顾虑，部分则是源于对此类案件司法处理原则的不确定。下面，通过一则案例对本罪的证明标准、证据要求予以探讨。


　 如，2009年3月，甲将A、 B带至某市，后与乙组织A、 B、 C、 D、 E在该市行窃。同年5月，乙和丙又将A、 B带至某某市交给丁、戊，丁、戊通过体罚、恐吓等方式迫使A、B盗窃。案发后收集到的证据有：甲、乙、丙、丁、戊的供述（甲、乙、丙、丁、戊对事实供认不讳，均称五人系老乡、相识，事先没有共谋或者共同组织A、 B、 C、 D、 E行窃；丙另供述将A、 B交给丁、戊时言明要平分A、 B盗窃所得，但事后并未分得赃款）；A、 B的证言；A的户籍资料；医院检验情况记录（证明B的伤势）。


　 1．被组织者身份的证明及其证明标准。从案件证据情况看，证明先后有五名未成年人被组织进行盗窃活动的证据仅有甲、乙的供述和A、 B的证言，据此能否认定被组织者为五人？关于被组织者的身份，仅调取到A的户籍证明材料，是否可以认定五人均系未成年人？


　 就第一个事实问题我们认为，虽然另三名被组织者没有找到，但同为被组织者的A、 B的证言可以佐证甲、乙的供述，从而认定另三名被组织者存在。首先，从供述的“趋利避害”角度分析，关于曾组织五名未成年人进行盗窃活动的供述具有可信性，互供可以确认该事实；其次，从A、 B的特殊身份及与案件本身的利害关系方面分析，关于被组织者中有C、 D、 E的证言内容应当是真实的，且与供述相互印证；再次，刑诉法第46条规定，只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚，但本案中证人A、 B的证言是能够印证关键事实的，不属于仅有被告人供述的情形。故虽然没有查找到C、 D、 E,但是仍然可以确认其存在，即认定被组织的人数为五人。


　 就第二个事实问题我们认为，一般情况下，没有查找到被组织者本人的，不能认定其未成年人身份；查找到被组织者本人的，应参照最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，查明被组织者的年龄。具体的证明标准：应调取被组织者的户籍资料、出生证明、学籍卡或者监护人的证言等；但当遇有因被组织者不讲真实姓名、住址、身份不明，或者因违反计划生育政策超生，没有进行过户籍登记，或者经多方收集证据，由于种种复杂的原因，根据收集的证据仍然无法准确认定被组织者年龄等“确实无法查明”的情形时，也不能仅凭被组织者的“自认”就推定其为未成年人。针对这一情况，我们建议采取对被组织者进行骨龄鉴定的做法，将骨龄鉴定结论作为重要依据，同时结合相关证据材料做出推定。基于前述分析，就所举案例而言，A的身份足以认定；B的身份须借助骨龄鉴定加以确认；而对C、 D、 E则暂不能确定其三人具有未成年人身份。


　 需要补充说明的是，我们还应当注意组织者是否“明知”被组织者系未成年人的问题。如果组织者仅承认实施了组织行为，而否认其“明知”被组织者是未成年人，那么在司法认定上应参考最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》，即只要组织者知道被组织者可能是未成年人，就可以认定其主观上“明知”，在这个问题上，应当以一般人的判断水平和能力为标准，结合案件的相关证据和具体情况加以评判。当然，如有充分的证据证明组织者不明知被组织者是未成年人，就不能认定其主观上存在“明知”，不应以本罪论处。


　 2．违反治安管理活动的证明。刑法明确本罪的构成要求组织者组织未成年人实施了违反治安管理活动，即按照本罪的证据规格要求，应当附有证明组织者组织未成年人实施违反治安管理活动的相关证据材料。但司法实践中，一是被害人没有报案，既没有处罚决定书，也没有治安案件的相关记录，更无从寻找相应的被害者；二是所得赃物即获即用，无法调取到实物证据；三是被组织者不能确认作案的时间、地点，具体情节描述不清，从而导致违反治安管理活动处于无法证明的状态，由此便涉及到作为犯罪必要构成要件事实的“违反治安管理活动”的证明问题。对此我们认为，鉴于实践中大量的违反治安管理活动确实难以查明，为有效打击犯罪，在司法机关采取了所有的手段和措施的情况下，仍无法查明违反治安管理活动是否存在时，可以根据组织者的供述和被组织者的证言推定该违反治安管理活动存在。


　 3．共同犯罪的审慎认定。类似所举案例，很多组织者之间在实施违法犯罪活动过程中其行为确实存在着某种联系或者接续，但就各自实施的违法犯罪活动而言，除非有充分的证据证明组织者之间系基于共同的犯罪故意实施了共同的犯罪行为，否则应当按照“罪责自负”原则，审慎套用共同犯罪理论追究各组织者的刑事责任。



【注释】

[1]有关“组织”的争议与观点参见：赵秉志：《简析刑法修正案（七）的若干热点罪名》，载《法制日报》，2009年10月21日第12版：王强军：《刑法修正案（七）第八条解析》，载《青少年犯罪问题》，2009年第7期；杜邈、李明见：《刑法修正案（七）第八条的司法适用》，载《青少年犯罪问题》2009年第4期；行江：《刑法修正案（七）新增犯罪问题解读》，载《学术界》2009年第5期。

[2]本部分论述参考了张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年1月第1版，第324-327页；龚培华：《刑法解释理论的基本问题》，载《法学》2007年第12期；牛克乾：《关于刑法条文适用解释立场的几个问题》，载《中国刑事审判月刊》2008年第11期。

[3]关于本罪的构成是否要求被组织者为多人，无论是学界还是实务界都存在重大认识分歧。从全国首例判决的深圳市南山区李润某组织未成年人进行违反治安活动罪的判决情况看，该案仅“组织”了两名未成年人抢夺：从“检察专网搜索”平台检索的湖北省首例批捕的犯罪嫌疑人维力·买卖提等3人组织未成年人进行违反治安管理活动案中，仅“组织”了1名未成年人。本文持被组织者为3人以上的观点。

[4]本部分论述参考了戴长林、周小军：《新刑法条文中“等”字意义辨析》，载《法学》1999年第3期。

[5]对此种情节的出现有观点评价为实行过限，对其处理则认为应构成牵连犯，以组织未成年人进行违反治安管理活动罪和牵连的故意伤害、故意杀人罪数罪并罚。对此我们认为，行为人非基于重伤、杀害故意实施组织行为致人伤残的，应包括在组织行为中并作为升格处罚的条件之一，而不宜另行评价为其他犯罪。笔者注。

[6]关于组织未成年人实施违反治安管理活动罪过程中能否构成间接正犯理论上存在争议，有观点认为间接正犯成立的核心特征在于利用工具实施犯罪，而组织未成年人进行违反治安管理活动的目的仅限于“利用”工具进行非犯罪的违反治安管理活动的违法行为，故不能成立间接正犯。对此观点笔者持肯定态度，但本文此处的探讨不是对罪名本身的解构，而是对此类案件司法处理中各种问题的解析，故不排除有些案件应认定为间接正犯而不是组织未成年人进行违反治安管理活动罪。笔者注。

[7]本部分论述参考了周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（第二版）》，人民法院出版社2003年9月第2版，第652页。

[8]黄太云：《刑法修正案（七）解读》，载《人民检察》2009年第6期。

[9]以上海为例，自2009年2月28日《刑法修正案（七）》施行至今，仅批捕了1件5人此罪名案件。笔者注。


作者魏 军 王立华 单位：上海市松江区人民检察院

文章来源：《犯罪研究》2010年第2期