进入2000年，一件看来极不起眼的刑事小案——王卫明强奸案引起了社会各界特别是法学界的广泛关注，引发起一场激烈的学术论争。2000年1月12日《人民法院报》理论版挑起论争之火，《法学》2000年第3期辟专题讨论，《判例研究》第2期发了两篇针锋相对的文章。中央电视台及某些地方电视台也予以报道或讨论。一个判三缓三的刑案何以掀起如此巨澜？因为它触及到国人最为敏感的区域：家庭性暴力问题。这次前所未有的学术论争标志着法学界对几千年来压迫妇女的法律的最深沉的反思。本文试图用比较的方法，通过对实在法上的罪与非罪的讨论，进入立法学上的惩罚该当性的研究。

一、难以自圆的判决

此案案情十分简单。被告王卫明与被害人钱某于1993年结婚。1997年10月8日，上海市青浦县人民法院应王卫明离婚之诉判决准予离婚，判决书已送达双方当事人。判决作出5天以后，即1997年10月13日，被告使用暴力强行与钱某性交，证据确凿。

本案的裁判要旨集中在丈夫能不能成为强奸罪的犯罪主体，即所谓“丈夫豁免”问题。针对辩护人提出的“被告人作为丈夫不能成为强奸罪的犯罪主体”的辩护意见，法院反驳的理由是辩护人“未能提供有关丈夫不能成为强奸罪主体的法律依据”，因而未予采纳。但是法院接着强调事实上被告人与被害人的夫妻关系已处于感情确已破裂、一审已判决离婚，判决尚未生效的“非正常阶段”，以此作为定罪的理由。以婚姻“非正常阶段”作为有罪判决理由实际上暗含了对“丈夫豁免”的承认，因为如果不承认“丈夫豁免”，则不需要证明婚姻的“非正常阶段”，只需证明“采用暴力手段强行与钱某性交”即可。以“婚姻非正常阶段”作为定罪的理由，是以“丈夫豁免”为前提的。“婚姻非正常阶段”是“丈夫豁免”的例外。另外，以行为人直接使用暴力并对被害人除性暴力以外另有伤害（抓伤、咬伤被害人胸部等处）的情节来看，案情并不能算轻，与其判决“判三年缓三年”是明显失衡的，为何作此判决？隐含在后面的理由无疑也是对“丈夫豁免”的承认。因此，裁判要旨（注：案情和裁判要旨详见2000年1月12日《人民法院报》第3版和《判例与研究》2000年第2期第12页以下。）本身是自相矛盾的：以否认“丈夫豁免”定罪，内中又隐含了对“丈夫豁免”的承认。

对这一案件的裁判有两种截然相反的看法：一是应定罪（丈夫不应豁免），二是不应定罪（丈夫应豁免）。豁免论者的理由集中在二方面：(1)我国现行刑法实际上规定了丈夫豁免；(2)国外实在法大多实行丈夫豁免。（注：参见文鑫：《丈夫强奸妻子是否构成犯罪》，《人民法院报》2000年1月12日，参见《法学》2000年第3期所载刘宪权文，参见杨兴培：《王卫明强奸案》，《判例与研究》2000年第2期等文。）非豁免论者的理由有，前两条理由与豁免论者相同，所不同者是对法律的不同理解与所取资料不同。第三条理由是法社会学上的，以男女平等立论。（注：参阅《人民法院报》2000年1月12日载胡志国文，《法学》2000年第3期张贤钰文、沈亮文，《判例与研究》2000年第2期周琦、胡云国文。）双方争论的焦点在对我国现行刑法第236条第1款的理解。至于从比较法的角度的争论，豁免论者所引资料明显过时（注：详见下文。），从法社会学和一般法律原则的角度来看，豁免论者也处于明显的劣势。这样，争论的问题就表现为两个层面，一是在法律实施层面，在现行刑法的范围内是否应当对被告定罪，这涉及对刑法的理解和法官的社会角色问题，二是在立法层面上，是否应当修改丈夫豁免的立法（如果存在的话）。下面将首先从实在法的解释说起。

二、我国现行刑法是否承认“丈夫豁免”

毫无疑问，我国刑法是确立了“丈夫豁免”的，无论从立法还是司法实践来看均无可否认。

首先，从解释规则来看，对“强奸”一词的解释应当符合文字含义，这是解释的首要规则。我们来看权威的辞典。据《辞源》，“奸”即“犯”的意思，夫妻在性关系上是“合礼”的，不存在“犯”的问题。据《辞海》，“奸”的第二义项为“不正当的男女关系”，夫妻性关系当然在“不正当”之外。在中文里，“强奸”是与“和奸”、“通奸”、“诱奸”并列的，“和奸”、“通奸”、“诱奸”均发生于非夫妻关系的当事人间，它与强奸的区别在于是否双方自愿，自愿则为“和奸”或“通奸”，女方受骗同意则为“诱奸”。“奸”的本质特征为夫妻以外的男女关系，“奸”本身即将丈夫排除在外。

其次，从立法史的角度看，通过“奸”字将丈夫排除在外，在法律条文里不再排除丈夫，这是几千年立法惯例。因为在中国家族文化环境里，这是不言自明的。我国历来以“礼”和合夫妻。夫妻以外的性行为被严禁，至于夫妻间的性行为，则无任何禁止。在男帅女从的制度下，妻是法定的性奴隶与生育、传宗接代的工具，丈夫即使动用暴力，也不存在“奸”的问题，那是丈夫的特权。如妻不愿与丈夫性交，那是妻“不贤”的表现。如发生性强暴，责任在妻，而不在丈夫。相反，施暴的丈夫可被视为传宗接代的英雄。几千年的刑法史中没有出现“婚内强奸”的案件例即是明证。虽然正史无此类记载，小说中却可以窥见古时法制之一斑。清人所著《醒世姻缘传》中的薛素姐是恶妻的典型，不愿与丈夫性交是其主要罪行。而丈夫狄希陈对薛强行施暴，则为士大夫所称颂，也为市井所传扬。即使在2000年的今天，我国大部分司法机关和大众的行为与观念仍复如此。（注：据2000年5月11日《工人日报》载，安微凤阳女吉开桃被“丈夫”（未领结婚证，只是按习俗举行了婚礼）强奸，告之于公安。公安不理，理由是：“虽没登记，但也算明媒正娶”——只要存在夫妻关系，就不存在强奸。告之妇联，妇联负责人（可能亦为女性）竟说：“你不是处女了，人家也不是处男了，你们谁也不吃亏，你还找什么找，你不嫌丑，我们还觉得丢脸呢！”男方告女诈骗，法院判曰：“非法同居”，其“丈夫（哪怕是‘非法’的）豁免”观念十分明显。）

这一千古不言自明的“丈夫豁免”原则被新中国的刑事立法司法实践默示继承。清末变法确立现代刑法时，对强奸罪的定义没有与古代法不同的规定，民国的刑事立法继承了清末的定义，虽几经修改，均默示继承了“丈夫豁免”原则。1979年刑法第139条的强奸罪定义与旧刑法强奸罪的主旨相同，新刑法亦然。如果共和国刑法与民国刑法中关于强奸罪主体有全新的规定，在刑法中自然应有表现，没有明确排除几千年一以贯之的“丈夫豁免”，表明立法者“自然地”沿续了刑法中的“丈夫豁免”的原则。

第三，刑事司法的实践非常清楚地贯彻了“丈夫豁免”原则。据日本、美国等国家的调查，有20%以上的妇女有被丈夫强奸的经历，考虑到性问题的隐私性，实际的数字可能更大。我国上海、北京等城市的调查结果与国外大致接近。（注：参阅《新华日报》2000年3月1日《日本家庭暴力盛行》，《法学》1995年第5期张贤钰文等.）据美国一个妇女团体的调查报告估计，婚内强奸数可能大于向法院起诉的普通强奸案。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第222页。）如果考虑到中国婚姻质量较低、离婚困难、对性的极端避讳和羞耻心态、千年的大丈夫主义、妇女的性自主意识差等国情，则中国的情况只会比美国更严重。与此形成对照的是，婚内强奸的有罪判决在我国却几乎没有。个别有罪判决是借助第三人的暴力的极其残忍、野蛮的特例，其正当的判决理由必须排除被告与被害人之间存在“正常夫妻关系”。这类判决之少、以及大量的买卖形成的仅仅是形式上的“夫妻”间的、明显的强奸无法请求司法裁判，这些都无可辩驳地证明，我国在司法实践中实行的是严格的“丈夫豁免”原则。

与立法与司法实践相一致，正统的刑法理论对婚内强奸也持否定态度。80年代中期以前的权威著作中对这一问题存在盲区。（注：例如1984年版的《中国大百科全书·法学》，1984年高铭暄教授主编的高等学校法学统编教材《刑法学》等。）这一盲区本身表明，强奸罪的主体排除丈夫是“自然的”、“不言而喻的”。进入80年代末、90年代以来，研究者的视野开始触及这一敏感区域，这是一个很大的进步。但主流思想仍持否定说。（注：参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，陈兴良主编：《刑事疑案研究》，中国检察出版社1992年版等。）有研究者指出不能以婚姻完全排除性行为的非法性。但同时作者认为并非所有的婚内强奸均以强奸罪论处，从作者列举的应定强奸罪的情况看，只包括流氓强奸、帮助他人强奸妻子、认识错误、当众强奸等极端情形，一般意义上的丈夫强奸仍然是豁免的。（注：参见鲍遂献主编：《刑法学研究新视野》，中国人民公安大学出版社1995年版，第392页以下。）

三、比较法的视角

在全球化的今天，他国的经验或许可对我国的立法选择提供一个有益的视角。

与东方一样，古代西方的妇女也处于男子的压迫之下。妇女是男子监护的对象。在罗马法上，妻的地位与子女相同。即使在以自由、平等为口号的资产阶级革命时期，及其后的300多年内（如果从1640年英国革命起算的话）这一问题仍然是社会和法律的盲区。在20世纪70年代以前的刑法，无不或明或暗地实行丈夫豁免原则。

然而，在20世纪行将结束的今天，西方主流社会已成功地走出了“丈夫豁免”这一最后的维持野蛮性行为的黑暗阶段。这只是近20年的事。这一目标的实现经过了暗中排除大夫豁免到明确废止丈夫豁免原则。这里的“暗中排除”是指通过制定“家庭暴力法”，对婚内强奸犯以家庭暴力罪予以追诉。这种做法实际上类似“法律拟制”手段，表面上婚内强奸不受处罚，但实际上却受到了处罚，只是罪名不同而已。

最早取消丈夫豁免原则并对西方国家产生重大影响的是美国，其动力源于1960年代崛起的女权运动。虽然1868年生效的美国宪法第14条修正案已确立平等保护原则，虽然美国的家庭法宣称其核心是将宪法的平等保护权应用于夫妇双方，任何联邦或州的立法都不得拒绝男女权利平等。但是强奸罪的“丈夫豁免”却始终顽强地残存于美国的法律中。（注：See Black's Law Dictionary,P1134.）直到1970年，妻子仍不可控告丈夫强奸，如果发生了暴力性行为，则暴力和人身攻击是合适的罪名。1978年的里道特案把公众注意引向婚内强奸问题。里道特被其妻控告强奸罪，但被判无罪。为消除对里道特无罪的怀疑，其妻与之和解并再度蜜月。

作为过渡的是1980年美国模范刑法典。该法典曾倾向于将丈夫除外扩充到非婚同居，但最终承认在夫妻分居条件下的丈夫强奸罪。（注：[美]哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页以下。）1980年，美国一妻子告丈夫强奸获胜。（注：高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第532页以下。）现在在美国，婚内强奸被起诉已无任何法律障碍。美国法律上实现由丈夫豁免到无豁免转换的办法有三种：(1)通过新的立法确定婚内强奸；(2)修改法律，消除丈夫豁免的规定；(3)根本否定有过丈夫豁免的法律。纽约上诉法院认为丈夫除外的法律是违宪的，不存在区分婚内强奸和非婚强奸的合理基础。到1993年，北卡罗来纳州成为最后一个废除丈夫除外的法律的州。（注：[美]哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第148页。）

同是英美法系的英国，丈夫豁免也是历史传统。17世纪的一位法官Matthew Hale的话开创了“承诺论”作为丈夫豁免的理由。他认为，丈夫不可能对他的合法妻子犯强奸罪，因为通过相互同意的不可撤销的婚姻契约，妻子已将性权利交给了丈夫。（注：[美]哈里·D·格劳斯：《家庭法》，法律出版社1999年英文版，第147页。）现在，美国的判例法认为，只要是“在未征得同意的情况下，与任何女子进行性交都是违法的”。

我们再看大陆法系。

法国1810年刑法典331条强奸未有定义，可见当时对“丈夫豁免”仍存在盲区。1980年，法国对刑法作了大修改，1994年重订刑法典。就强奸罪而言，从立法理论到罪的定义有了大的进步。新刑法将强奸罪由“妨害风化罪”节转入第二章“伤害人之身体或精神罪”，表明立法者惩处强奸罪的理由从“维护道德”转向保障人权。新刑法第222～223条规定的强奸罪定义为：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”可见明确排除了“丈夫豁免”。（注：《法国刑法典·刑事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版社公司1997年版，第64页。）

德国1871年刑法典未明言丈夫豁免，但事实上贯彻丈夫豁免原则。1975年修改的刑法明确规定“以暴力或胁迫手段，强迫妇女与自己或他人实施婚姻外性交行为者”为强奸，明确排除丈夫。应当指出，在法律上由不言自明的排除到明确排除丈夫作为强奸罪主体，这本身表明“丈夫豁免原则”受到社会质疑，是豁免原则的强弩之末。1998年11月13日新版《德国刑法典》第177条采用了新的定义：“强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为”的为强奸罪，明确放弃了“婚姻外性交”的提法。（注：《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，法制出版社2000年版。）

意大利1996年12月15日颁布的66号法律对性犯罪条文作了重要改革。与法国一样，将性暴力犯罪从“侵犯公共道德和善良风俗罪”转至侵犯人身罪，对处罚强奸罪作了新的价值认定。这一价值转换导致对性自由维护的加强，传统强奸罪的界定被放弃。现行刑法“609条～2性暴力”规定，“采用暴力或威胁手段或者通过滥用权力，强迫他人实施或者接受性行为的，处以5年至10年有期徒刑。”这里强奸罪的主体和对象可以是任何男性与女性。据黄风研究，从最近的判例看，配偶一方对另一方强迫实施性交行为，可以构成强奸罪。（注：《意大利刑法典》，黄风译，中国政法大学出版社1998年版，第40页。）

除了对世界立法产生重要影响的上述西方大国的刑法实现了对“丈夫豁免”这一长达数千年的陋习的革除以外，瑞典、丹麦、挪威、澳大利亚南部等国家和地区也分别实现了这一历史性的转换。（注：参阅高格：《比较刑法学》，长春出版社1991年版，第532页以下。）就拿我国来说，台湾地区也已全部革除了丈夫豁免。（注：参阅[台]“立法院公报”，1999年第88卷13期（上），第168页。）我国香港地区实现了部分排除。在3种特殊情况下丈夫可成为强奸罪主体：(1)在法律上已分居；(2)法庭已经令丈夫不能骚扰妻子；(3)丈夫对法庭承诺不骚扰妻子。（注：参见宣炳昭：《香港刑法导论》，中国法制出版社1997年版，第268页。）

应当指出，由于许多国家刑法典“丈夫豁免”历来是不言而喻的，它的变化只在法律解释领域，所以单凭刑法典不能判断是否完成了这一转变，而对这些国家的法律解释我们知之甚少。英美法系许多国家这一转变只发生在司法领域。再加之笔者所能收集到的资料的局限。所以，实际上实现了这一转变的国家和地区远不止上述国家和地区。据于此，我们可以有把握地说，在20世纪80、90年代，人类刑法史上发生了一场悄悄的革命：革除从野蛮社会带人文明社会的脐带——丈夫法律上的性暴力特权。这是人类文明的一大胜利。

四、性权利的法理分析

刑事司法领域的该当性立足于对刑法的解释，在立法学或应然法领域，“丈夫豁免”的该当性应当立足于对性权利的法理分析。让我们从豁免论者的理由谈起。

在我国古代，个人是为社会而存在的，个人存在的价值在于家族的延续，所以人们视婚姻的本质为女子对男方家庭的加入，是男方家庭的扩大，其根本目的是生育和家族的延续。所以丈夫的性强暴特权就因家族的延续这个最高目的而产生。这是我国古代丈夫豁免立法的正当性基础。因此，妻子不育便在七出之首，与丈夫交合（不论自愿还是被迫）自然是理所应当。对于这一点，随着压迫妇女的婚姻制度的结束已无人再提了。但是许多国人的头脑里，它事实上仍然是主张丈夫豁免的潜在理由。

现代各国婚内强暴排除刑事非法性的理由主要有三：(1)保护丈夫免受妻子可能的陷害；(2)强奸是非法性关系，而婚姻内的性关系均是合法的；(3)在法理上，婚姻是双方同意的，由此同意使婚内的性行为具有合法性，即所谓“承诺论”。对于第一条理由，明显是站在传统大男子主义的立场上说话。因为在论者眼里，妇女免遭直接性侵犯的利益，还不如丈夫由于妻子犯罪（陷害）和司法失误可能造成的伤害（陷害要经过司法这一关才可能对丈夫造成伤害）来得重要，只要站在男女平等的现代宪法原则上，这一点不攻自破。关于第二条理由，如果以我国现行刑法立论，这是站得住脚的（因为我国刑法排除了丈夫强奸的非法性），但这仅具有“实在法”或刑事司法意义。如果转向刑事立法学的追问，则第二条理由正是需要证明的立法学上的正当性。它归根结蒂演变为第三个理由：承诺。因此，在立法上排除婚内强奸的非法性是否该当，归根到底依据对性权利的法理分析。

从法理上言之，性权利能否使婚内强奸获得正当性？因婚姻而生的性权利是否包括丈夫施以性暴力的权利？回答是否定的。

一般意义上的性权利是一项与人身自由、性自由有关的权利，它具有对世的绝对的性质，社会有义务保障任何人的性权利不受侵犯，男女结成婚姻关系正是以性权利为基础的。当男女结婚以后，性权利便增加了夫妻双方有关的内容，即夫妻权利。夫妻性权利可以分为两类。

1.夫妻双方对抗第三人的性权利。这是一种绝对权利。这项权利要求社会不特定的个体承担不作为义务：不得与婚姻的任何一方发生性关系，否则构成对婚姻另一方的侵权甚至犯罪。我国古代刑法中与有夫（妇）之一方的和奸罪、民国刑法中的通奸罪（239条）的部分法理基础便是配偶的此种性权利。（注：当然，就我国而言，处罚性犯罪的主要价值取向是家庭利益。但是，配偶的权利也不是完全忽略不计。例如，明律中“和奸”，杖八十，有夫，杖九十“的规定，清末改制中逐渐去掉“无夫奸”，却保留通奸罪名。解放后不处罚通奸罪，但处罚重婚罪等都部分体现了此种价值取向。）现代刑法中通常无通奸罪，但是通奸在民法上构成对婚姻另一方的侵权，受害一方可以请求民事司法救济，并构成离婚的正当理由。

2.夫妻双方相互对抗的性权利。这是相对权利，夫妻双方一方之权利即为另一方之义务。基于现代平等的观念，夫妻双方相互对抗的权利具有对等性。相对权利通常包括要求对方消极不作为和积极作为两种。夫妻相对抗的性权利的消极方面表现为夫妻双方有权要求对方承担不与任何第三人性交的义务，否则权利人可以要求停止侵害，并作为离婚的正当理由。

夫妻相互对抗的性权利是否有、有何种、有什么程度上有积极的性权利是评价婚内性暴力合法性的关键。丈夫豁免论者主张的性权利实际上只是此类“积极的性权利”。笔者认为，作为夫妻双方积极意义——即一方性要求和对方应当应答——的、“弱意义”上的积极性权利是存在的，但是“丈夫豁免论”者主张的“强意义”上的积极性权利是不存在的。所谓“弱意义”上的积极性权利指在婚姻存续期间，要求对方作出性应答的权利。所谓“弱”是指：(1)性应答义务不是每次都必须同意，而 是表现为权利方性要求非法性（例如性骚扰）的排除。对于权利方的要求，另一方有表示意愿的义务；(2)性应答义务中配合性交的义务是有条件的，即基于义务人的自愿，如果权利人违背对方的意愿而使用暴力，则构成对义务人性自由的侵犯；(3)当一方长期不履行性应答义务时，构成权利人离婚的正当理由，但无论如何不得使用暴力实施性交。所谓强意义的积极性权利是指男方的性要求女方必须同意，否则，男方可以暴力实施性行为。

夫妻双方为什么只具有“弱意义”的积极性权利而不具备“强意义”的积极性权利？理由有三：

1.婚姻的自然性质决定了婚内性暴力的非法性。婚姻是“依据人性法则产生其必要性的一种契约”，婚姻的自然基础是性爱而不是单纯的肉欲。性爱的特点是行为人把自己“委身于”对方，而不是“霸占”对方。现代婚姻是双方自愿的结合，这种“自愿”不仅指婚姻的缔结是双方自由意思的表示，而且指婚姻存续期间的性行为是“性爱”，而不是单纯的肉欲——是自愿的、互爱的。如果婚姻自由、自愿只体现在缔结时和破裂时（离婚自由），而在婚姻存续期间的性行为都可以合法地动用暴力，则意味着婚姻缔结的一方（通常是女性）“自愿地”将自己置于性暴力之下，这是反理性的。因此，既然婚姻是自由的，那么，缔结婚姻本身表明双方作出了性行为上相互尊重的承诺，“婚约并不能据此而成为一种专横意志的契约”（注：见[德]康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第96页。）婚姻决不能成为性暴力合法性的基础。婚姻“承诺”的是爱，而不是“承诺”忍受暴力侵害。

2.法律平等原则排除了婚内性暴力的合法性。人格平等是现代法律的元价值之一，男女平等是婚姻关系的基本原则。这无论在实证法上还是在伦理规则里都可找到充分的证据。建立在平等权之上的性权利排斥任何一方使用暴力以实现性“权利”的可能。因为在婚姻关系中，既然夫妻双方的性权利是平等的，那么，任何一方被迫屈从对方的意志都违反了平等原则，任何一方的强迫性行为都侵犯了他方同样的权利。法律不应该确认此种违反法的基本原则、违反宪法的“权利”。

3.免受性强暴的自由不因婚姻的缔结而丧失。使人类免受暴力压迫是法律的基本价值，有组织的社会暴力是“对抗暴力”的需要，它只有在惩罚暴力压迫等社会罪恶时才取得正当性。除非为了自卫，个人没有任何理由对他人施暴。所以，婚姻本身是野蛮性暴力的文明替代物，婚姻不允许有暴力。免受性暴力压迫是人的自然和绝对的权利，是无条件的，它不因婚姻的缔结而丧失，因为理性人不会把自己永远地出卖给他人；即使一个人与他人签订了此类契约，现代法律也不予认可。

五、余论

最后，我们还要指出，由于时代的进步，特别是人类对人的尊严的重视和妇女自主意识的增强，丈夫豁免正在日益失去社会共识的支撑。即使从功利的角度来看，丈夫豁免立法的社会负效应也在不断增加；由于它助长了丈夫野蛮的性行为，从而降低了婚姻和家庭生活的质量，增加了家庭内的暴力倾向，从而成为促使离婚率攀升的重要因素，成为激发家庭内伤害的重要因素。更为严重的是，它成为我国买卖妇女犯罪猖獗的重要诱因。

既然婚内强奸无论从比较法的角度，还是从法理权利分析的角度，还是从社会功利的角度看均属“势在必惩”，而我们的刑法又缺乏惩罚的依据，那么我们的唯一选择就是尽快修改刑法第236条的规定，将丈夫纳入强奸罪犯罪主体。作为社会主义国家，我们更有足够的道义责任实现这项刑法变革。是时候了！


【原文出处】《法学》2000年10期

【作者简介】周永坤　苏州大学法学院