【内容提要】 惩罚的问题本来属于刑法学中的一个古老问题。但是，它背后所包含着的意蕴在法制 史上的不同阶段是不同的。在现代社会，法律的惩罚是针对人的社会性方面而作出的， 在直接的意义上，它不能被简单地理解为教育，更不能被看作一种社会性的报复，而是 一种以隔离措施为手段的行为禁制。对惩罚问题的历史性考察，可以发现现代法律改造 的基本原则，那就是全部立法活动应当基于人的社会生命来进行。

【关 键 词】法律惩罚/行为禁制/哲学/隔离


一　法律惩罚与行为禁制

在行为法学的视野中，法律可以被归结为两种类型：一类属于规范和促进社会有效合 作的法律；另一类是为了社会生活的健康和健全而实施行为禁制的法律。在现代社会， 由于法律的领域分化，每一部门法中都会包含着这两个方面的内容。但是，由于法律规 范和适应部门的具体要求会有所侧重，因而，有些部门法会显现为规范和促进社会合作 的特征，而另一些部门法则会显现出行为禁制的特征。当然，对于社会的健全而言，人 们之间的普遍合作才是理想状态，一切法律，甚至一切社会规范，在终极目标上都是服 务于社会合作的目的的。因此，实施行为禁制的法律，在终极的意义上也是服务于社会 合作的。不同法律部门的差异仅仅在于：有些法律是直接导向社会合作的，有些法律则 是通过禁制而间接导向社会合作的。

法律的禁制主要表现在人的行为上，属于对人的行为的禁制，它的具体表现就是：对 那些不利于社会合作的行为、危害社会整体协作的行为以及对他人甚至社会整体的健康 生活构成威胁的行为等等，作出明文规定的禁止，任何违背了这种禁制的行为，其主体 都要受到相应的惩罚。

惩罚总是与禁制联系在一起的，在某种意义上，惩罚也就是禁制，是禁制的一个组成 部分。禁制需要通过惩罚来加以维护，而惩罚又是禁制受到挑战时不得不作出的选择， 惩罚的结果所宣示出来的也恰恰是禁制的内容。就惩罚而言，可以说它是人类社会最为 古老的行为禁制方式。但是，长期以来，人们对惩罚的认识却是非常含糊的，直到今天 ，我们也很难认定全部立法和执法活动中的主体都能够把惩罚作为一种行为禁制来看待 。从法律思想史上来看，是很少有人专门对法律惩罚和行为禁制之间的关系进行专门探 讨的，即使是现代法学家们，也大都把法律惩罚看作为一种报复，即看作为一种区别于 个人报复的“社会性报复”，是社会对罪犯的报复。只不过不使用“报复”这个词，而 是使用“制裁”一词。也就是说，个人的报复被直接称为报复，而社会的报复往往被称 作为“制裁”，这种词语上的区别无非是要把个人的报复规定为不合理的、非正当的， 而把社会的报复规定为合理的和正当的。其实，围绕惩罚的问题，现代人的观念依然是 关于刑法的原始认识，是一种古老的、朴素的法律观念。

能否在行为禁制的意义来看待惩罚，关系到对法律规范实质的理解，在行为禁制的意 义上来认识法律惩罚，就会时时地对法律惩罚加以审查，时时比较法律惩罚与法制社会 出现以前的各种惩罚的不同，把握法律惩罚的实质内涵，寻找优化法律惩罚途径的可能 方向，甚至去发现法律惩罚的替代性方案。

近代以来，法律与理性两个概念是密切联系在一起的，人们认为，法律的命运与理性 的命运是一致的，理性不终结，法律也就不会消亡。实际上，这只是一个信念，人类社 会发展的现实运动会不会必然如此，可能是一个需要历史来加以证明的问题。即使这一 信念能够被作为科学真理而存在，对这一问题展开讨论也会有着一定的理论意义。也就 是说，如果我们能够证明人类社会不会有着新的制度模式来取代法制，没有更为优越的 规范形式可以替代法律，结果就会更加增强对法制的信念，就会减少对法律的怀疑。

对法律命运的思考，选取惩罚这一实证性的原点是非常必要的。因为，从法律的发展 史来看，最早的法律其实就是关于惩罚的法律，现在我们拥有着一个宏大繁复的法律体 系，在其起源上，却是从惩罚这一法律原点上生长起来的。整个人类社会的法律发展史 都可以看作是建立在惩罚这一法律原点之上的。所以，法学研究如果能够在这个起点上 去澄清一些问题的话，那么对于回答法律的命运是怎样的这样一个问题是会有所助益的 。正是由于这个原因，我们讨论法律惩罚的问题。因为，在行为禁制的意义上来认识法 律惩罚，就不仅仅是为了搞清法律惩罚这样一个概念，而是包含着对法律命运的思考。 当然，法律的命运会怎样?这是一个极大的问题，对这个问题的回答是需要整整一代人 甚至几代人来作出的。在这篇文章中，我们只是通过对惩罚的实质性内涵进行揭示，去 作出这样一个隐喻：“法律命运问题”是一个可以思考和讨论的问题。

　　　　二　法律惩罚是针对人的社会性方面作出的

黑格尔说：“作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都可以被置 于他人暴力之下；但是他的自由意志是绝对不可能被强制的，除非它本身不从其所受拘 束的外在性或不从其对这种外在性的表象撤退出来。只有自愿被强制的意志才能被强制 成为某种东西。”[1](P.96)在黑格尔的这个论断中，存在着这样一个问题：人的行为 禁制是针对人的社会性方面作出的，还是针对人的生物性方面作出的?在一般社会生活 中，在不规范的社会行为中，的确存在着大量的根据人的生物性方面而作出的行为禁制 ，其中，暴力的因素总是最为常见的手段。但是，在法制条件下，存在于日常生活中的 这类行为禁制本身就是不合法的。

在现代社会，法律规定的行为禁制方式，或者合法的行为禁制，必然是根据人的社会 性方面作出的。所以，黑格尔把对人的行为禁制或者人所受到的各种强制看作人的生物 性方面所承受的社会压力，是与现代社会的情况不相切合的。如果说黑格尔的论断是有 着现实根据的话，那也是极早的事情，是在农业社会才普遍存在着针对人的生物性因素 而作出的强制和压迫，在工业化的过程中，在法制建设初具规模的条件下，对人的各种 强制和行为禁制都已转变到了人的社会性的方面来了。至于黑格尔说的意志自由不可强 制，更是一种主观臆测，在很大程度上，针对人的社会性方面而作出的强制和行为禁制 ，在深层上恰恰是对人的意志自由的破坏，即对那些可以转化为行为的自由意志的拘束 。当然，犯人可以幻想率兵百万，推翻某一政权，由于那种幻想是不可能转化为他的行 为的，也就根本谈不上自由的问题，甚至根本称不上是现实的意志，即使诡辩说它是某 种意志的话，也是一种虚假的意志。

也许人们会把对罪犯处以死刑看作为针对人的生物性因素而采取的行动。从孤立的个 人出发，是可以这样理解的，但是，把罪犯放在与他人的关系中来看，处以死刑无非是 让其他社会成员永久性地与这一罪犯相隔离。一切隔离都是相对的，被隔离者不仅是罪 犯，而且包括罪犯可能伤害和危及的人。监狱是隔离罪犯的地方，也是隔离“良民”的 地方，执行隔离任务的人，决不可能因为你是一个良好公民和没有犯罪记录而允许你随 意进出监狱。正是对罪犯处以死刑所包含着的是隔离这样一重内涵，所以在不倾向处以 死刑的时候，可以用流放和关押等方式来代替处以死刑。

黑格尔认为：“对各个犯罪应该怎样处罚，不能用思想来解决，而必须由法律来规定 。但是由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚早已不像百年以前那样 严峻。犯罪或刑罚并没有变化，而是两者的关系发生了变化。”[1](P.99)在黑格尔这 段话中，对事实的描述是客观的、真实的，即社会在对罪犯的处罚中变得越来越人道化 ，残酷严峻的惩罚措施越来越少地诉诸于使用。但是，黑格尔的解释是含混和模糊的， 他以为仅仅用“文化的进步”一语就可以说明问题，其实包含着很大的想当然的成份。 如果强制和惩罚被看作为针对人的生物性因素作出的话，文化即使进步了，也不会动摇 强制和惩罚的残酷、严峻性质。强制和惩罚之所以会变得缓和，变得更加人道，那是因 为整个近代社会在法制确立的过程中，一直在对人的强制和惩罚中深深的蕴含着对人的 社会性因素的关注，法律精神如果是理性的，就不会以消灭罪犯的肉体为宗旨，而是以 消除犯罪行为的社会危害为目标。

我们承认，法律的惩罚在形式上确如涂尔干所说的那样，“是建立在痛苦之上的，或 至少要给犯人带来一定的损失。它的目的就是要损害犯人的财产、名誉、生命和自由， 或者剥夺犯人所享用的某些事物。”[2](P.31)但是，这种制造痛苦和造成损害是不是 法律惩罚所独具的特征呢?答案显然是否定的。比如，盗窃也可以造成财产的损失、小 道流言也可以损害名誉，天灾人祸也可以夺去人的生命，月球探险也会有着行为的不自 由……为什么所有这些并不能视作法律的惩罚呢?关键问题在于这些损失和损害的背后 有着不同于法律惩罚的内涵。实际上，法律惩罚虽然在形式上是针对罪犯个体作出的， 却是把罪犯放在社会关系中而实施对他的惩罚。法律决不是为了在财产、名誉、生命和 自由等方面使犯人由于受到了损失、损害而承受痛苦，在这些方面所制造的损失和损害 ，在实质上是给犯人打上某种社会标记。法律惩罚最明显的特征就是在使犯人受到损失 的时候不是秘密进行的，而是公开的，甚至有可能故意进行大肆张扬。这种惩罚特征如 果不是为犯人做标记又能是什么呢?所以，就法律的惩罚而言，惩罚自身不是目的，而 为犯人作出标记才是目的。作出标记所要谋求的又是使犯人与其他社会成员区别开来， 达到心理上的或者物理上的隔离效果，即把犯人与其他社会成员隔离开来。进一步讲， 社会隔离又是在直接的意义上实现对犯人和可能成为犯人的人的行为禁制，即通过警示 、威慑的方式而谋求的禁制。

对法律惩罚实质性意蕴的认识，也可以使人们彻底告别“法律惩罚是一种规范化的报 复手段”的认识。在没有法制的条件下，也许那些貌似法律的维护统治秩序的条令会有 着“杀人偿命”的报复性内容，但在法制社会中，就无法设想任何一种法律会作出“杀 人偿命”这类报复性的规定。法律不服务于报复，一切表现为报复行为的东西都不属于 法律的，都是与法律理性不相容的。

　　　　三　理解行为隔离的实质意蕴

一切社会都会倡导某类行为、鼓励某类行为和限制某类行为。褒奖往往是对所倡导行 为的极端鼓励，而惩罚则是对所限制行为的极端抑制。在对近代社会的考察中，我们发 现，在极端的意义上，法律关系在自我维护与修复上，往往建立起一种惩罚机制。具体 做法就是，通过制定一些标准和指标，并根据这些标准和指标认定罪犯及其罪行，然后 对其进行惩罚。法律的惩罚使罪犯畏惧，同时，对其他社会成员作出了教育，使他们看 到犯罪的结果。

从惩罚的手段来看，对罪大恶极的罪犯，可能会剥夺其生命；对许许多多重罪和轻罪 犯人，大都是采取把他(们)与其他社会成员隔离起来的措施。隔离本身就成了最为经常 性的惩罚措施，可以把罪犯的罪行与使他与其他社会成员隔离的时间长短相对应。这样 一来，惩罚的轻重是以将其隔离的时间长短来衡量的。但是，隔离何以会成为一种惩罚 手段呢?同样，有些特殊职业的从业者为了完成一项特殊的使命，也会有着被隔离的经 历，而这种经历却从来不被理解成惩罚。两种隔离之间究竟存在着哪些本质性的区别? 合理的理解是，作为惩罚措施的隔离是心灵上的隔离。通过强制性的隔离，造成罪犯与 家庭、社会以及他所归属的群体之间心灵上的隔离，使他意识到那些原本属于他的家庭 、群体和社会不再承认他了，或者对他的承认程度大大地下降了，他因丧失了可以归依 之处而感受到惩罚。而那些因为担负特殊使命而受到隔离的人则不这样，因为，他把这 种隔离看作是暂时的、外在的，在实际上，他并未与他的家庭、群体和社会隔离开来， 他甚至会从他自己虚构出来的亲属、朋友、同事对他的思念中感受到酷意的满足。

由此看来，真正的惩罚是使人丧失对家庭、群体和社会的归依，法律无论在形式上创 造出多少种惩罚的措施，归根结蒂所包含着的是对罪犯回归家庭、群体和社会可能性的 暗示，罪犯被隔离的时间较短，暗示着罪行较轻，回归社会也较容易。因为，对这种较 轻的罪行，能够较快地获得家庭、群体和社会的原谅。反之，罪犯被隔离的时间较长， 暗示着罪行较重，社会原谅这种罪行的可能性也就会小得多，罪犯可能会更久地被作为 罪犯而不被社会接受。法律把这些暗示做成固定的形式，让人接受，引导人的行为。

但是，作为惩罚措施的隔离也有失效的时候，有的罪犯可能会成为屡犯，成为监狱中 的常客，有的罪犯可能会“以狱为家”。这些人往往属于在心灵上已经与社会、群体、 家庭隔离开来了的那类人，他已经无所归依。所以，隔离已经对他失去了意义。由此可 见，作为惩罚的隔离无非是暂时的或永久地剥夺人的社会归属。

人的社会归属对于人来说为什么会如此重要?对此可以作出各种各样解释。但是，最为 根本的还是，蛰伏于一切社会关系中的伦理关系对人有着无穷的诱惑。因为，人在本质 上是属于这种伦理关系的，是作为这种伦理关系的主体而存在的。在人所无法承受的一 切痛苦中，剥夺了人作为伦理关系主体地位所造成的痛苦是最不能承受的。当然，前提 是人在自己的良知中还把自己看作为伦理关系的主体，如果一个人自己已经不再把自己 视作伦理关系的主体，就会变成所谓“丧尽天良”的人，他的行为就会表现为“丧心病 狂”的特征。而这一类人也就不会再畏惧任何隔离的惩罚，至多他只会在隔离的形式中 感受到失去了作恶的自由。

总之，法律的惩罚只对哪些尚有良知的人才有价值，只有有道德的人才最守法，只有 向往伦理生活的人才在隔离中体会到痛苦，只有良心未泯的人才畏惧惩罚，只有渴望道 德生活和希望作出道德行为选择的人，才难以忍受失去道德生活和道德行为选择机会的 空寂。从这个角度看，也可以说道德才是法律的本质。如果说人类社会的发展是那些属 于本质的构成因素向现象界的推展，那么法律在自身发展的更高阶段中，也会把它的道 德本质展示给人们。既然法律的惩罚是以人的道德良知为前提的，既然法律惩罚可资凭 依的措施是把人从社会关系和伦理关系中隔离开来，那么，如果不是通过法律的手段去 达到隔离罪犯的效果，而是进行更为直接的隔离，也完全可以达到惩罚的效果。

　　　　四　法律惩罚对象的改变

当我们在惩罚的背后发现了隔离之后，对于惩罚措施的选择，就会展现出一个非常广 阔的空间。也就是说，就惩罚而言，法律的隔离不是惟一的选择，在其他的制度模式( 如德制)中，也可以设计出不同于法律隔离的惩罚方式。考察历史，可以发现，人类在 对罪犯的惩罚方式上，隔离的内容和实质也有一个从肉体到心灵的演进过程，在人类社 会的早期阶段中，把罪犯与其他社会成员隔离开来的方式集中表现为肉体的放逐，近代 社会的惩罚则表现为通过肉体的隔离而制造出心灵隔离的效果。应当说，任何针对人的 肉体的惩罚都是粗暴的和野蛮的，当惩罚转向人的心灵时，也是社会文明的标志。因为 ，针对人的心灵的惩罚是对人的社会生命的挞伐，而针对肉体的惩罚所带来的是人的自 然生命的痛苦。

人类社会的发展史也就是人的社会生命越来越强和自然生命变得越来越弱的历史，人 类每前进一步，人的社会生命与人的自然生命比较起来也就更加强了一层。在人类社会 早期，人的自然生命之于人更加重要，所以惩罚会针对人的自然生命作出。在今天，人 的社会生命远重于人的自然生命，因而针对人的自然生命作出的惩罚也就显得粗暴和野 蛮。根据历史发展的这种必然趋势，就不难看出，在人类的未来，对那些有害于社会的 行为的惩罚，将更多地集中在那些行为主体的社会生命方面。如果依然使用隔离措施的 话，也会尽可能少地着眼于人的肉体。

从工业社会向后工业社会的转型，是一个全新历史阶段的开端，在惩罚的问题上，针 对人的社会生命而不是自然生命的惩罚也会迅速成为人们自觉推动的历史进程。对惩罚 问题的研究可能会被作为刑法学的一个部分，实际上，我们所提出的是一个普遍性的问 题，而不是仅仅对改造刑法而提出的建议。虽然惩罚应当从人的自然生命转向人的社会 生命，把人的社会生命作为惩罚的对象，从这一点出发来重新确立刑法理念，就会实现 对刑法的根本性改造。其实，不仅刑法应当从这个基点出发来进行改造，而且整个人类 社会的法律体系都需要经过这一新的理念的审查，才会在新的世纪中获得充分的合法性 。一切法律都是与人联系在一起的，虽然现代社会中有一些部门法并不直接以人和人们 之间的关系作为调整对象，但是，在深一层的追问中，我们看到的还是人。在人的问题 上由于长期以来并没有深入的分析，所以法律实际上有时是针对于人的自然生命而作出 的，有的时候又是针对人的社会生命而作出的，以至于存在着很大的混乱。如果把现行 的法律体系放在法律发展的宏观历史中来看，问题的答案就会变得非常清楚了，从以人 的自然生命为终极基点的立法到以人的社会生命为终极基点的立法的转变，是一个必然 的历史进程。认识了这个必然的历史进程，我们实际上就找到了自觉地对现有法律进行 改造的起点。

法律改造是社会制度设计和制度安排的一部分，而且是一个主要的部分。从人类社会 的发展史上看，在农业社会，社会制度安排主要是基于人的神秘性精神理念作出的，虽 然现代学者极力用利益的原则对农业社会王权的生成和演变进行解释，实际上只是在极 少的情况下，从利益原则出发所作出的解释才能令人满意，绝大多数情况下所作出的这 类解释都是牵强附会的。因为，农业社会的制度所赖以确立的基础是人的生命的神秘性 ，因为人的自然生命和社会生命是浑沌一体的，基于这种浑沌体的制度安排也必然是神 秘的。近代社会的制度安排是从属于利益原则的，利益原则在表现方式上是人的社会性 的实质，而在深层上，却是满足人的自然生命要求的手段。所以，在哲学的层面上看， 近代社会的制度安排是从人的自然生命出发的。或者说主要是服务于人的自然生命的存 在和发展的。现在，我们提出人的社会生命的问题，要求法律改造以人的社会生命为出 发点，也就是说，社会制度设计和制度安排应当在人的社会生命这块基石上展开。这是 一个全新的视角，如果我们的刑法能够率先实现从人的社会生命出发而进行自我改造的 话，那么这个原则也就会很快影响到其他的法律部门。甚至有望在不久的将来，成为整个法律体系的基本的和普遍的原则。


【参考文献】

[1][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京：商务印书馆，1961.

[2][法]涂尔干.社会分工论[M].北京：三联书店，2000.^


【原文出处】《江南社会学院学报》2004年02期

【作者简介】张康之(1957-)，男，江苏铜山人，中国人民大学公共管理学院教授，博士生导师，主要研究方向：行政哲学