【出处】《当代法学》2011年第2期
【摘要】刑法修正案（八）（草案）已经将醉酒驾车及飙车行为列入立法的行列，对于醉酒等危险驾驶行为的后果，由于主观方面的不同，处理结果各异，以危险方法危害公共安全罪定性醉酒驾车案件重点在于间接故意的认定，难点在于对“以危险方法危害公共安全罪”该兜底条款的解释。司法解释“统一”了此类案件的定性，然而“二元一级抽象式”的有权解释模式应予以批判；法官解释权的承认是解决相关驾车肇事行为定性的应然的、有效的途径，但超越解释权限度的问题之解决仍应纳入立法的视域。
【关键词】间接故意；兜底条款；司法解释；法官解释；解释限度
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出

　　日前，中国人民共和国刑法修正案（八）（草案）已经引起广泛关注，其中规定：在刑法一百三十三条后增加一条，作为一百三十三条之一：“在道路上醉酒驾驶机动车的，或在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的处拘役，并处罚金。”这是将醉酒驾驶和飙车等危险行为纳入立法的范畴，但是此修正案仅仅针对此种危险行为的情节做出规定，而对于造成严重后果的并未列出。其实对于醉酒驾车造成严重后果的最高人民法院已有案例。2009年，三门峡王卫斌宝马案、杭州魏志刚保时捷案、佛山黎景全面包车案、成都孙伟铭别克案等酒后驾车肇事案件引发了空前的社会关注。2009年9月8日，“孙伟铭醉酒驾车案”、“黎景全醉酒驾车案”分别由四川省高级人民法院和广东省高级人民法院作出二审终审判决，对孙伟铭和黎景全均“以危险方法危害公共安全罪”判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。最高人民法院当天就醉酒驾车犯罪的有关问题召开了新闻发布会，公布了这两起醉酒驾车犯罪案件并指出，“我国刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。行为人明知饮酒驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律、醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，按以危险方法危害公共安全罪定罪符合刑法规定”（以下简称为案例指导）。在案例指导出台之前，酒后驾车一般以交通肇事罪论处，即在交通肇事罪的框架下解释醉酒驾车造成严重后果的案件，鲜少以以危险方法危害公共安全罪处理。案例指导的出台为法院提供了可依靠的支持，对于随后醉酒驾车造成严重后果的南京别克案的张明宝、鸡西陆虎案的张喜军，法院均以以危险方法危害公共安全罪定罪。

　　醉酒驾车本身的危险性、所造成的恶劣后果以及爆炸性的舆论当然是案例指导出台的重要推动力，但案例指导正当性的获得还是取决于以危险方法危害公共安全罪定性醉酒驾车肇事行为之合法性，对以该理由的探讨以及逐层的追问是本文逻辑展开的基本进路。

　　二、以危险方法危害公共安全罪认定之关键要素—间接故意

　　对于孙伟铭、黎景全、张明宝、张喜军为何定以以危险方法危害公共安全罪而非交通肇事罪？比对刑法修正案（八）（草案），这几起案件完全不符合其条文，不能应用。案件事实与刑法规范的对接需要对犯罪构成进行解读。交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪在犯罪客体（公共安全）、犯罪客观方面（醉酒驾车肇事）、犯罪主体（一般主体）上并无差异，两罪的重要区别在于主观方面，通说的观点认为，交通肇事罪由过失构成，而以危险方法危害公共安全罪由故意构成。一般而言，故意和过失在宏观上有比较清晰的界限，但具体操作的难度在于间接故意与过于自信之过失的划分。在涉及到的上述醉酒驾车案件中，被告人主观心态为间接故意还是过于自信的过失系争论的焦点。

　　四川省高级人民法院在判决书中对孙伟铭案的定性做了如下的论述：“孙伟铭作为受过一定教育、具有完全刑事责任能力的人，明知国家的规定，仍漠视社会公众和重大财产安全，藐视法律、法规，长期持续违章驾车行驶于车辆、人群密集的公共道路，威胁公众安全。尤其是在本次醉酒驾车发生追尾交通事故后，孙伟铭不计后果，放任严重后果的发生，以超过限速二倍以上的速度驾车在车辆、人流密集的道路上穿行逃逸，以致又违章跨越道路黄色双实线，冲撞多辆车辆，造成四死一伤、公私财产损失数万元的严重后果。事实表明，孙伟铭对其本次行为可能造成严重危害公共安全的后果完全能够预见，其虽不是积极追求这种结果发生，但其完全放任这种结果的发生，其间无任何避免的措施，其行为完全符合刑法关于以危险方法危害公共安全罪的构成规定，应以以危险方法危害公共安全罪定罪。”法院的论述重点在于发生追尾事故至发生严重后果阶段。主观方面的认定，“关键在于坚持犯罪行为等客观事实的检验标准”{1}(P308)。笔者认为，完全刑事责任能力、无证驾驶、醉酒驾车、追尾交通事故、超过限速二倍以上的速度驾车逃逸、在车辆、人流密集的道路上穿行逃逸、违章跨越道路黄色双实线、冲撞多辆车辆等客观事实以及客观事实所形成的证据链条对于证明孙伟铭主观上所存在的间接故意是确实、充分的，孙伟铭以其驾驶技术避免危害结果发生以及相信能避免结果发生之过于自信过失的辩护难以成立。

　　醉酒驾车肇事整个过程中，有必要、有意义对行为人的几种不同心态进行剖析：饮酒行为的心态、违反交通管理法规的心态、醉酒后驾车肇事的心态。《刑法》第18条第4款规定：醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。因此，醉酒驾车肇事构成犯罪应承担刑事责任有明确的法律依据，而原因自由行为理论[1]为解决醉酒犯罪责任提供了根据。但是，需要强调的是，行为人使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态的心态（故意或过失）并不等同于在该状态下实施危害行为以及对行为引起结果的主观心态。因为，行为人饮酒后所陷人的无责任能力和限制责任能力状态与设定原因之故意（饮酒行为之故意）心态之间的关系状态有所区别，不可将设定原因之故意（饮酒行为之故意）推演成为醉酒后实施犯罪行为之故意，醉酒后实施犯罪行为的罪过形式需要进行单独的、具体的评价。“醉酒后犯罪不都构成故意犯罪，事实上醉酒后，即可能犯故意罪也可能犯过失罪，还得根据行为人的主观心态作具体的分析。”{2}(P13)另外，行为人驾车肇事时对违反交通管理法规本身所持的心态可能是故意的，即明知故犯，应区别于交通肇事行为中对后果的过失、逃逸过程中对危害结果发生的罪过形式。有些学者主张“行为人在交通违法明知故犯的情况下，完全有可能对自己行为造成的危害后果是否定的”{3}（P5）便是很好的说明。

　　综上所述，醉酒驾车肇事案件行为人的罪过形式因个案、行为的不同阶段而有所区别，而罪过形式的差异对于认定交通肇事罪抑或以危险方法危害公共安全罪有决定性的意义。只有在行为人之间接故意的心态被明确证明的情形下，以危险方法危害公共安全罪才具有成立的可能性。然而，案例指导并没有注意对上述的几种心态做明确、具体的区分。

　　三、以危险方法危害公共安全罪定性之审慎—兜底条款之解读

　　虽然间接故意的认定是重要的步骤，而在很多情况下间接故意的认定对法院来说并不存在困难。但如前所述，在案例指导出台之前，大多类似孙伟铭的案件被定性为交通肇事罪而非以危险方法危害公共安全罪，法院的做法必然有其更深层面的考虑。醉酒驾车行为定性需佐以案例指导才得以“理所当然的转身”，由此得知，醉酒驾车行为定性为以危险方法危害公共安全罪定罪的实现在很大的程度上依赖于有权话语的肯定。

　　进一步分析以危险方法危害公共安全罪的罪状结构，有助于理解法院的犹豫所在。以危险方法危害公共安全罪，是指使用以放火、决水、爆炸、投放危险物质等危险性相当的其他危险方法，危害公共安全的行为。该条文没有明确的规定以危险方法危害公共安全罪的具体行为结构及方式，系兜底性条款。语言自身的局限；法律规范的抽象性、稳定性和滞后性特点；立法技术的制约；形势政策的影响等因素决定了法律文本中兜底条款的不可避免性；扩充刑法涵盖面、增强刑法的适用性等正面的价值昭示着兜底条款的不可或缺性。由于兜底条款的表述模糊，其不当使用可能会导致与罪刑法定原则相违背、司法解释的越权和错位、法官滥用自由裁量权而滋生司法腐败等问题。既然承认兜底条款的正当性，而囿于兜底条款先天性缺陷，在现有立法框架下如何对兜底条款进行科学的解释及适用就成为了核心问题。

　　就以危险方法危害公共安全罪而言，关键要解决以下的两个问题：第一，“其他危险方法”的外延如何理解？“以其它危险方法”只是刑法第114条，第115条的“兜底”规定，还是刑法分则第二章的“兜底”规定？兜底条款的解释一般遵循同类规则，即根据确定性语词所涉及的同类或者同级事项予以确定，如根据罪状中明确列举的构成要件要素类比推断。所以，“‘以其它危险方法’仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质的同类方法，而不是泛指任何具有危害公共安全质的方法。”{4}（P521）另外，在构成要件的解释上，应当遵循特别法优于一般法的原则，即内涵越丰富的要件越应被优先考虑为评价行为的标准。所以，对某一行为定性为“以其他危险方法危害公共安全的犯罪”，必须是因为现行刑法没有明确规定的危险方法犯罪。第二，“危险性相当”应如何判断？基于第一个问题的结论，“危险性相当”的参照标准应为放火、决水、爆炸、投放危险物质行为。放火、决水、爆炸、投放危险物质行为本身具有巨大的危险性，如果行为人所实施的其他危险方法的危险程度低，行为的实施尚不足以造成危害公共安全的危险状态，就不能认定为与放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险方法相当。

　　适用以危险方法危害公共安全罪解决醉酒驾车肇事行为需要逾越兜底条款之障碍。具体而言，要回答以下两个问题：第一，为何不适用有明确构成要件的交通肇事罪？第二，醉酒驾车行为与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为在危险性上是否“等值”？有学者认为，危险驾驶行为是否具有具体的公共危险的重要参考因素有：“车辆的状况（特别是刹车状况）、行为人的驾驶能力（有无驾驶能力，是普通的酒后驾驶，还是醉酒驾驶，驾驶前或驾驶时是否吸食过毒品）、驾驶方式（如是否闯红灯、逆向行驶、任意变换车道）、行车速度（是否超速以及超速的程度）、交通状况（天气情况、能见度、是高速路还是人车混行的普通路、路上行人与车辆的多少）、违章驾驶的时间与路程长短、驾驶时的情绪等。”{5} (P29)

　　概而言之，醉酒驾车肇事适用以危险方法危害公共安全罪的理论瓶颈不在于行为人主观上是否为故意，而在于醉酒驾车行为以危险方法危害公共安全罪定性后，是否违背了罪刑法定原则、撼动了制定法的根基。实践中，法院适用兜底条款的态度向来谨慎，在某种行为符合其他具体犯罪的构成要件时，一般认定为具体犯罪。所以，酒醉后驾车肇事大多以交通肇事罪论处有深邃的刑法理念支撑。

　　四、案例指导影响力的原因之追问—有权解释之维度

　　即使完成了间接故意的认定、以危险方法危害公共安全罪构成要件的合理解释，法院坚实地、普遍性地以以危险方法危害公共安全罪定性醉酒驾车肇事行为也是在案例指导出台以后，即该有权话语的肯定是醉酒驾车肇事行为定性得以正身的最奏效的一步，案例指导所具有的此番“强大的力量”值得探寻。

　　探究案例指导[2]的地位有助于理解上述现象。目前，在中国，有权刑法司法解释采取的是“二元一级抽象式”解释模式。其中，“二元”是指法院与检察院，“一级”是指最高人民法院与最高人民检察院（以下简称“两高”），“抽象式”即以“准立法”[3]方式对罪行规范细化，即“两高”所作出的司法解释，一般不是针对个案的刑法适用和司法裁判就刑法文本及其语词的涵义进行具体解释和适用解释，而是通过发布专门的司法解释文件，或者通过对下级法院提出的对应用法律问题的请示进行批复的方式，对法律进行解释。

　　这种模式的解释存在诸多问题，其最致命的缺陷在于：裁判权与解释权的分离、裁判者与解释者的分离，导致裁判者不具有解释权。依据我国的司法解释模式，具有解释法律权力的两高或者不具有裁判权，如最高人民检察院，或者极少裁判具体案件，如最高人民法院，而具体案件的裁判者不具有解释法律的权力，即在我国司法体制下，法官不是法定的有权刑法司法解释的主体，表现有二：一则立法未规定法官作为司法解释的主体，二则错案追究制说明法官的司法解释实质无效。如此，便产生了解释权与裁判权的分离：裁判大量案件的各级法院不具有司法解释权，而具有司法解释权的最高人民法院又很少裁判案件。因此，裁判者在具体裁判案件的时候，就只能有两种选择：一是将具体案件事实直接套用法律或司法解释的规定，若无直接套用的可能性，本着稳妥的原则，放任违背公正的结果出现。二是依据法官本人对法律的理解，尽可能公正地裁判案件，而承受可能出现的受到错案追究的风险。而在实践中，司法解释产生后，新的司法解释优于旧的刑法条文，详尽的司法解释优于抽象的刑法条文。所以，法官在适用刑法时往往不1再考虑刑法典，而是直接寻找相关的司法解释，那么，刑法的适用完全变成了“两高”司法解释的适用，从该种意义来讲，刑法典已被架空、被虚置。

　　法律实施的过程就是一个理解、解释和适用的过程，刑法文本的意蕴只有通过理解、解释和适用才能凸显出来。“刑法解释是‘纸面上的刑法’具体化为生活中的刑法的重要一环。”{6}（P114）换言之，刑法解释是刑法适用的基本路径。由于我国的有权司法解释一般不是就具体案件的处理所进行的解释，而是对立法机关所立之法进行细化，但这种细化了的司法解释仍然具有相当的抽象性。两高在进行抽象解释时同样面临着与立法机关相同的困难：立法遗漏、语言限制、预后困难。所以，该种模式下的解释不具备将刑法规范与案件事实对接的属性，裁判者还需要进一步的“加工”才能实现刑法规范向案件事实的转换，该缺陷的弥补不得不承认以下的命题：裁判者拥有解释权、法官解释法律是法律解释应有之义。正如有的学者所主张的“刑事司法解释在严格意义上应当是以法院特别是法官主导下结合个案审理的司法裁判和刑法适用的具体解释和适用解释。”{7}(P123)

　　考察域外拥有悠久法治传统的国度，法官具备解释刑法的权力是一个基本的共识。在英美法系，法官制作的判例不仅可以对成文法进行解释，而且可以创制法律规则，“刑法总体上仍然是不成文法，即法官造法”{8}(P22)。故而，解释法律当然是法官的权力。在德日刑法解释理论中，法官的解释权是不言自明的。“一个刑法条文规定的涵义，总是首先通过法官的解释，才会在确定无疑的意义上‘被确定”，。{9} (P85）在日本，法官不仅具有解释法律的权力，而且被允许一定的扩张解释。“允许扩张解释的判例。大判明治36年5月21日刑录9辑874页（判决中认为，在盗窃电流事件中，虽然电流并非有体物，但是依赖人的五官作用可以感觉到电流的存在，而且电流具有可流动性和可管理性，因此能够达到构成要件的要求。据此电流可以看做是刑法366条所规定的‘有体物’。”{10}(P51)据此，在两大法系中，不仅承认法官的解释权，而且该解释权空间较大，具有超越立法或是立法的特性。

　　在肯定了法官解释权的必要性及重要性之后，关键在于如何改变当前解释模式。有学者认为，“建立一元、个体、判决式的有权刑法解释模式是合理的。一元，只有法院是具有解释法的权力个体，只有法院中法官具有司法解释的权力；判决式，以刑事判决中的判决理由说明解释的内容”{11}（P90）笔者赞同该模式，认为它是彻底性解决我国刑法解释困境的理性出路；从微观层面来说，是解决本文所探讨问题的有效路径。

　　结合本文所涉及的一些案件，在法官有权解释的模式下，完成了间接故意的认定、以危险方法危害公共安全罪构成要件的合理解释等必要步骤，法院以危险方法危害公共安全罪定性醉酒驾车肇事行为也就顺理成章，案例指导的出台反而显得画蛇添足。而在现有的有权解释模式下，法官的解释即使“万事俱备”，没有司法解释之“东风”，法官也只能按兵不动，放任不公正结果的发生。显而易见，刑法的适用、实施存在着前置性缺陷。

　　刑法修正案（八）（草案）仅仅是针对我国刑法中的交通肇事罪作出了一个补充的条款，尤其将危险驾驶行为纳入到交通肇事罪的范畴，然而，危险驾驶行为不都能评价为交通肇事罪，第一“危险驾驶犯罪行为和交通肇事罪的犯罪行为不能等同起来，虽然危险驾驶犯罪行为和交通肇事密切相关，但是并不意味着其仅仅应当被纳入交通肇事罪的范畴内进行评价。”{12}(P34)第二，“以危险方法危害公共安全罪处置‘酒驾’案件不具有针对性”{13}(P10 )即该罪并不是针对醉酒驾驶行为专门设立的，也不是为其他危险驾驶行为专门设立的。遂当所有的危险驾驶行为均能以此罪定性时，各罪之间界限的意义会成为质疑。第三，刑法中兜底性条款的设置客观上孕育了刑法发展的一个特殊机制。”即大幅度应用“以危险方法危害公共安全罪”可能对刑事立法有导向性的意义，兜底条款作为立法者“最后的选择”之意义的丧失提示着立法局面改动的必要性。2000年的司法解释[4]第2条第2款规定酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆、无驾驶资格驾驶机动车辆、严重超载驾驶等行为，此次刑法修正案（八）（草案）对醉酒驾驶和飙车做出了立法规定，但是如无视交通信号驾驶、服用镇静类药物后驾驶等行为目前仍无约束，亟需立法方面的完善。




【作者简介】
李韧夫，单位为吉林大学。李楠，单位为吉林大学。王淑敏，单位为吉林大学。


【注释】
[1]大陆法系刑法学者对原因自由含义的解释可以分为狭义说和广义说两种。狭义说认为，原因上的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力状态，然后在无责任能力的状态下导致构成要件的实现；广义说则认为，原因自由行为是指“行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，且在该状态下实现构成要件”。
[2]2010年2月10日，在最高法院网站上发布了《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》。“刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”后附有孙伟铭案和黎景全案的具体案例，而2009年9月8日的案例指导被视为是该司法解释的来源。
[3]司法解释在解释方式上，一般不是对具体案件适用法律的解释，而是对法律所进行的细化性的规定；不是说理性质的，而是规定性质的。因此，陈兴良教授提出这种司法解释在一定程度上演变为“准立法”。另外，梁根林教授认为，一些司法解释在相当程度上突破、创新了罪刑规范，而呈现出“准立法化”的趋势。
[4]2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“交通肇事致1人以上重伤、负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；（二）无驾驶资格驾驶机动车辆的；（三）明知是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的；（四）明知是无牌证或者已报废的机动车辆而驾驶的；（五）严重超载驾驶的；（六）为逃避法律追究而逃离事故现场的。”


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