摘　要:刑法规范是形式和内容的有机统一,统领刑法的所有概念。以刑法规范为核心重构刑法学体系,能够反映刑法学研究的全部对象,能够促使刑法学研究向形式合理性的转变,能够将刑法学研究从孤立、静止、封闭状态中解放出来,能够正确处理刑法学与犯罪学的相互关系。
关键词:刑法规范;核心;刑法学体系;重构

一、我国刑法学体系的现状与改造努力之评析
我国现行的刑法学体系基本上是在模仿前苏联教科书基础之上,参照我国现行的刑法体系,吸收司法实践经验建立起来的。该体系的优点是与刑法体系相照应,因而在排列上既能在一定程度上照顾到理论的内在联系,又照顾到叙述的方便,注重刑法规定的完整性和系统性[1 ] 。由于在相当长时期内,我国刑法理论研究基本上处于一个“教科书时代”,刑法教科书的编撰代表了当时刑法学理论研究的较高水平。因此,刑法学体系和刑法学教科书体系往往是混沌不分的。然而,在刑法学研究不断深入的今天,现有的教科书式的刑法学体系的缺陷和弊端越来越明显,其根源就在于它仅仅局限于现行的刑法体系,孤立、静止、封闭地研究刑法。所谓孤立地研究刑法,是指就刑法研究刑法,而不能站在刑法之上研究刑法,不能从刑法与社会及其他社会现象联系的角度进行研究,至少是不能容纳这些最新的研究成果,如有关刑法的社会价值、刑法的功能、刑法的社会效果等,在现行刑法学体系中就没有立足之地。所谓静止地研究刑法,就是指仅仅对已经制定出来的刑法条文进行静态的内容分析,而对刑法的制定、释、推理、适用(包括定罪和量刑的规律) 活动及其规律缺乏研究或者是研究面极其有限,至少是不能充分反映这些有关刑法立法、刑法解释、刑法推理、定罪活动、量刑活动、行刑活动的全貌和最新研究成果。孤立、静止地研究刑法,其结果必然是将自己封闭起来,无法从与刑法体系的亦步亦趋中走出来,无法全方位地吸收最新研究成果,更无法自觉地推动刑法学研究向纵深方向发展。
针对现行刑法学体系的弊端,一些学者试图从自认为是刑法或刑法学中的核心问题入手,建立新的刑法学体系。这种努力主要表现为两个方向的探索:一是将刑事责任作为刑法学中的根本性问题,试图把刑事责任作为建立新的刑法学体系的理论基石;二是将罪刑关系作为刑法学的核心问题,试图从罪刑关系入手建立刑法学体系[1 ] 。
笔者认为,无论是刑事责任式还是罪刑关系式的刑法学体系,都比现有的完全按照刑法体系编排的刑法学体系要科学一些,因为它毕竟赋予了刑法学自身的逻辑体系,与刑法体系拉开了一定距离,从而得以容纳相当一部分刑法体系所未包含的研究成果,在一定程度上能够推动刑法学的发展。但是,要判断某一范畴或概念为核心建立起来的刑法学体系是否科学,必须确定它是否代表或是否反映刑法学研究对象的全部。只有代表或反映刑法学研究全部对象的概念或范畴才能统领刑法学研究中的所有问题,才能反映刑法学研究的全貌,才能全面、彻底地将刑法学研究向纵深方向推进,因而才能全面担当起建立刑法学体系的核心作用。任何科学都是围绕其研究对象展开的,如果不能代表或者反映研究对象的全部,就不可能将该学科的所有研究范围纳入进来。相反,如果某一概念或范畴能够代表或者反映该研究对象的全部,那么,围绕该研究对象展开的任何研究都在其统领的范围之内,因而就能够成为建立该学科体系的核心范畴。
然而遗憾的是,无论是刑事责任还是罪刑关系,都只是规定于刑法之中的内容,而不能包括除刑法内容以外的东西,因此,无论是刑事责任还是罪刑关系,显然都不能代表、反映刑法学研究对象的全部,不能统领所有的研究范畴,因此,以其中任何一个概念为核心范畴或基石建立起来的刑法学体系,都无法囊括刑法学研究的全部。
在法理学界,曾经有过以权利为核心范畴构建法理学体系的主张,但最终并未得到广泛认同,原因在于权利仅仅只是法律规范的一部分内容,而不是全部内容,更不是法律规范自身,尤其不能包含法律规范形式方面的研究,因此不能成为建构法理学的核心范畴和理论基石。这对我们确认刑法学体系的核心和理论基石是很有参考价值的。事实上,无论是刑事责任还是罪刑关系,虽然都属于义务方面的,与权利相对,二者都是法律规范规定的内容。既然作为法律规范内容的权利不能成为法理学的核心范畴和理论基石,那么,同样作为规范内容的刑事责任和罪刑关系自然也难以成为刑法学的核心范畴和理论基石。相反,既然法理学只能以法律规范为核心构建整个学科体系;那么,刑法学也同样只能以刑法规范为核心构建整个刑法学体系。
二、以刑法规范为核心构建刑法学体系之倡导
一般认为,刑法规范是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范。刑法规范并不等同于刑法,二者是要素与系统的关系,即刑法规范是刑法的重要组成部分,刑法中除了为数众多的刑法规范外,还包括刑法原则、刑法概念、刑法技术等构成要素。前面分析了我国目前的刑法学体系现状存在的弊端,同时也否定了以刑事责任或以罪刑关系为核心构建刑法学体系的主张。笔者认为,只有以刑法规范为核心来构建刑法学体系才是最合适的。这是因为:
(一) 以刑法规范为核心构建的刑法学体系能够反映刑法学研究的全部对象
我国刑法学教材普遍认为,刑法学是以刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚为对象的科学[2 ] 。可见,刑法学不仅要研究犯罪、刑事责任、刑罚,而且要研究刑法本身。无论是刑事责任,还是罪刑关系,都只是刑法学研究的一部分,而不是全部。事实上,无论是刑事责任还是罪刑关系,都只是“刑法”的内容。内容是事物内部所含的实质或意义。事物除了内容以外,还包括形式。可见,内容只是事物的一部分,而不是全部。无论是刑事责任还是罪刑关系,都无法代表、反映刑法学研究对象的全部,至少是它无法包含有关刑法形式方面的研究。然而,作为内容和形式统一体的刑法规范则不同,它既可以涵盖有关内容方面即刑事责任或罪刑关系方面的研究,也可以涵盖有关形式方面的研究,因而它能够代表、反映刑法学研究对象的全部范围。
既然“刑法”能够包含刑事责任和罪刑关系内容,为什么在刑法学定义中还要将犯罪、刑事责任和刑罚在研究对象中也与“刑法”并列描述出来呢? 实际上,这不是因为它们和刑法之间是并列关系,而只是为了强调犯罪、刑事责任、刑罚是刑法学研究的重点,因此单独列出来了,但在它们之前,往往还加了一个限定词,即“及其(刑法) 所规定的”[2 ] ,这充分说明犯罪、刑事责任、刑罚本身都是属于刑法的组成部分。正是由于刑法能够包含刑事责任和罪刑关系(自然包括犯罪、刑罚) ,因此,在一些简单的定义中,往往只是说:“刑法学是以刑法为对象的科学,”而在详细介绍刑法学研究对象的时候,才特别将犯罪、刑事责任和刑罚列出来。
可见,刑法是刑法学研究对象的全部。如前所述,刑法中不仅包含刑法规范,还包括刑法原则、刑法概念和刑法技术等,刑法规范只是刑法的主要部分,那么,它为什么还能够反映刑法学研究对象的全部呢? 这是因为:一方面,刑法规范是刑法最基本、最主要的组成要素;另一方面,刑法原则、刑法概念和刑法技术都是围绕着刑法规范而存在的:刑法原则是作为众多刑法规范之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则,是刑法规范的集束;刑法概念是构建刑法规范的部件;刑法技术是对刑法规范进行创制、解构的方法、手段。可见,这些范畴都是围绕着刑法规范而存在的,能够为刑法规范所反映,这是从静态角度来看,刑法规范能够统领刑法的其他构成要素;从动态来看,刑法规范也能够反映刑法活动的各个环节:刑法立法活动是在向社会输出刑法规范,而刑法司法活动则是在适用刑法规范; (刑法) 守法则是指遵守法律规范; (刑法) 监督则是对刑法规范是否得到遵守的监督;等等。可见,刑法活动的各个环节都是围绕刑法规范而运转的,也就是说,从动态来看,刑法规范也能够统领刑法的各个活动环节。总之,刑法规范能够作为刑法的全权代表,统领刑法的各个要素和环节,全面反映刑法学研究的对象。正因如此,刑法规范可以成为构建刑法学体系的核心和基石。以刑法规范为核心构建的刑法学体系,能够涵盖刑法学研究的全部领域和范畴,因而是科学的。
(二) 以刑法规范为核心构建刑法学体系能够促使刑法学研究向形式合理性的转变
合理性的基本含义是合乎规律性、合乎真理和科学。黑格尔说:“抽象地说,合理性一般是普遍性和单一性相互渗透的统一。具体地说,这种合理性按其内容是客观自由(即普遍的实体性意志) 与主观自由(即个人知识和他追求特殊目的意志) 两者的统一。因此,合理性按其形式就是根据被思考的即普遍的规律和原则而规定自己的行动”[3 ] 。由于人的理性表现在认识和实践两个方面,进而有认识理性(又称理论理性、纯粹理性) 和实践理性之分。因此,合理性有理论合理性和实践合理性之分。不同的合理性在具体含义上有差别。实践是人类有目的的活动,是目的与手段的统一,是客观可能与主观需要的结合,因而实践合理性又有目的合理性与手段合理性的划分。
目的合理性又叫实质合理性或价值合理性,因为它所要求的是实践目标的设定在价值取向上合理,即有科学和客观依据,不是出自臆想或幻想。也就是说,实践所追求的理想是科学的。行为的目的合理性与行为的正义性是对人的行为既有联系又有区别的两种要求,后者要求行为的目标符合当时社会公认的价值观念,即政治理想和道德观念;前者则要求其科学和客观。这两者并不总是统一的。
手段合理性又叫形式合理性,它对实在法的体系来说主要体现在以下三个方面:
其一是合逻辑性。这包括思维的合逻辑性和法律规范体系的协调统一性。思维的合逻辑性,对法律而言,它要求一个国家的成文法有一个合理的结构,能组成一个协调的体系,这不仅表现在微观方面每一个规范具备应有的构成要素,每一法规内部各个规范互相配合和没有空白,而且表现在各部门法、乃至全国的法律中各个法规能配套成为一个协调、完整的体系。
其二是可预测性,即行为的法律结果的可知性、非神秘感。马克斯•韦伯在谈到形式合理性的这一意义时说:“这只意味着,在任何时候人如果想知道或相信某种东西,他就能学到这些东西。就是说,原__则上这里没有神秘的、不可计算的力量在起作用,原则上可以通过计算支配一切事物。这就意味着世界是除巫魅的人不必再像野蛮人那样相信有这种神秘的力量存在,不再诉诸巫术手段去支配和祈求神灵。技术手段和计算可以为人效力。这就是理智化的要义”[4 ] 。可见,合理性的法可以使人们对自己的行为的法律后果准确地作出预测。
其三是可操作性和有效性。即要求法律不流于抽象的原则,而能为人们提供可操作的标准和程序,有些法律还要有与之配套的辅助性法规和地方性法规;有效性则要求所制定的法律能对人们带来实际效果,而不只作为一种摆设[5 ] 。
事实上,手段与目的之间并不总是协调统一的。因此,实质合理性与形式合理性也并不是没有矛盾的。在过去的刑事活动中,我们更多地关注的是实质合理性,突出的表现是以社会危害性为中心开展刑法研究,只要某一行为具有社会危害性的实质内容,即使在法律上没有作出规定,即在无刑事违法性这一形式条件的情况下,也按照类推定罪处罚。这种状况是与法治的要求背道而驰的,法治的本质是讲求统治手段的合法性。我国刑法在1997 年的修改中已经明确规定了罪刑法定原则,该原则要求的是法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。这就要求在定罪处罚的时候特别关注刑法的规定即形式方面的东西,而不能片面地拘泥于实质方面的东西。对于实质上具有社会危害性,但形式上没有刑事违法性的行为,就不能作为犯罪处罚。这实际上就是要求在处罚犯罪、维护社会秩序的时候,要讲究手段的合法性,即不能违反刑法的规定。可见,随着罪刑法定原则的确立,我国刑事司法活动应该彻底改变过去的实质合理性优先、漠视形式合理性的局面,做到形式合理性和实质合理性并重,在二者发生冲突的时候,应当坚持形式合理性优先。这种局面的改变,必然要求刑法研究的指导思想也要发生相应改变。
事实上,在刑法学研究中摒弃过去的实质合理性优先,而采取实质合理性和形式合理性兼顾、以形式合理性优先的原则,不仅意味着研究方法的转变,而且意味着研究范围的拓宽,即要求对刑法内容以外的形式方面进行深入的研究。
如果刑法学体系仍然像现在这样完全依附于现行刑法体系,或者是以刑事责任或罪刑关系为核心构建新的刑法学体系,都无法开展、包容对刑法形式合理性方面的研究,自然也就无法完成向形式合理性优先的转变。因为现行刑法内容、刑事责任或罪刑关系都只是刑法的内容方面,而不包括也无法包括刑法的形式方面,自然,以其为核心建立起来的刑法学体系就不可能对形式合理性倾注过多的关怀,所以不仅无法吸纳已有的有关形式合理性方面的研究成果,更不可能积极地推动刑法研究向形式合理性方面的研究的拓展,因而也就无法实现刑法学研究及其体系从实质合理性优先向形式合理性优先的转变。
然而,刑法规范就不一样。它本身就包括形式和内容两个方面。作为刑法形式合理性精神集中体现的罪刑法定原则,就特别强调刑法规范的重要性。之所以如此,就因为刑法规范本身就包含了形式合理性。因此,以刑法规范为核心构建起来的刑法学体系,不仅能够吸纳有关形式合理性的已有研究成果,而且也迫切需要拓展、深化这方面的研究。因此,只有以刑法规范为核心构建起来的刑法学体系,才能够促使刑法研究从实质合理性优先向形式合理性优先的转变。例如,有关刑法规范的性质、机能、价值、载体、结构、种类、语言表述、协调,刑法规范制定中的权限、程序、原则,刑法规范适用过程中的推理、解释的方法与限度、刑法适用的原则等方面的研究,都是有关形式合理性的最前沿研究问题,都可以纳入到以刑法规范为核心的刑法学体系之中。对这些问题的深入研究,必然大大促进刑法学向形式合理性优先的转变。
(三) 以刑法规范为核心构建刑法学体系能够将刑法学从孤立、静止、封闭状态中解放出来
刑法规范并非仅仅指现行刑法体系中所规定的条文和内容,而是一个形式与内容、抽象和具体、共性与个性、静态与动态的统一体。因此,以刑法规范为核心开展研究,范围十分广泛,根本就不存在“研究到头了”的问题。
以系统论来分析,刑法规范是刑法系统中的要素,而刑法系统又是法律系统中的子系统,法律系统又是社会系统中的子系统。通过研究刑法规范与这些系统中的要素、大小系统以及环境的关系,可以将刑法规范从封闭状态中解放出来。如通过研究刑法规范与其他法律规范以及其他社会规范之间的关系,可以确定刑法的性质、地位、作用、功能等问题,同时可以借鉴其他法律部门法学的研究成果和方法,从而彻底打破孤立研究的状态。
刑法规范与刑事活动的各个环节密不可分。如前所述,刑事活动的各个环节都是围绕刑法规范在运转:刑法立法是在向社会输出刑法规范及围绕刑法规范而存在的刑法原则、刑法概念;刑法司法则是在刑法原则的指导下、借助刑法技术适用刑法规范认定、惩治犯罪活动,包括在定罪阶段适用定罪规范、在量刑阶段适用量刑规范、在行刑阶段适用刑罚执行规范;刑法守法则是指遵守刑法规范;刑法监督则是指对刑法规范是否得到遵守依法实施的监督;即使是犯罪活动,也是对刑法规范的违反,没有刑法规范的规定,就不可能有犯罪;等等。因此,刑法规范与立法活动、司法活动、守法活动、犯罪活动都是息息相关的,对这些活动的研究,自然也是对刑法规范的研究,而这些研究必将大大增强刑法学体系的动态性,使刑法学研究真正做到动静结合。
由于孤立、静止与封闭之间本身就是一个相互依存的关系,因此,一旦刑法学体系摆脱了孤立和纯粹的静止状态而走向了系统、动静结合的状态,那么也就自然而然地可以摆脱封闭状态而走向开放,就可以吸收最新的有关刑法研究的最新成果。以具有高度抽象性的刑法价值研究为例,陈兴良教授将刑法价值归纳为刑法的公正性、谦抑性、人道性,这里所谓的公正性、谦抑性、人道性,显然指的还是刑法规范的公正、谦抑、人道问题,刑法原则本身只是为确保刑法规范的这些价值而存在的,刑法概念、刑法技术也与这些价值没有直接关系,其间接关系也是通过刑法规范而发生的。
因此,所谓的刑法价值,指的仅仅是刑法规范的价值,即还是在围绕刑法规范进行研究,完全可以吸纳到以刑法规范为核心的刑法学体系之中。总之,以刑法规范为核心的刑法学体系必然能够使刑法学从孤立、静止、封闭状态走向系统、动静结合、开放的状态。
(四) 以刑法规范为核心构建刑法学体系能够正确处理刑法学与犯罪学的相互关系
长期以来,有关刑法学和犯罪学的界限和关系问题,一直是一个颇有争议、不易说清的问题。实际上,虽然二者都是涉及犯罪问题的学科,但区别就在于是否以刑法规范为研究核心。以刑法规范为核心研究犯罪问题的就是刑法学,不以刑法规范为核心而研究犯罪问题的就是犯罪学。可见,以刑法规范为核心构建刑法学体系,可以正确处理刑法学与犯罪学的相互关系。
三、以刑法规范为核心构建刑法学体系之基本构想
以刑法规范自身为核心范畴的刑法学体系,将突破以刑法规范内容(犯罪、刑事责任和刑罚或罪刑关系) 即实质理性为主干的刑法学格局,将刑法规范自身的基本原理即形式理性也纳入进来,而且作为重要部分,这样既大幅度地扩展了刑法学体系的范围和包容能力,又使整个刑法学的形式理性得到大大增强。
其基本框架大致分为形式理性和实质理性两大部分,其中形式理性部分研究刑法规范自身的基本原理,而实质理性部分研究刑法规范的内容,即研究犯罪、刑事责任和刑罚方面的问题。具体设想是:形式理性部分:刑法规范的基本原理刑法规范的基本原理又可以分为静态研究和动态研究两部分。
(一) 刑法规范的静态研究
1 刑法规范的界定。研究刑法规范的概念、特征①
2 刑法规范的体系。研究刑法规范所属的系统即刑法的概念、性质等问题;研究刑法规范体系的构成部分即总则、分则、附则的基本问题。
3 刑法规范的性质。研究刑法规范的裁判规范性和行为规范性的根据、内容及其运用。
4 刑法规范的机能。从刑法规范的规制机能和社会机能两方面进行研究。
5 刑法规范的价值。研究刑法规范的公正、谦抑、人道等价值。
6 刑法规范的指导思想和基本立场。重点研究刑法规范的主观立场和客观立场等问题。
7 刑法规范的原则。既要研究刑法中明确规定的三大基本原则,更要研究蕴涵于刑法规范中的非法定化的其他原则。
8 刑法规范的结构。研究刑法规范的前提、处理、制裁等内容,目前已取的成果主要是对罪状等方面的研究,有关法定刑的研究也可以归入这一部分。
9 刑法规范的种类。研究行政刑法规范的有关问题;研究确定性刑法规范、援引性刑法规范、空白刑法规范、授权性刑法规范;研究其他刑法规范种类等。
10 刑法规范的效力。研究刑法规范的空间适用范围和时间适用范围。
11 刑法规范的渊源。研究刑法典、单行刑法、附属刑法的基本问题及彼此协调问题。
12 刑法规范的相互关系。在社会系统、规范系统、法律规范系统、刑法系统内分别研究刑法规范的有关问题,包括与社会现实、与文化规范、与宪法规范以及其他法律规范、与刑法原则、与刑法概念以及刑法规范彼此之间的关系(刑法规范竞合) 等问题。
13 刑法规范的其他静态问题。
(二) 刑法规范的动态研究
1 刑法规范的创制。研究刑法规范创制的指导思想(刑事立法政策) 、原则、主体、方式、程序、技术、社会效果评价等。
2 刑法规范的适用。研究刑法规范适用的指导思想(刑事司法政策) 、原则、主体、方式、技术、社会效果评价等。刑法规范解释、推理是刑法规范适用的重要技术问题,其中很多问题研究得还不深入,需要大力加强刑法规范的适用包括定罪、量刑和行刑,因此,在这部分还要研究定罪、量刑、行刑的一些基本问题。
3 刑法规范的实现。研究刑法规范的实现方式、程度,包括社会效果的评价、遵守程度。
4 刑法规范的其他问题。实质理性部分:刑法规范的内容研究刑法规范的内容研究属于实质理性的范畴,我国刑法学中有关犯罪论、刑事责任论和刑罚论的研究,都是刑法规范内容方面的研究。这部分研究成果丰硕,体系清晰,因此,本文对其研究架构不予描述。

注释：
① 刑法规范的特征、机能、价值、指导思想、原则、种类、效力、渊源、解释、推理、创制等,一般称为刑法的特征、机能、价值、指导思想、原则、种类、效力、渊源、解释、推理、创制等,这是不准确的。因为刑法不仅包括刑法规范,还包括刑法原则、刑法概念、刑法技术等其他要素,而上述问题都仅仅是刑法规范自身特有的问题。有些问题,如刑法规范的体系,虽然不仅仅是有关刑法规范的问题,但刑法规范可以统领其他相关方面,因此,仍然可以以刑法规范的体系代替刑法的体系。

参考文献:
[1 ] 　陈兴良,邱兴隆. 刑法学体系的反思与重构[J ] . 法学研究,1988 , (5) .
[2 ] 　高铭暄. 新编中国刑法学[M] . 北京:中国人民大学出版社,1998. 4 ;高铭暄,马克昌. 刑法学[M] . 北京:中国法制出版社,1999. 2 ;王作富. 刑法[M] . 北京:中国人民大学出版社,1999. 3.
[3 ] 　[德]黑格尔. 法哲学原理[M] . 范　扬,张企泰译. 北京:商务印书馆,1979. 254.
[4 ] 　苏国勋. 理性化及其限制———韦伯思想研究[M] . 上海:上海人民出版社,1998. 85～87.
[5 ] 　严存生. 合法性、合道德性、合理性———对实在法的三种评价及其关系[J ] . 法律科学,1999 , (4) :19.

作者简介:刘志远,法学博士,最高人民检察院研究室检察官,中国人民大学财金学院博士后。
文章来源：《国家检察官学院学》2004年4月