【出处】京师刑事法治网
【关键词】内地；澳门；反贪污；合作
【写作年份】2011年


【正文】

　　澳门回归以后，随着内地与澳门联系的加强，特别是跨境的贪污贿赂犯罪案件呈上升趋势。加强内地与澳门反贪部门的合作，将有助于遏制跨境犯罪，使双方共同减少腐败，稳定社会秩序。但由于内地与澳门在法律规定、司法体制与法律文化背景上的差异，使得双方的反贪合作十分复杂，不单纯涉及实体法、程序法上的相互协调，更要在这种协调中注入政治的、经济的、文化的因素。为使内地与澳门双方在这多因素作用下的反贪协作中减少磨擦、提高效率，建立起程序化的反贪合作模式是必需的，但这种具有双方利益包容性的合作模式的建立却又难以一蹴而就，它需要双方在理论上作广泛的比较、借鉴与探讨，需要双方充分协商、沟通，在各自的立法权限内作出统一，并在双方反贪互助与合作实践中不断磨合和修正，从而真正体现“一国两制”思想，促进两地的社会稳定和经济繁荣。

　　一、内地与澳门反贪污合作的现实性与紧迫性

　　公职人员的腐化是现代社会的毒瘤，它损害政权威信，破坏公正的交换关系，使市场功能受阻，降低社会运作的效率，动摇人们的法制信念，这一社会痼疾已成为世界各国和地区联手整治的目标，因为在当代社会任何政权都不会容忍因内部腐败而导致政府行为丧失合法性与正当性，也不会放任腐败横流而致经济崩溃。内地在惩治腐败犯罪方面同样予以高度重视。资料显示，与内地涉澳的腐败案件呈现出特殊性，近年来内地查处的涉澳腐败案件主要有以下几个类别：第一类是内地犯罪分子将贪污、贿赂所得在澳门挥霍，甚至相当多的案犯是在澳门赌场的巨大诱惑下进行贪污、挪用行为的。例如珠海市查处的张某贪污一案，案犯就是在赌博的刺激下，私自支取公款四百余万元，进入赌场，结果全部输光。第二类是内地国有单位在澳门设立的公司或办事机构的人员，利用职务之便，侵吞国家财产。典型的如珠海市建筑工程总公司驻澳门劳务处负责人梁某，利用在澳门当地收取劳务管理费在当地入帐的便利条件，先后挪用劳务管理费一百一十五万余元用于赌博。第三类是内地和澳门的经济实体在经济往来中出现的腐败犯罪。第四类是内地一些腐化分子在案发后，逃往澳门或经澳门逃往国外。这几个类别的反贪案件如果在实践中不能有效查处，势必造成放纵犯罪甚至形成犯罪分子避风港的不利后果。但在以往查处这些案件的过程中，由于没有形成完整有效的合作模式，虽然一定程度上得到了澳门有关方面的协助，但在协助的内容、方式上，案件之间的差异很大，尤其一些案件在关键性的环节得不到强有力的协助，致使案件查处功亏一篑。

　　澳门回归以来，粤澳两地的交流日趋频繁，澳门经济以珠江三角洲为腹地和依托，以内地市场带动经济发展，珠三角地区以澳门为中介，利用澳门与欧洲经济相联结的优势，走向欧洲市场。因此，粤澳两地在经济上的相互渗入以及因此而发生的人员流动是空前的。在这个过程中，澳门涉及大陆的腐败犯罪也会不断增加，为稳定澳门的社会秩序，促进澳门经济的繁荣，澳门政府也需要将粤澳两地的司法合作纳入其有效的反腐败措施中。因此，建立粤澳两地反贪合作机制，已经是现实的客观需要和迫切要求。

　　二、粤澳两地开展反贪合作中存在的问题

　　众所周知，澳门长期以来一直适用葡萄牙法律。在澳门回归过程中，刑事法律的本地化已取得明显的成果，澳门有了有史以来属于自己的第一部刑法典和刑事诉讼法典。但是，由于澳门当地的法律人才资源多来源于葡萄牙，或在葡萄牙接受法律教育，再加上葡萄牙数百年的法律统治的历史，使得本地化后的澳门刑事法律沿袭了欧洲大陆法的传统。根据《澳门特别行政区基本法》所确立的回归后澳门法律“基本不变”的原则，以欧洲大陆法传统为法律文化背景的澳门法律体系，成为独立于内地法律制度的新法域。由于法律文化背景的差异，虽相间咫尺，却受到不同法域的法律的隔阻，这是粤澳两地在反贪领域进行合作过程中需努力跨越的真正障碍。

　　(一)缺乏“贪污”统一定义导致法律适用上产生差异

　　在第七次国际反贪污大会上，欧盟官员菲利普科斯特提出，妨碍有效的反贪污国际合作的障碍主要有两个，其中之一就是对“贪污”一词没有一个精确的统一的国际定义。这样的问题也同样存在于粤澳两地的反贪合作中。这种差异有以下几个方面：

　　第一是在犯罪主体上。根据澳门刑法，这类犯罪的主体为“公务员”，其范围与内地刑法中贪污罪、受贿罪的主体范围不相一致，表现在：(1)其范围较大，其中包含不具有公职人员身份的临时性辅助人员，甚至可能是从事劳务的人员。(2)其“等同于公务员”的人员范围中，包含了经营公有产业之企业、公共服务特许企业、独家业务公司等企业的所有工作人员，而这其中一些人员在内地刑法中是属职务侵占罪或公司、企业人员受贿罪的主体，(3)没有规定法人能成为该类犯罪主体。

　　第二是贪污一词的范围上。《澳门刑法典》并未将贪污作为一种犯罪，其范围大致包括受贿作不法行为、受贿作合规范之行为、行贿、公务上之侵占、公务上之侵占使用、在法律行为中分享经济利益等罪名。由此看出，它的贪污一词与香港地区的规定相似，有较广泛的含义(香港的贪污一词兼有贿赂的含义，国际反贪污大会所使用的贪污一词指包括贿赂在内的腐败行为)。根据内地刑法，贪污是刑法分则中的一个具体罪名，而刑法分则第八章中的贪污贿赂罪则包含12个罪名，其中一些罪名与澳门刑法无法对应，如单位受贿、单位行贿、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款等。

　　第三是在犯罪行为的构成上。根据澳门刑法的规定，收受非财产利益也可能构成受贿作不法行为或受贿作合规范之行为两种犯罪，而根据内地刑法，收受非财产性利益是不能构成受贿罪的。

　　上述罪名及其构成上的差异形成了合作上障碍，一是在犯罪嫌疑人的“移交”过程中，参照国际惯例，涉及“双重犯罪”原则的适用问题，按照该原则，引渡或类似于引渡的罪犯移交，必须是在请求方与被请求方根据各自的法律均作出有罪的判断后方能进行，而罪名以及构成上的差异可能导致被请求方作出无罪判断，从而拒绝引渡或移交。二是罪名的差异，在内地会导致侦查权的归属不同，贪污贿赂犯罪，由人民检察院行使侦查权，职务侵占罪或公司、企业人员受贿罪则由公安机关行使侦查权，这样，不管是澳门方请求协助还是大陆方请求协助，都会造成参与的部门过多，协调工作量加大，增加协商及合作难度。

　　(二)在犯罪嫌疑人的移交上，一些问题难以协商

　　首先是“移交”与“引渡”的名称问题。为了捍卫国家主权原则，澳门回归前，粤澳两地的司法协作中均采用“移交”一词而不用“引渡”一词，然而这种移交又有国际间众多引渡的因素存在。问题在于引渡的存在是以双边签有引渡协议或参加有共同的引渡方面的国际条约为前提，中葡两国在刑事司法协助方面没有双边协议，而中国大陆与澳门之间因主权上有隶属关系，也不可能签署所谓“国际协议”，这就使得大陆与澳门之间带有引渡因素的“罪犯移交”一直未能形成文字依据，成为遗留问题。

　　其次是“死刑犯不引渡”问题。“死刑犯不引渡”是一条国际社会普遍承认的规则，葡萄牙的法律将其严格化，将无期徒刑也列于其中，并将其延伸至澳门。澳门刑法中没有死刑和无期徒刑的刑种，而大陆刑法中贪污与受贿两个罪有死刑的规定，挪用公款和行贿两个罪有无期徒刑的规定，是否采用这一原则，在没有达成共识前已成为双方合作中的障碍。

　　(三)管辖权冲突缺乏统一的解决途径

　　大陆刑法在管辖权问题上，采用的是以地域管辖为基础，以国籍管辖和保护管辖为补充或辅助的刑事管辖体制，此外，根据有关国际条约，还承担有普遍管辖(针对国际罪行的管辖)的义务。澳门刑法在管辖权问题上，采用的是同样的刑事管辖体制。在国籍、犯罪地、本地安全、国际义务这几项标准之下，粤澳两地反贪实践中的管辖权冲突随之而产生。

　　(四)司法体制差异使粤澳两地反贪合作的协商过程复杂化

　　按照最高人民检察院的规定，广东省检察院成立了个案协查办公室，承办大陆范围的涉港澳案件协查工作，因此，粤澳两地在反贪领域的合作具有全国性的普遍意义。但在多年的涉澳案件的协查工作中，一直面临着粤澳两地反贪领域承担司法职责的机构不对应因而协商与合作复杂化的问题。从澳门有关法律规定来看，以下司法机关均介入反贪侦查与检控程序。一是廉政专员公署。其前身是反贪污暨反行政违法高级专员公署。二是澳门检察院。三是澳门法院。因此，一件贪污贿赂案件的侦查过程中的协作，在澳门方就需涉及到廉政公署、检察院、预审法官。而在大陆则涉及到检察院与公安机关(如执行逮捕)两个部门。这样，在一件案件中要同时协调这些单位并且形成共识，其难度可想而知。

　　三、坚持“一国两制”是粤澳两地反贪合作的基本指导原则

　　我们认为，坚持“一国两制”对两地反贪合作的指导应具体为：维护国家主权统一，尊重澳门的高度自治，有效打击跨区域的贪污腐败犯罪。在这一具体指导原则下，以下问题应优先明确。

　　1、不适用“政治犯不移交”规则。由于“一国两制”下粤澳两地意识形态方面存有差异导致对政治犯一词的理解不一，若在两地的反贪协作中引入这一原则，一是会使问题复杂化，难以寻找到统一途径；二是会给一些位高权重的腐败分子提供逃避制裁的可乘之机；三是在处理分裂国家、颠覆政府等案件上，若因此而影响法律追诉，则遗下祸患；四是完全照般国际习惯会动摇国家主权统一原则；五是会给一些国际势力的非善意干预提供机会，危害国家利益。因此，在粤澳反贪司法协助过程中不宜引入“政治犯”这一概念。

　　2、不适用“死刑犯不移交”规则。澳门不适用死刑和无期徒刑的刑罚，这是澳门刑事法律的一大特色。我们认为“死刑犯不移交”规则不应适用于粤澳两地反贪合作中，第一，澳门的主权统一于中华人民共和国领土主权之下，粤澳双方只有犯罪嫌疑人的移交问题而没有引渡问题，更勿须受死刑不引渡的国际习惯约束。第二，在粤澳两地的司法交往中，双方的地位平等，双方都不应以自己的“法治”标准对对方的法制体系作法律上的评判，否则两地的司法交往将会失去合作的基础。

　　3、明确管辖权冲突的解决原则。我们认为，立足于一国两制的方针，解决管辖权冲突的原则应包括：(1)在犯罪地、国籍、当地安全、世界主义等确定管辖权的标志中，应以犯罪地为优先，也即以属地原则为优先。(2)在属地管辖自身的冲突中(因行为地与结果地分离或因具有多个行为而产生)，应以主要犯罪地为优先。(3)对不具管辖权的部分在未接受委托或请求的情况下，不能立案侦查或一并处理。在这样的统一原则指导下，方能避免“谁控制谁管辖”的混乱情形，使得管辖划分有章、有序。

　　4、适用“双重犯罪”规则。即在双方相互移交犯罪嫌疑人的合作中，应以粤澳双方根据适用的法律分别作出有罪的司法判断为前提。这是大陆刑法与澳门刑法均将罪刑法定视为基本原则的必然体现。在实践中，不能仅凭一方的请求，另一方就当然地履行移交，这样会损害双方的司法独立权，不符合一国两制的基本含义。“双重犯罪”规则仅要求双方作出有罪判断即可，而勿需用在具体罪名和刑事责任上均要求一致。鉴于粤澳两地适用的刑法在贪污贿赂罪定义上的差异，双方有必要在协商过程中予以协调。当然，由于法律文化背景的不同，要求双方在立法上作出贪污罪名的统一界定是不现实的，但双方可以在协商中明确反贪合作中各自的罪名范围，从而避免因罪名定义上的差异而导致“双重犯罪”规则的不正常适用。

　　5、适用“避免重复审判”规则。这实际是一个相互承认既判力问题。相互承认既判力的前提应是双方已有合理解决管辖权冲突的正常途径，通过该途径，管辖权能得到合理分配。如果这一前提不具备，为捍卫自己的司法独立权，重复审判在所难免。相反，有了管辖权的合理分配，承认既判力就成了这一分配中的固有的含义。

　　四、建立粤澳两地反贪合作的统一模式

　　(一)合作机关

　　根据中国最高人民检察院《关于港澳地区司法机关进行案件协助调查取证工作程序的规定》，最高人民检察院设立个案协查办公室，该机构实际设置于广东省检察院内，负责办理大陆范围内的同香港廉政公署、澳门司法机关互相协助调查案件的事务。在澳门回归以后，这种由广东省检察院担负大陆范围内的涉澳反贪协查工作的方式仍然保留。我们认为，结合实际情况来看，保留这种方式是可行的。第一，若最高人民检察院直接办理涉澳事务，显得有所不妥。因为最高人民检察院是中国最高司法机关，所涉事务是全国性的事务，在对外事务中则代表国家。第二，若各省级检察院直接与澳门进行协作对话，也会产生相应问题，一是内地许多省份极少有涉澳的反贪案件，一年碰不到一件甚至几年碰不到—件，没有必要与澳门进行常规性的接触；二是内地省份由于地理位置的原因，对澳门法律及相关信息缺乏了解，难以进行有效交流；第三，粤澳两地在长期的反贪领域的交往中已相互了解，广东省检察机关也积累了与澳门开展合作的有益经验，有能力承担大陆内范围涉港澳的反贪协查工作。

　　问题较为复杂的是澳门方的合作机关如何确定，如前所述，贪污案件的侦查、起诉权在澳门分属廉政专员公署、检察院、法院，双方在合作过程中，根据合作的内容不同，三个部门都可能是澳门方面的合作机关。由于澳门刑诉法规定检察院是澳门对刑事司法外联系的中介机构，今后粤澳双方检察院的合作将会更加紧密，因此建议凡反贪领域中诉讼方面的合作，澳方仍以检察院为中介，作出审查判断后再移交并配合其他机构进一步处理。

　　(二)合作范围及方式

　　1、代为送达刑事司法文书。这需要双方进一步协商明确所送达文书的种类和范围、送达的程序、送达的方式、回执的回复等。在国际司法协助中，中国不允许采用邮寄方式送达文书。为便于粤澳两地反贪合作便捷有效，应允许使用邮寄送达方式。此外，在欧共体成员国的公约中，甚至允许以图文传真方式送达有关文件。粤澳两地反贪合作中也可考虑允许采用图文传真方式送达文书。

　　2、传唤证人出庭。在协助传唤证人出庭过程中，双方应遵循以下原则：(1)不以传唤作证的方式缉拿犯罪嫌疑人。(2)请求方应确保证人不因提供证言而受到法律追究。(3)请求方应承担证人作证所需的费用。(4)请求方不得以任何警惩性或强制性的方式强迫证人作证。(5)请求方应承诺对证人的作证予以安全保护。

　　3、代为取证。包括代为询问证人、被害人，委托进行搜查、扣押、鉴定等收集证据的活动。

　　4、协助入境调查。从近年来粤澳双方反贪合作的实践来看，两地相互给予协助入境调查是经常使用且行之有效的合作方法。但在入境调查时，应尊重两地的司法独立权，在经许可或对方派员协助的范围之外，不能单独调查。

　　5、移交犯罪嫌疑人。双方在相互移交贪污贿赂犯罪嫌疑人过程中，应遵循双重犯罪原则和一事不再理原则，这是因为粤澳双方为不同法域，对对方法律原则、法律精神的尊重是双方合作的基础，只有在粤澳两地均视为犯罪而且此犯罪行为未经任何一方审判的罪犯移交才是平等的司法合作。

　　6、转移诉讼。其含义是粤澳任何一方将自己有管辖权的反贪案件委托另一方管辖，从而将刑事诉讼转移到另一方进行。转移诉讼一般应符合以下条件：(1)根据两地刑事法律，该引起诉讼的行为都被认为是犯罪行为。(2)犯罪嫌疑人在被委托方地域内。(3)转移诉讼后有利于诉讼程序的便捷有效。(4)因一些特殊原因移交不能进行，如犯罪嫌疑人正在受审或服刑，或因病不宜外出受审等。

　　7、代为执行刑罚。委托代为执行的理由有二：一是将刑罚交由非审判方执行将更有利于贪污贿赂犯罪人的改造或回归社会，或者有其他特殊社会意义；二是犯罪人分别被两地处以刑罚，若一地执行完毕后再移送另一地执行所余刑期过短，分别执行意义不大。考虑到两地刑罚制度的差异，委托代为执行的刑罚不应是死刑或无期徒刑。

　　8、在预防贪污贿赂犯罪方面的合作。贪污贿赂犯罪预防的合作可在广东省检察机关或其他省市检察机关与澳门反贪高级专员公署之间进行。贪污贿赂犯罪预防合作的内容主要有三方面；一是进行定期或不定期的贪污贿赂犯罪情报和信息的交流；二是进行贪污贿赂犯罪预防措施的交流，相互间进行考察借鉴；三是不定期共同举办贪污贿赂预防学术活动和宣传活动。




【作者简介】
方明，广东省珠海市人民检察院研究室主任，法学硕士