【出处】《法商研究》 2010年第4期
【摘要】合理使用等现有的事先限制知识产权请求权的方法虽然各有适用的领域，但也存在各自的缺陷，无法解决侵害行为发生后知识产权请求权的限制问题。在侵害行为发生后，由于知识产权对他人自由的妨碍、单个知识产权效率难以确定以及使公共利益受损等原因，知识产权人不能行使停止侵害请求权，而只能由侵害行为人通过支付使用费的方式进行补偿。然而，知识产权请求权的限制毕竟是例外情形，因此，立法上有必要明确规定不能行使知识产权请求权的特别情形。
【关键词】知识产权；停止侵害请求权；权利不得滥用原则
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、问题的提出

　　基于知识产权请求权[1]和知识产权的有效性[2]、排他性，某种行为一旦被认定为侵害知识产权的行为，法院就不会再考量其他因素，无一例外地判决被告停止侵害行为。然而，这一种情况自2006年开始发生了巨大变化。该年5月15日，美国联邦最高法院对“伊贝(eBay)案”作出终审判决，确定权利人的永久性禁令请求是否能够得到支持必须同时考虑以下四个因素：权利人遭受不可恢复的损害；金钱赔偿等现有法律手段不足以救济权利人；从平衡当事人利益的角度看，衡平救济具有正当性；不侵害公共利益。[3]据此，英美法系中所讲的权利人的永久性禁令请求，亦即大陆法系国家所讲的停止侵害请求[4]会侵害公共利益或给被告造成重大损失时，其请求不能得到支持，而应当以使用费替代。该判决作出后，在世界知识产权学界引起了重大反响，许多学者纷纷撰文高度评价其意义。

　　事实上，中国早在2004年就有了类似判例，即广州市中级人民法院对珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场股份有限公司等专利侵权纠纷案(以下简称“广州白云机场案”)作出的判决。[5]该案的原告拥有“一种幕墙活动连接装置”实用新型专利权，案发时该专利仍在保护期限内。被告在建设机场的过程中，擅自使用了侵犯原告实用新型专利权的产品，且面积达13 000平方米。原告请求被告停止侵害、赔偿损失和支付专利使用费。广州市中级人民法院考虑到机场的特殊性，认为判令被告停止使用被控侵权产品不符合社会公共利益，从而判决被告之一的广州白云国际机场股份有限公司可继续使用被控侵权产品，但应支付适当的使用费。虽然广州市中级人民法院没有像美国联邦最高法院那样，对何种情况下原告的停止侵害请求应当给予支持进行详细分析，但其判决思路和美国联邦最高法院的判决思路至少有一部分是完全相同的，即在被告停止使用侵害原告专利权的产品将使公共利益受到损害的情况下，原告的停止侵害请求不应当得到支持，而应当由被告以支付使用费的方式替代。非常遗憾的是，由于我国判决公布的不及时以及知识产权法学者缺乏敏锐洞察力等原因，广州市中级人民法院这个具有重大意义的判决并没有引起学术界的足够重视，对我国其他法院也几乎没有产生任何影响。

　　虽然美国联邦最高法院和我国广州市中级人民法院通过判例提出了知识产权请求权限制的新方法，即由被告支付使用费(美国法官和学者称为损害赔偿)来替代停止侵害的方法，但仍有许多疑问有待解开。首先是关于判决本身的疑问。例如，美国联邦最高法院确定的四个要素是否需要同时具备，知识产权人的停止侵害请求权才能受到限制？广州市中级人民法院确定的公共利益是否只要遭到侵害，知识产权人的停止侵害请求权就应该受到限制？其次是一些前提性的疑问。例如，现有知识产权法律制度中是否存在限制知识产权请求权的方法？如果存在，为什么美国联邦最高法院和我国广州市中级人民法院还需要创造出上述新方法来限制知识产权请求权？最后是一些理论上的疑问。例如，既然承认知识产权的有效性和排他性，为什么在特定情况下，还有必要用支付使用费的方式来替代知识产权人的停止侵害请求权？这些疑问如果不解开，很有可能出现过度限制知识产权人权利、诱发大规模侵权行为的局面。这种局面的出现对激励知识产权人进行研究创新是非常不利的，也是立法者和司法者不愿意看到的。

　　说到这里，不免想起20世纪90年代末在我国被广泛讨论的另一个案件，即“武松打虎案”。[6]该案中的被告山东景阳冈酒厂在1980年将画家刘继卣《武松打虎》组画中的第11幅画修改后，作为瓶贴和外包装使用在其生产的景阳冈陈酿系列白酒酒瓶上。1989年被告又将该第11幅画修改后向国家商标局申请商标注册，并获得了注册。1990年被告携景阳冈酒参加了中国酒文化博览会。1995年6月，被告又在北京人民大会堂举行了“景阳冈陈酿品评会”。1996年7月，刘继卣的继承人以被告的行为侵犯著作权为由向法院起诉，要求被告立即停止侵权，赔偿经济损失50万元。法院经过审理后认为，被告的行为构成侵权，并据此判决被告停止在其生产的景阳冈陈酿系列白酒的瓶贴和包装装潢上使用原告享有著作权的作品，并赔偿原告经济损失20万元。1997年，原告凭侵权判决书向国家商标评审委员会提出撤销景阳冈酒厂注册商标的请求，商标评审委员会审查后依法撤销了景阳冈酒厂的注册商标。联想到上述美国联邦最高法院的判决和我国广州市中级人民法院的判决，我们不禁要问，审理“武松打虎案”的法官作出被告停止使用侵害著作权的瓶贴、包装、装潢的判决，商标评审委员会作出撤销被告注册商标的决定是否正确？

　　下面，笔者将围绕上述问题展开讨论。为了给后面的讨论提供基础，首先讨论平衡知识产权保护与利用的方法。

　　二、平衡知识产权保护与利用的方法

　　知识产权的客体———知识———具有两个方面的特征：一方面，知识的非物质性[7]决定了其生产者不可能像有形财产所有者对其有体物那样，可以通过物理力量控制它，因而从使用和消费上看，知识产权客体具有非竞争性和非排他性特征，即公共物品属性；[8]另一方面，从生产过程看，知识的生产又具有首效性与风险性特征。[9]这两个方面的特征结合在一起很可能造成这样一种倾向：没有多少人愿意付出智力、财力、时间等方面的成本去冒险开发新的知识，而宁可搭他人的便车。这样一来，知识的生产和利用之间就会出现一种紧张关系。对于追求社会整体效率的立法者来说，首要目标是要创造一种有效机制，以保证有足够多的知识被生产出来。国家投资和国家收购无疑是可以考虑的选择。然而，不管是国家投资还是国家收购，既难以保证效率，也难以保证公平，因而都不可能是首选方法。[10]经济学家研究的成果和历史演化的规律表明，首选的方法只可能是在活用市场机制的基础上，通过法律创设一种稀缺资源，即具有排他性的权利。在非物质性的知识上创设具有排他性的权利，意味着任何人虽可接触和学习被生产出来的知识，但只要没有经过权利人同意，都不得以任何方式进行营利性使用，从而可以防止不劳而获的搭便车现象。由于这种排他性的权利属于一种稀缺资源，因此势必成为知识生产者奋力争夺的目标。长此以往，立法者的第一个目标即保证足够多的知识被生产出来则可实现。这种首先创设具有排他性的稀缺资源———权利，然后由权利拥有者根据市场状况对其权利进行符合其自由意志的效率性使用或不使用(许可或不许可他人使用)的方法，通常被称为权利创设和保护的所有权方法。[11]该种方法亦可称为绝对权或排他权的方法。其特点在于权利人拥有完整的排他权，任何人要使用其知识，都必须事先征得其许可，因而权利人可以根据市场具体状况对这种许可进行效率性评估。整个过程没有国家权力对私人领域的干预，使用价格完全取决于权利人，除非是“市场失灵”而发生了不可逆转的侵权行为从而不得不由国家审判机关事后决定权利的价格。

　　从理论上讲，立法者在创设具有排他性的稀缺资源(权利)时，尽量强化甚至绝对化其排他性，将给予知识生产者更加强烈的激励，从而促使其生产出更多的知识。但是，物极必反。权利的排他性一旦被绝对化，则意味着对知识的任何使用行为都必须事先取得权利人的许可。且不说由于知识本身的非排他性特征，权利人事实上做不到完全控制知识本身的使用和学习，即使权利人真的能够做到，可以想见的巨大交易成本也很可能抵消使用权利本身带来的效率。因此，绝对化知识产权的排他性或将创设和保护知识产权的所有权方法绝对化，从事实和效率的角度看是否可行存在很大的不确定性。

　　更为重要的是，将知识产权的排他性绝对化，将威胁到立法者不得不选择的另一个目标———促进知识的利用———能否实现的问题。知识的生产对立法者要实现的社会整体效率目标固然无比重要，但知识生产出来后如果不能得到整个社会的利用，立法者试图实现的社会整体效率目标也可能化为乌有。由此，在通过所有权方法保证有足够多的知识被生产出来的同时，采取何种机制促进知识的利用就成了立法者不得不面对的又一重大难题。

　　也许损害赔偿方法是一个选择。所谓损害赔偿方法，即不管权利人是否愿意，任何人都可以使用权利人权利控制下的知识，待发生侵权损害后，再由法院判决侵权人赔偿权利人损失的方法。损害赔偿方法本质上属于一种完全消解知识产权排他性的方法。由于节省了与权利人进行谈判的成本，任何人想使用权利人权利控制下的知识都成为可能，采取损害赔偿方法似乎很容易达到立法者促进知识利用的目的。然而，问题在于，在这种方法之下，知识产权人权利的价格完全取决于法院的判断，法院虽然在实际审判中获得了丰富经验，但毕竟不是市场主体，难以准确对知识产权的价值进行评估，这是其一。其二，使用者遍布于知识产权人难以控制的市场环境中，使用者到底在多大范围和程度上使用了知识产权人的知识，知识产权人往往难以进行精确的证明。在这两个因素作用下，法院计算出来的权利价格是否准确就不无疑问。如果法院最终确定的权利价格大大低于侵权获利的数额，无疑给侵权者打了一针兴奋剂，结果很可能会导致“海盗”横行的结果。此外，由于使用者之间的情况各不相同，并且都处在一个不受知识产权人控制的状态，因此使用者的使用是否符合知识产权人追求的效率性、是否存在损害知识产权人权利声誉的情况等都不太容易确定。在这样的情况下，知识产权人的权利能否得到有效的利用也不是容易确定的。由于损害赔偿方法完全消解了知识产权的排他性，加上上述种种缺陷，立法者也似乎不太可能首先选择这种方法来促进知识的传播和利用。

　　为了解决权利保护与知识利用之间的两难问题，综合权衡上述所有权方法和损害赔偿方法的利弊，立法者不得不选择相对缓和的所有权方法。所谓相对缓和的所有权方法，即法律首先肯定知识产权的排他性，让知识使用行为受制于权利人的排他权，然后规定一些限制排他权的例外情形。这些例外规定包括以下三种：在某些情况下，使用者可以不经过权利人的同意也不必向其支付报酬而使用其知识；在某些情况下，使用者虽然可不经权利人同意直接使用其知识，但必须向权利人支付报酬；在某些情况下，使用者可以向主管机关申请强制许可使用，只有在市场机制和其他各种机制都失灵的情况下，才启动损害赔偿机制。事实上，从世界各国知识产权法的实际规定来看，基本上都是采用相对缓和的所有权方法来解决知识产权保护与利用之间的矛盾。

　　三、知识产权请求权限制的一般方法

　　按照相对缓和的所有权方法，一方面任何没有经过知识产权人同意的利用行为，都将构成侵害知识产权的行为，知识产权人可以据此行使停止侵害请求权，从而确保知识生产的激励和足够多的知识被生产出来；另一方面，为了促进知识的利用，则通过某些事先申明的形式，使利用者的利用行为合法化，从而使知识产权人没有行使请求权的机会，或者说使之行使请求权的机会减少。就目前世界各国知识产权法的规定来看，这些方法主要有以下几种：

　　1·合理使用。合理使用是免费、自由地使用知识产权人控制的知识，是对知识产权排他性的一种彻底消解。从世界各国知识产权法的规定来看，合理使用主要体现在著作权法和商标法中；专利法中虽然规定有“不视为侵害专利权的行为”，但并没有明确规定合理使用行为。著作权法规定的合理使用目前主要存在两种模式。第一种模式是《美国版权法》第107条规定的概括式，即某种行为是否构成合理使用行为，应当根据以下四个要素进行综合判断：利用的目的和性质、被利用作品的性质、利用的部分占被利用作品的数量和质量以及利用行为对被利用作品潜在市场和价值的影响。第二种模式是《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)第22条规定的限定列举式。《日本著作权法》第30-50条的规定也是采取限定列举式。按照这种模式，只有著作权法明确列举的利用行为才属于合理使用行为。两相比较，概括式能够比较好地应对复制技术十分发达的现代社会的需要，法官可以根据案件的具体情况对利用行为是否构成合理使用进行自由裁量，但其缺陷是过于原则，在法官法律素质低下或缺少正义观念的情况下，可能导致法官滥用这一制度；限定列举式能够为利用者提供明确的行为指引，但因缺少关于合理使用的一般条款，从而难以适应当今复制技术十分发达形势下灵活判断什么是合理使用行为的需要。

　　商标法中的合理使用是指对某些已经成为具有排他性的商标的描述性标识的正常使用。也就是说，虽然某些描述性标识已经成为他人商标权控制的对象，但公众仍然可以将其作为描述性标识采用普通的方法正常使用，商标权人不得行使任何请求权。各国商标法对合理使用的规定大同小异。例如，《中华人民共和国商标法实施条例》第49条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这里的正当使用就是指仅仅将上述描述性标识作为非商标的正常使用。《日本商标法》第26条第1款也有类似的规定。

　　合理使用虽然可以促进知识的传播和利用，但完全消解了知识产权的排他性，因而只能在特殊情况下适用，不能成为一种普遍适用的制度。否则，虽然知识产权名义上被立法者创设为一种稀缺资源，但实质上知识会变成一种人人均可自由使用的公共产品，从而无法激励知识生产者生产知识，无法保证有足够多的知识被生产出来。

　　2·强制实施许可。强制实施许可是指在特定情况下，利用者可以不经知识产权人同意而请求知识产权主管机关给予利用知识产权人权利控制下的知识的许可。强制实施许可与合理使用虽然都承认知识产权保护所有权方法的合理性，最终目的也都是为了促进知识的利用，但与合理使用不同的是，强制实施许可实现知识利用目的的方式并不是完全消解知识产权的排他性，而是在某些特定情况下，暂时中断知识产权的排他性，使知识产权人没有行使停止侵害请求权的机会，以保证利用者可以得到知识产权人权利控制下的知识，从而促进知识的利用。

　　虽然少数国家的著作权法也有强制实施许可的规定，但强制实施许可主要规定在各国的专利法中。这主要是因为《与贸易有关的知识产权协定》第31条明确规定各成员国有权对其授予的专利权采取强制实施许可方式，以促进专利技术的利用。《中华人民共和国专利法》第48-52条规定了合理条件的强制实施许可、违反反垄断法的强制实施许可、为了公共利益的强制实施许可、为了公共健康目的的强制实施许可、牵连关系的强制实施许可等五种强制实施许可。《日本特许法》第83条第1款规定了不实施的强制实施许可、第92条第1款规定了利用发明的强制实施许可、第93条第1款规定了公共利益的强制实施许可等三种强制实施许可形式。

　　强制实施许可由于具备防止专利权人将专利技术束之高阁、促进公共利益、保障发展中国家和落后国家的公共健康、推动更加先进专利技术的应用等优点，常常被认为属于专利制度中弱化专利权排他性的“传家宝刀”。正因如此，有些学者主张可以通过活用和完善这一制度来解决专利技术的利用问题，从而没有必要再吸纳美国联邦最高法院判例中的“四要素”来对专利权的排他性作进一步的限制。话虽如此，强制实施许可的不足和它的优点一样明显。强制实施许可适用条件的严格性、程序的复杂性是众所周知的，这非常不利于实施人应付瞬息万变的市场，成本和效率都成问题。更为重要的是，在强制实施许可中，最终决定权利价格的不是权利人自己，而是作为权威的专利主管机关。随之而来出现了两个方面的问题：一方面权力机关介入权利价格的决定不符合现代法治和自由理念；另一方面，权力机关不是市场主体，难以准确把握实际的技术市场状况，其决定的权利价格是否符合权利的市场实际价格存有疑问。特别是在实施人不具备实质的实施条件、信誉质量差的情况下，这可能会变得更加糟糕。基于这些因素，如果大规模扩展强制实施许可的范围、放宽强制实施许可的条件，虽然有可能促进知识的利用，但由于存在高交易成本和低效率的问题，在权利人最终无法根据投入和技术的市场状况确定权利价格的情况下，是否可以保证足够多的知识被生产出来仍然是一个问题。

　　3·法定实施。法定实施是指在法律规定的特定情况下，利用者可以不经知识产权人许可而直接利用其控制的知识，但应该按照规定向其支付使用费的制度。法定实施不同于合理使用。在法定实施情况下，利用者必须向知识产权人支付使用费；而在合理使用情况下，利用者无需向知识产权人支付使用费。法定实施也不同于强制实施许可。在这两种情况下，利用者虽然都需要向权利人支付使用费，但在法定实施情况下，利用者无需知识产权人事先许可就可以利用，而在强制实施许可情况下，利用者虽然最终无需取得权利人的同意，但必须按照规定的条件和程序事先向主管机关提出利用申请。从限制知识产权排他性的角度来看，合理使用在特定情况下完全消解了知识产权的排他性，法定实施在特定情况下一定程度消解了知识产权的排他性，而强制实施许可只是在特定情况下一定程度减弱了知识产权的排他性。

　　从世界各国现有知识产权法的规定来看，法定实施主要规定在少数国家的著作权法当中。《著作权法》大概是世界上规定法定实施种类最多的法律。《著作权法》规定的法定实施主要包括：第23条规定的因教育需要的法定实施、第32条第2款规定的报刊社的法定实施、第39条第3款规定的录音制作者的法定实施、第42条第2款、第43条规定的广播电台、电视台的法定实施。此外，《信息网络传播权保护条例》第8条规定了因教育需要的法定实施，第9条规定了为扶助贫困的法定实施。

　　在法定实施情形下，由于利用者无需事先征得知识产权人同意，从而在利用知识产权人的知识时省略了关于实施条件、价格等事先谈判的程序和成本，对于促进知识的利用应该说是比较有利的。但是，法定实施是有缺陷的，这些缺陷表现为以下三个方面：(1)在法定实施许可中，依然不是由知识产权人自己而是由国家直接决定(法律直接规定)权利价格，这种事先决定的价格是否能够反映知识产权的真正市场价格不无疑问。(2)在利用者不主动支付实施费用的情况下，知识产权人虽然可以通过诉讼或权利集体管理机构获得使用费，但必须付出时间和诉讼费、管理费等成本。而在知识产权人无法发现利用者利用事实的情况下，知识产权人的利益就基本上得不到保障了。(3)由于知识产权人无法选择利用者，在利用者不具备利用条件、商业信誉存在问题等情况下，其是否能够有效率地实施知识产权人的知识，也就成了问题。考虑到这些因素的存在，法定实施虽然可以促进知识的利用，但对于激励知识生产者来说仍然是有问题的，因而法定实施也不适宜扩大范围，只能限定在特定情况下。

　　四、知识产权请求权限制的新方法

　　如上所述，现有知识产权法律制度中缓和知识产权请求权的方法都能在各自的范围内发挥应有的作用，但也有各自的缺陷，从而难以不受限制地扩大使用范围，在任何情况下都得到适用。更为重要的是，这些方法都属于事先消解或缓和知识产权排他性(不让知识产权人有行使知识产权请求权的可能)的方法，并且都有各自适用的条件或程序。问题在于：当利用者没有按照上述方法规定的条件或程序而利用知识产权人的知识时，权利人能否基于其权利的排他性而行使停止侵害请求权呢？

　　毫无疑问，在利用者超出上述方法规定的条件、程序等利用知识产权人的知识时，虽然其知识本身不会发生损害，但知识产权人控制该知识的权利本身却会受到侵害，并且可能发生实际的损害。在发生了实际的损害时，知识产权人自然可以启动损害赔偿机制，让具有丰富经验的法院通过事后机制决定权利使用的价格。但是，这种事后补偿机制仍然解决不了知识产权人能否请求利用者停止使用其知识的问题。

　　也许有学者会认为，这个问题，即在知识产权受到侵害的情况下，知识产权人能否请求利用者停止侵害或消除侵害危险，本身就是一个伪问题。既然知识产权法律制度为了保证有足够多的知识被生产出来而首先采取了所有权方法创设和保护知识产权，除了上述所讲的特定情况外，所有权方法赋予的权利排他性理所当然应该确保知识产权人有权排除一切侵害行为。否则，知识产权就会变成一种没有实效性、名义上的权利。然而，问题并不是如此简单。例如，在本文开篇提到的“广州白云机场案”中，被告停止使用侵害原告的实用新型专利产品，则意味着被告必须拆除幕墙装置，这很可能使得某些航班被迫暂时停飞，从而导致公共利益受损。而在“武松打虎案”中，如果被告停止使用侵害原告著作权的商标或商品包装、装潢，则意味着被告多年积聚在商标或商品包装、装潢上的所有投资都将毁于一旦。这符合知识产权法强化保护和促进利用的旨趣吗？大概有学者会认为，既然知识产权法首要目的是保证有足够多的知识被生产出来，并且合理使用、强制许可、法定许可等方法已经足以保证利用者有足够的合法途径利用知识，知识产权法保护与利用的目的都可以实现，利用者还要在法定途径之外利用知识产权人的知识，其不利后果当然应当由利用者承担。尽管如此，以下事实和理由的存在很可能使这种观点的合理性打上一个问号。

　　1·效率差异性。如上所述，知识产权法之所以在具备非物质性的抽象客体上创设权利这样一种稀缺资源，是因为其首要目的就是要保证有足够多的知识被生产出来，并使之得到实施，从而推动整个社会物质文明和精神文明的进步。自有知识产权法律制度以来，知识产权对于经济的推动作用大概可以说明这一点。[12]但是，知识产权效率存在差异性恐怕也是自有知识产权法以来不容否认的一个事实。我们虽然无法否认知识产权作为一个制度整体具备效率性，但单个知识产权是否具备效率则是难以确定的。单个知识产权即使有效率，效率也是存在差异的。这种差异性不但适用于同种类单个知识产权之间，也适用于专利权、著作权、商标权等不同种类的知识产权之间。可以印证单个知识产权无效率的最好例证是：许多人获得专利技术却根本不加以实施，获得注册商标却根本不在商业活动中使用。可以印证单个知识产权效率性存在差异的事实是：某些商标价值几百亿甚至上千亿美元，而有些商标价值寥寥无几；有些作品价值不过几百美元，而以同一客体作为商标使用后，价值可能达到上百万美元。

　　2·知识产权的排他性。知识产权作为一种限制他人自由的特权，[13]对他人消极自由的妨碍是明确而具体的。在知识产权划定的区域里，任何人都不得进入，否则就会触及知识产权的“高压线”，踏响知识产权侵权的“地雷阵”。

　　3·沉没成本理性。虽然立法者在经济理性支配下以追求效率最大化作为知识产权制度的首选目标，虽然经济学家极力批评沉没成本谬误，[14]但社会调查表明，社会上绝大多数人是重视沉没成本的，并且认为自己的这种重视以及做出的相应选择是理性的。这就要求立法者不得不正视人们的这种“沉没成本理性”，并对法律制度作出相应调整。在立法者由于各种原因不能正视沉没成本理性并对法律制度作出相应调整时，司法者就应该站出来说话，依靠司法过程的能动性在法律适用中，根据沉没成本理性对相关法律关系进行合理解释并作出相应判决。不管是在立法还是在司法中重视沉没成本理性，本质上就是对公平的追求。

　　在单个知识产权效率难以确定、知识产权对他人自由的妨碍非常明显且确定，而沉没成本理性又迫使立法者或司法者应当正视公平追求的情况下，可以得出的一个结论是：立法者和司法者没有理由在任何情况下，都绝对维持知识产权的排他性。至少在下述特别情形下，立法者应当明确规定在上述合理使用等现有方法之外，对知识产权人停止侵害的请求权作出特别限制。在立法缺乏明确规定的情况下，则应当允许司法者根据具体案情，根据抽象的法律原则对知识产权人的停止侵害请求权进行特别限制。这些特别情形包括：

　　1·公共利益遭受损害的情形。公共利益是最大的利益，如果利用者停止利用知识产权人控制的知识会使公共利益遭受损害，则虽然利用者不停止利用对知识产权人的权利来说是一种侵害，但和公共利益相比，这种侵害虽然不能说是微不足道的，但至少是权利人必须合理忍受的。

　　在利用者停止利用其他知识产权人控制的知识会使公共利益遭受损害的情况下，由于公共利益的不可替代性，从而无需再考虑其他因素判断权利人能否行使停止侵害请求权，因此应一概否定权利人的停止侵害请求权，否则公共利益就得不到保障。据此，美国联邦最高法院在“伊贝案”中认为，知识产权人的永久性禁令请求能否得到支持，除了应当考虑公共利益因素外，还应当同时考虑其他三个因素的观点是值得探讨的。

　　更加重要的是，鉴于公共利益的不可替代性，即使利用者主观上具有恶意或重大过失，知识产权人停止侵害的请求权也应当受到限制。上述“广州白云机场案”就属于被告停止使用原告专利产品将使公共利益遭受损害的例子。在这种情况下，即使被告使用原告专利产品的侵权行为具备主观过错，原告请求其拆除已经使用的侵权专利产品的权利要求也不能得到支持。

　　2·利用者主观上没有过错且停止利用将遭受重大损失，而知识产权人没有损失或损失很小的情形。在这种情形下，知识产权人不能行使停止侵害请求权必须同时具备以下几个要件：

　　(1)利用者主观上没有过错。利用者明知属于知识产权人控制的知识且不存在合理使用、法定实施、强制实施许可等缓和知识产权排他性的情形，而积极、主动利用知识产权人的知识，即使其通过勤勉努力已经将产业做得十分庞大，也不能任其继续利用。其原因在于：如果任其继续利用而限制知识产权人行使停止侵害请求权，则势必会诱发大量的侵权行为，导致强盗横行的局面，最终结果是削弱权利人生产知识的积极性，无法保证足够多的知识被生产出来。在“伊贝案”中，美国弗吉尼亚东区联邦地方法院和上诉法院都认为伊贝构成故意侵权，同时不存在被告停止使用原告专利产品会使公共利益遭受损害的情形，但弗吉尼亚东区联邦地方法院和美国联邦最高法院仍然拒绝向伊贝颁发永久性禁令，这是非常值得进一步检讨的问题。

　　(2)利用者停止利用将遭受重大损失。这种损失不仅仅是指为了获得使用许可而与知识产权人进行的谈判成本损失，更主要的是指利用行为停止后，利用者既得利益和可得利益的损失。这从上述“武松打虎案”可以看出端倪。在该案中，被告1980年就已将《武松打虎》组画中的第11幅画修改后，作为瓶贴和外包装使用在其生产的景阳冈陈酿系列白酒酒瓶上，1989年就将之向国家商标局申请商标注册，并且获得了批准，1990年又携产品参加了首届中国酒文化博览会，1995年6月9日又在北京人民大会堂举行了“景阳冈陈酿品评会”。从这个过程可以看出，被告虽然侵害了原告的著作权，但为了打造其商标，已经付出了巨大努力。然而，原告长期怠于行使权利。如果允许原告行使停止侵害请求权，则被告不得再使用侵害原告著作权的商品包装、装潢以及注册商标，这意味着被告多年投放到其商标、商品包装、装潢上的所有费用和努力都将付之东流。这不但可能造成被告已有市场骤然萎缩的局面，而且使被告不得不付出巨大费用重新使用和打造新的商标，从而大大增加经营成本，甚至可能造成经营困难，引起工人失业等问题。在这种情况下，原告的停止侵害请求权是否应该行使或得到支持，就不无疑问。如果将已经形成的消费者偏好和心理考虑进去，这个结论似乎更加具有说服力。在笔者看来，在另一件类似的“五朵金花案”中，[15]一审法院之所以判决被告胜诉，真正的原因恐怕并不在于原告作品标题不具有独创性，而在于被告已经将原告的作品标题申请成了注册商标，并且使用和经营了多年，该商标已经蕴含了被告巨大的无形资产。加之，原告又一直怠于行使权利。如果支持原告的请求，则被告的这种无形资产就会完全作废。

　　不过，就“武松打虎案”而言，被告是否会因为停止使用侵害原告著作权的商标包装、装潢和商标而遭受重大损失仍然显得比较抽象。或许可以通过价值评估的方法得出原、被告权利的价值，然后再比较两者价值的大小，从而得出被告停止使用原告权利控制下的知识是否会遭受重大损害的结论。

　　(3)知识产权人没有损失或损失很小。虽然利用者主观上没有故意或重大过失，停止使用知识产权人的知识会遭受重大损失，但如果其不停止使用会使权利人遭受重大损失，则从保证具有足够多的知识被生产出来这个知识产权法的首要目标出发，仍然应当支持权利人的停止侵害请求；而如果知识产权人没有损失或损失很小，则知识产权人不能行使停止侵害请求权。

　　一个值得研究的问题是：知识产权人的损失是否有必要考虑人格利益方面的损失？这种情况主要发生在像“武松打虎案”那样的原告拥有著作人格权的案件中。在原告著作人格权受到侵害的情况下，知识产权人是否能够行使停止侵害请求权，不能一概而论。著作人格和一般人格不同，是由于作品创作而发生的人格。著作人格受到侵害可分为两种情况：一是比较严重的侵害，表现为作品声誉的降低或作为一个作者声誉的降低；二是一般性的侵害，表现为仅仅违反作者意志，发表、修改其作品或改变作者的署名方式，但不足以损害作者声誉或作品声誉。据此，如果利用者的利用行为确实使著作权人的作品声誉或作者声誉受到侵害，则不管使用者有无过错、停止使用遭受多大损失，也应当支持原告的停止侵害请求，除非著作权人在诉讼中不主张著作人格权。而使用者的使用仅仅违背了著作权人的意志，客观上不会造成其作品声誉或作者声誉的损害，而利用者也没有过错，停止使用将遭受巨大损失，则著作权人的停止侵害请求还是应当受到限制。

　　在利用者主观上没有过错且停止利用将使其遭受重大损失而知识产权人没有损失或损失很小的情况下，知识产权人的停止侵害请求权受到限制，这与其说是出于效率性因素的考虑，还不如说是追求公平的结果。按照知识产权停止侵害请求权行使的一般原理，行为人即使没有过错，如果其行为符合知识产权法规定的侵害行为，行为人虽然不应当承担损害赔偿责任，但必须停止侵害行为。这说明，即使行为人没有过错，但其行为构成侵害时，知识产权人仍然可以行使停止侵害请求权。从这里可以看出，知识产权立法者为了激励知识生产者，在考虑是否给予知识产权人停止侵害请求权时，完全是受经济理性支配的，基本不会考虑侵权行为人停止侵害行为将付出的成本。如前所述，沉没成本理性要求立法者和司法者不能完全受经济理性的支配，而必须正视侵权行为人已经付出的成本。只有按照沉没成本理性的要求，才能通过立法途径(建立规则)或司法途径(个案裁量)解决经济理性支配下立法上可能出现的忽视追求特定情况下个别正义的缺陷问题。

　　3·利用者虽然有过错但过错程度较小，停止使用知识产权人权利控制的知识将使其遭受重大损失，而知识产权人也有过错，利用者不停止使用不会使其遭受重大损失或损失较小的情形。这种情形下，权利人停止侵害请求权受到限制与上述第二种情形下应当受到的限制有所不同，即利用者的利用行为属于一种不得已的被迫行为。这种情况通常发生在“知识产权钓鱼”情形之下，即利用者为了获得知识产权人的转让或许可，已经付出了大量成本来与专门以获取转让费或使用费为目的而不实际实施或利用的知识产权人进行谈判。知识产权人为了提高转让或许可费用，既不明确表达签订还是不签订转让或许可协议的意思，故意拖延时间，迟迟不与利用者签订转让或许可使用协议，甚至到最后时刻拒绝与利用者签订转让或许可使用协议，或通过一定言行让利用者相信其会与自己签订转让或许可使用协议，最后却拒绝签订转让或许可使用协议，从而迫使已经付出了时间、金钱等成本或已经做好了实施准备的利用者实际使用其权利控制下的知识，然后再来控告利用者侵权，以赚取高额赔偿金。在这种情况下，虽然有时候利用者可以追究知识产权人的缔约过失责任，但按照缔约过失责任原理，利用者可以获得的赔偿只是信赖利益损失，而不是履约利益，因此，利用者的利益很难得到有效保障。一旦发生上述情况，虽然不能说利用者的利用行为没有过错，但其选择未经知识产权人同意而直接利用其知识是与知识产权人的过错分不开的。由此，在知识产权人并没有实际利用其权利控制下的知识，而利用者已经通过努力将其产业规模做得很大的情况下，如果再允许有过错的知识产权人既主张损害赔偿，又主张停止侵害，无疑是纵容“放水养鱼再杀鱼”的行为。在这种情况下，就有必要进行效率性的考量。也就是说，在这种情况下，如果利用者的利用行为带来的效率远远大于知识产权人不实施权利的效率，则知识产权人的停止侵害请求权应当受到限制。

　　以上论述了在何种情况下知识产权人的停止侵害请求权应该受到特别限制。接下来要探讨的问题是，究竟应该如何对知识产权人的停止侵害请求权进行特别限制。广州市中级人民法院在“广州白云机场案”中已经给出了合适的答案，即在上述特定情况下，知识产权人的停止侵害请求权不能得到支持，而只能由利用者通过支付使用费的方式替代停止侵害行为。也就是说，在上述三种特定情况下，使用者可以继续使用权利人的知识，但应支付使用费。为什么使用者必须支付使用费？笔者认为理由有三：(1)按照民法的一般理念，任何人都不得从侵害他人行为中获利；(2)以使用费替代停止侵害符合知识产权人对其知识产权进行市场化利用以获得经济利益的愿望，从而达到效率最大化；(3)如果利用者既不停止侵权行为，又不支付使用费，将严重损害知识产权法律制度创设知识产权这种稀缺资源以保证足够多的知识被生产出来这个首要立法目的，从而危及整个知识产权法律制度的基石。

　　此外，需要说明的是，以支付使用费的方式替代停止侵害相对于美国联邦最高法院确定的以损害赔偿替代停止侵权，应该说更加科学。损害赔偿解决的只是利用者过去利用行为的性质问题，而没有解决利用者未来继续利用行为的性质问题，这样从逻辑上讲，以损害赔偿替代停止侵害就存在缺陷。而支付使用费既可以解决利用者过去利用行为的性质问题，也可以解决其未来利用行为的性质问题，至少逻辑上不会产生混乱。

　　五、知识产权请求权限制新方法的立法选择

　　在特定情况下让利用者用支付使用费的方式替代停止侵害行为，美国是通过传统衡平原则进行解释的，我国则已经有了明确的法律规定。我国《计算机软件保护条例》(以下简称《软件保护条例》)第30条规定：“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。如果停止使用并销毁该侵权复制品将给复制品使用人造成重大损失的，复制品使用人可以在向软件著作权人支付合理费用后继续使用。”按照这一规定，软件复制品持有人在具备两个条件下，可以用支付使用费的方式替代停止侵害行为：一是软件复制品持有人主观上没有过错，二是软件复制品持有人停止使用并销毁侵权复制品将遭受重大损失。这两个条件和前述所说的通过支付使用费替代停止侵害的第二种情形大致相同，不同的是这里不问计算机软件著作权人的损失。虽然不问软件著作权人的损失可以避免主观上没有过错的侵权复制品使用者的重大损失，但如果不停止使用将使软件著作权人遭受更大损失，就没有足够理由不支持软件著作权人的停止侵害请求权。因此，《软件保护条例》第30条的规定还有待完善。

　　即使《软件保护条例》第30条不存在立法上的问题，也只能适用于软件著作权的情形，对其他作品的著作权无法适用。而我国其他知识产权法中根本没有类似《软件保护条例》第30条的规定，因此，即使遇到了上述三种需要对知识产权请求权进行特别限制的情况，被告在这些知识产权特别法中也找不到明确的法律依据。

　　当然，从法解释论上讲，根据知识产权法的整体性观念，[16]发生上述三种需要对知识产权请求权进行特别限制的情况时，被告可以从一般法中寻找依据。这个依据就是《中华人民共和国民法通则》第7条规定的民事权利不得滥用原则。[17]这里需要说明的是，在发生侵权行为的情况下，知识产权人请求行为人停止侵害本来属于正当行使权利的行为，为什么在上述特定情况下，知识产权人行使请求权会构成滥用知识产权的行为呢？

　　这里的关键是如何理解知识产权滥用行为。关于民事权利滥用的判断标准，各国先后出现过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则等六个标准。[18]究竟如何确定民事权利滥用的判断标准？徐国栋教授认为，鉴于这个问题的复杂性，应当采用主客观相结合的标准，由法官行使自由裁量权综合各种情况加以判断。具体操作方法是：在主观方面，应当看权利人有无可能导致权利滥用的故意或过失，判断的方法是从其外部行为推知其内心状态。在判断时可综合考察缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益等因素。权利人的外部行为如果具备这些因素，即推定构成故意滥用权利。此外，可采取不顾权利存在的目的行使权利、违反侵权法的一般原则标准来推定权利人具有滥用权利的故意或过失。在客观方面，则要看权利人滥用权利的行为是否对他人或社会造成了损害或可能造成损害。如果已经造成损害，同时具备主观要件的情况下，即构成已然的权利滥用行为。在可能造成损害的情况下，只具备主观要件也可以构成盖然的滥用权利行为。[19]

　　根据以上基本原理，至少可以确定在以下两种情况下，知识产权人行使权利的行为构成权利滥用行为：(1)知识产权人不顾知识产权存在的目的行使知识产权的行为。如前所述，知识产权法律制度创设知识产权这种稀缺资源的目的，一是为了保证有足够多的知识被生产出来，二是为了促进知识的利用。如果知识产权人不顾这两个方面的目的行使其权利，则为知识产权滥用行为，应该受到限制。在上述第二和第三种情况下，如果任由知识产权人行使停止侵害请求权，明显不利于知识的利用，因而属于滥用知识产权的行为。(2)知识产权人选择有害的方式行使知识产权的行为。选择有害的方式行使知识产权是指知识产权人在有多种方式行使知识产权的情况下，偏偏选择有害于公共利益或他人利益的方式行使知识产权。在上述三种情况下，知识产权人完全可以通过请求被告支付使用费的方式来达到对知识产权进行市场化利用的目的。如果知识产权人偏要选择请求被告停止利用其权利控制下的知识，显然会给公共利益、被告利益造成重大损害，因而属于滥用知识产权行为。

　　通过权利不得滥用原则限制知识产权人的停止侵害请求权已经不是纯理论的探讨，而是已经有了实践的运用。日本已经出现了这方面的案例，即“镜头下的首里城事件”。[20]该案中的被告没有经过原告许可，在其著作《镜头下的首里城》里擅自使用了原告拥有著作权的照片。原告以侵害复制权和署名权为由，请求被告从侵权书籍中删除侵权照片，否则不得复制和销售。日本那霸地方裁判所认为，在涉案书籍没有再次印刷、再出版的可能性也很小的情况下，原告要求被告必须删除侵权照片才能复制和销售的主张，属于权利滥用，因此不得允许。

　　虽然利用民事权利不得滥用的原则可以灵活应对实践中出现的上述特殊问题，但该原则毕竟过于抽象，不能给利用者提供明确的行为预期，也可能给予法官过大的自由裁量权，不利于司法公正和统一。因此，从立法论的角度讲，还是有必要借鉴《软件保护条例》第30条已有的立法经验，并克服其不足，同时考虑上述知识产权请求权应该受到特别限制的各种情况，在各个知识产权特别法有关停止侵害请求权的条款中，通过“但书”的形式规定：“……但是，侵权行为人停止使用侵权产品损害公共利益，或者侵权行为人停止使用侵权产品将遭受重大损失，权利人没有损失或者损失很小，而且侵权行为人没有主观过错或者权利人也有过错的，侵权行为人可以在支付合理的使用费后继续使用。”




【作者简介】
李扬，单位为华中科技大学法学院。


【注释】
[1]为了避免争议，并使问题明确化，本文所说的知识产权请求权仅限定为停止侵害请求权。
[2]所谓知识产权的有效性，是指法院在审理知识产权侵权或合同纠纷案件时，一般会推定所涉知识产权是一个合法、有效的权利。
[3]该案的大致情况如下：伊贝是一家著名的在线拍卖交易网站，其允许买卖双方在网站上搜寻货物，并通过参加实时拍卖竞拍货物或以固定价格购买货物。默克(Merc Exchange)是一家拥有三件关于在线拍卖专利技术的小公司。伊贝、哈尔夫(Half)、力拓(Return Buy)等三家公司所使用的允许顾客直接购买网站上所列固定价格商品的技术涉嫌使用默克的固定价格拍卖专利技术。默克发现后，即向弗吉尼亚东区联邦地方法院提起诉讼。因默克已与力拓达成和解，故弗吉尼亚东区联邦地方法院认为另外两个被告故意侵权，判决赔偿原告损失总计3 500万美元。但是，在考量各种因素后，法院拒绝向伊贝发布永久性禁令。默克和伊贝都不服，向美国联邦巡回上诉法院上诉。美国联邦巡回上诉法院基于专利侵权和专利有效性支持了默克的永久性禁令请求。伊贝不服，请求美国联邦最高法院审理此案。经审理，美国联邦最高法院指出了弗吉尼亚东区联邦地方法院和美国联邦巡回上诉法院判决中的错误，并且废弃了美国联邦巡回上诉法院的判决。SeeeBay, Inc. v. Merc Exchange L. L. C., 126S. CT.1837。
[4]为了论述的方便，以下不分永久性禁令请求和停止侵害请求，统称为停止侵害请求。
[5]参见广东省广州市中级人民法院民事判决书([2004]穗中法民三知初字第581号)， http：//flfw.smesd.gov.cn/news.asp？ id=765，2010-03-13。
[6]参见孙建、罗东川主编：《知识产权名案评析(2)》，中国法制出版社1998年版，第79-82页。
[7]参见李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第1页。
[8]公共物品是指在使用和消费上不具有排他性的物品，即一个人对公共物品的消费并不减少或排斥他人对该公共物品的消费，或者由于排斥他人使用的成本过高，因而无法排斥他人使用的物品。参见[美]罗伯特?考特、托马斯?尤伦：《法和经济学》，张军等译，上海三联书店1992年版，第147页。
[9]首效性是指任何一项知识被生产出来，由于其使用和消费上的非排他性，从而不必再进行重复的生产，因为重复的生产丝毫不会增加社会的知识产品总量，只会浪费有限的社会资源。风险性是指任何知识的生产都意味着创新，该种创新能否成功，在多大程度上成功，成功后能否市场化，创新者能否收回成本，都存在很大的不确定性。参见杜月升：《论知识生产及其经济特征》，《深圳大学学报》(人文社会科学版)1999年第2期。
[10]由国家直接投入资金进行知识的生产活动，到底要投入多少资金才能获得有用的知识是难以确定的，而且完全由国家承担所有成本进行知识生产活动，也很容易导致低效率。See Arrow.K.J.,Economic Welfare and the Allocation of Resources for Invention,The Rate andDirection of Inventive Activity:Economic and Social Factors,Princeton University Press,1962, pp.609-625.此外，国家究竟如何准确选择投资的对象也是一个值得研究的问题。参见[日]田村善之：《市場?自由?知的財産》，有斐閣2003年版，第93页。
[11]See Calabresi.G.and A.D.Melamed,Property Rules，Liability Rules,and Inalienability:One View of the Cathedral,Harvard Law Re-view,Vol.85， 1972, pp.1089-1128.
[12]参见刘华：《知识产权制度的理性与绩效分析》，中国社会科学出版社2004年版，第1-13页。
[13]参见[美]温迪·J.戈登：《知识产权》，田边英幸译，《智慧财产法政策学研究》2006年第11期；[日]田村善之：《智慧财产法政策学初探》，李扬、许清译，《太平洋学报》2008年第7期。
[14]所谓沉没成本(Sunk Cost)，是指已经付出并且无法收回的成本。“如果一项开支已经付出并且不管作出何种选择都不能收回，一个理性的人就会忽略它”。[美]斯蒂格利茨：《经济学》(第二版)，梁小民、黄险峰译，中国人民大学出版社2000年版，第40-41页。如果行为人由于以往的投入而坚持原有的选择，新古典经济学家会认为，行为人的选择实际上是愚蠢的，也就是出现了所谓的沉没成本谬误(SunkCost Fallacy)。参见[美]斯蒂格勒：《价格理论》，施仁译，北京经济学院出版社1990年版，第116-117页。
[15]该案案情是：电影剧本《五朵金花》是由季康和公仆合作创造的剧本，后由长春电影制片厂拍成电影。1974年云南曲靖卷烟厂开始生产经营“五朵金花”牌香烟，并于1983年注册“五朵金花”商标。季康认为曲靖卷烟厂未经其许可使用并注册了“五朵金花”的行为侵犯其著作权，遂和公仆一起于2001年2月5日向法院起诉曲靖卷烟厂，要求其立即停止侵权，赔礼道歉。曲靖卷烟厂以“五朵金花”无独创性，非我国著作权法上的作品为由抗辩。一审法院认定《五朵金花》电影剧本著作权属季康和公仆二人共有，但认为《五朵金花》剧本名称不受著作权法保护，即作为作品标题的“五朵金花”不受法律保护。同时，引用国家版权局向该院作出的答复，认为作品名称不受著作权法的保护。据此，判决驳回两原告的诉讼请求。原告不服一审判决，上诉至二审法院。后双方在二审法院的主持下进行了调解。参见云南省高级人民法院民事判决书([2003]滇民三终字第16号)，http：//WWW.chinacourt.org/public/detai.php？ id=330938，2010-03-12。
[16]参见李扬：《重塑整体性知识产权法》，《法商研究》2006年第6期。该文的基本观点是，知识产权特别法-反不正当竞争法-民法构成一个有机体系，不管是从适用法律处理案件还是从研究角度看，都应当将其作为一个整体对待。
[17]权利不得滥用的根本依据是《中华人民共和国宪法》第51条的规定，即“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。但是，我国宪法尚未司法化，因而宪法尚难以成为诉讼的直接依据。
[18][19]参见徐国栋：《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第95-97页，第97页。
[20]参见日本那覇地方裁判所平成19年(ワ)第347号“写真で見る首里城事件”， http：//WWW. courts. go. ip/hanrei/pdf/20081112092033.pdf， 2010-03-13