浅析侵犯肖像权的精神损害赔偿
要分析肖像权侵权中的精神损害赔偿，必须先从肖像权的性质分析开始。
所谓肖像权，是指自己的肖像利益为内容的权利，肖像是个人形象及个性的表现，属重要的人格法益。肖像权的主要内容表现为制作专用权、使用专用权、利益维护权等几个方面。同其它人身权利一样，肖像权是绝对权、专属权、支配权。未经他人同意就其肖像摄影，写生，非以幽默为目的的漫画陈列，复制，或以肖像作营业广告的，均构成对肖像权的侵害。
肖像权是具有精神利益与物质利益双重属性，因此，在未经肖像权人同意而使用其肖像，且无阻却违法的事由时，侵权人就应当赔偿受害人的物质利益和精神利益的损害，因而，肖像权侵权案件中的赔偿金是由物质损失补偿金和精神赔偿金两部分构成的。其中，物质利益的损害赔偿常常通过侵权人非法使用他人肖像所得的收益计算，当这种方法难以确定损失时，也可以通过被害人或者与其有同等知名度的人的肖像使用费的一般标准进行计算，这方面的赔偿数额确定中存在的争议不大。所以，原被告间对赔偿数额的分歧往往是精神损害赔偿计算引起的。
所谓精神损害，是指自然人生理和心理的痛苦，是一种机能对外界刺激的反应。此种痛苦反映多因人格利益及财产损害而引起。民法损害赔偿一般原理，损害赔偿责任构成后，侵害行为人应赔偿受害人之损害，以恢复到受损害前的利益水平，故可称损害赔偿。
传统民法对损害的救济手段是针对可测量可恢复的损害，我们称之为补偿论。民法上已经承认的对于损害的救济手段主要针对的是可测量，可恢复，尤其是可以利用财产价值进行测量，然后恢复的损害。但是，作为人格利益，身份利益损害与精神损害，都无法从金钱价值的丧失等有形方面予以判断。他们之间最本质的区别，只能从损害后果加以判断，即精神损害本身产生意识机能方面的影响，而其他非财产损害则不是对自然人的个体意识产生机能方面的影响，而是其他不利影响。精神损害赔偿数额的不确定性，精神损害是自然人意识机能的反应，在内容和范围上具有主观性。正是此种主观性，导致了精神损害赔偿数额的不确定性，难以就同一损害事实直接规定损害赔偿数额。
按照大陆法系的传统理论，除违约金责任外，凡因其损害赔偿责任之法律事实，都必须包含实际发生的损害。虽然损害可由受害人或加害人证明，但如果没有损害实际发生，就没有责任的发生。但近年来大陆法系在该问题上的立场发生了变化，对于某些基本权利的侵害，即使不能证明实际损害的发生，而仅有侵权行为，亦可认为发生损害既可引起损害赔偿责任，这些情形，主要集中于因侵害基本人格权而发生的精神损害案件中。这些侵权行为直接侵害了作为人的固有的自由和尊严，因而无需加害人实际证明其因此所受精神损害及范围，只需证明此侵害行为既可推定发生精神损害。允许无需证明的精神损害之发生，反映出社会发展对人格权的尊重。我国的《民法通则司法解释》也在第150条确定了在肖像权侵权案件中的精神损害赔偿责任“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，公民或者法人要求赔偿损失的，人民法院可以根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、后果和影响确定其赔偿责任。”
在精神损害中，受害人已经产生的生理和心理痛苦，是过去，现在且将来可能发生之意识机能的反应。此种反应具有不可逆性，已经发生的痛苦不可能因时光倒流而熨平。因此，精神损害赔偿没有填不损害的功能。精神损害赔偿具有抚慰功能。金钱作为衡量价值和权利的一般尺度，可以成为满足被害人人身及精神需要的一般手段。从受害人现在和将来所受的精神痛苦中，有些痛苦可以用的购买力来减轻，但特殊的痛苦却不能因此而减轻或消除。虽然金钱赔偿无法消除或减轻其痛苦之感觉，但除此方法之外，再无其他更为妥当的方法。精神损害赔偿还具有一定的惩罚性。认为精神损害赔偿乃至整个损害赔偿制度具有惩罚性，并非对古代民法那种民刑不分的回复，而是更加注意保护受害人的利益，加重对致害人的处罚，以达到防止侵权行为，稳定社会秩序的目的。虽然惩罚功能在现代社会主要通过刑法实现，但民法也应适当体现惩罚功能，否则将难以发挥民事法律规范应有的教育和引导功能。
为使精神损害赔偿的功能得以充分发挥，在确定精神损害赔偿的数额时，应当遵循三条规则：第一是要考虑对受害人是否起到抚慰的作用，第二是要考虑对加害人是否起到制裁的作用，第三是能否对社会有一般的警示作用。
我国法律在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条中，对于精神损害赔偿的计算方法作了详细的解释：“精神损害赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段，场合，行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”然而，该解释的第8条第1款对于精神损害赔偿做出了限制：“因侵权致人精神损害。但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损失，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉。” 笔者认为，在此司法解释中，在侵害肖像权的精神损害赔偿中，“严重后果”作为损害赔偿的限制似乎不应成立。
在侵犯肖像权等人格权的案件中，把精神损害赔偿严格限定在“严重后果”的发生，似乎并不合理。在一般侵权案件中，后果不严重时，一般不能适用精神损害赔偿责任。因为，精神损害赔偿制度具有慰抚受害人精神损害的功能。但停止侵害，赔礼道歉的责任形式同样具有这样的功能，在侵害后果不严重的情况下，适用这些责任就足以抚慰受害人，没有精神损害赔偿的必要。但在侵犯人身权的案件中，为了保证人的价值与尊严不受侵犯，宣扬对人格和人权的尊重，有必要加大保护力度，在加害人具有恶意的情况下增加其责任，即使受害人出现严重的精神损害，也应要求加害人承担赔偿责任。从各国立法现状看，《德国民法典》第847条第1款规定：“在身体或健康受到损害的情形，以及在剥夺自由的情形，受害人也可因为非财产损害的损害请求适当的金钱赔偿。”《日本民法典》第710条规定，“不论侵害他人身体，自由或名誉的情形，只要是故意或过失侵害他人权利者均应进行损害赔偿。”《瑞士民法典》第28条规定“任何人在其人格受到不法侵害时，可诉求排除损害；诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金，只有在本法明确规定的情况下始得允许。《瑞士债务法》第49条规定，人格关系受侵害时，以其侵害情节及侵权人过失重大者为限，得请求抚慰金。瑞士的精神损害赔偿制度在大陆法系中国家之中是最为发达的，而瑞士的精神损害赔偿法律中，也未将精神损害抚慰金是否给予进行精神痛苦的严格程度的限定，而是对侵权情节和侵权人的主观过错进行限定。与其它损害赔偿不同，精神损害是一种非物质的主观损害,故意和过失反映出侵权行为人的主观因素不同,对受害人所产生的精神损害就有轻重之别。故在认定侵权行为人的主观过错时,一定要注意区分故意侵害与过失侵害,区别对待,让故意侵害者承担较重的民事责任。在侵犯肖像权的案件中，如果没有给被害人带来严重的精神痛苦（恐惧感，悲痛和精神打击，个性的改变等），即被认为没有严重后果不用赔偿精神损害，其效果只能是激励侵权人的侵害肖像权的行为，因为，这种侵权行为及时被告上法庭，他们所付出的也至多不过赔礼道歉和支付肖像使用费而已。肖像权人对自己肖像的支配权将无从保护，他们背负起和侵权行为人强制缔约的义务——他们的肖像会被侵权行为人使用，然后得到一笔使用费作为赔偿。而这种侵犯肖像权的行为又很可能会到来损害肖像权人的名誉的后果。即使名誉不因此而受到损害，任何人也不应在未经本人同意而违背其意志的情况下被亮相于众；非公众人物获得安宁的权利，而公众人物也有避开公众严管独处的权利，他人无权究其出于个人生活空间的，有别于公众场合的行为举止进行曝光。这些权利只有借助于肖像权这个概念才能得以保护。因此，必须发挥出精神损害赔偿惩戒的功能，人们安宁的生活的权利才能通过肖像权的以较为严密的保护。
《法律解释语境下侵犯肖像权行为之界定》 彭 娟 《政法学刊》 2004年第3期 第23页
《侵权行为法》 王泽鉴 中国政法大学出版社 2001年7月第1版 第137页
《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》王利明 中国人民大学出版社 2004年3月第1版 第9页
《中国精神损害赔偿制度研究》 郭卫华 武汉大学出版社 2003年11月第1版 第64页
《中国精神损害赔偿制度研究》 郭卫华 武汉大学出版社 2003年11月第1版 第71页
《民商法理论争议问题——精神损害赔偿》王利明 中国人民大学出版社 2004年3月第1版 第104页
《欧洲比较侵权行为法》（下卷）德累斯蒂安·冯·巴尔 法律出版社 2004年5月第2版 第119页
