【出处】《当代法学》（双月刊）2011年第2期（总第 146 期）
【摘要】自白的重组功能以及高证明力强烈刺激着刑事司法人员追逐自白，为了从根源上消除违法取供的动机以维护审判公正，各国纷纷确立了以非任意性绝对排除、违法相对排除以及裁量性排除自白为主轴的三元化递进式的自白排除规则体系。
【关键词】自白；非任意性绝对排除；违法相对排除；裁量性排除
【写作年份】2011年

【正文】

　　源于“犯罪嫌疑人对自己是否实施以及如何实施犯罪最清楚”以及“无辜者绝不会承认自己实施犯罪”的朴素但未必正确的理念，加之，犯罪嫌疑人的自白是具有“重组”功能（注：关于自白的重组功能，请参见李茂生：《自白与事实认定的结构》，《台大法学论丛》25卷第3期。）的直接证据，从古到今，犯罪嫌疑人的自白（confession）在刑事司法实践中一直扮演着重要的角色。在人类刑事司法演进的整个进程中，自白在相当长的时间内被奉为“证据之王”，与之相伴随的则是刑事司法实践中长期奉行“无供不录案”。历史发展到今天，尽管现代各国的立法以及相关的国际刑事司法准则以警惕的眼光看待自白，但是，在刑事司法实践中，犯罪嫌疑人的自白依然是所有提交法庭的证据中“最为有力的证据形式”[1]。然而，自白的主观性以及极容易受到外力的影响而具有虚假性，决定了自白也是所有证据中危险系数最高的证据。古今中外的冤假错案都或多或少与自白难脱干系便是明证。自白的重组功能以及高证明力与自白的主观性乃至虚假性，决定了我们对自白必须予以高度的警惕。长期以来，为了尽力消除“成也自白，败也自白”的悲剧在司法实践中反复的上演，人类在制度层面上不断探索规制自白的方式，以期达到“扬长避短”之功效。在规制自白的各种制度设计中，自白排除规则无疑是最有效的制度设计之一。

　　当今之中国正处于激烈的社会转型期，犯罪数量逐年攀升，犯罪的智能化、集团化、跨地域性（甚至跨国性）日趋明显。然而，长久以来，我国侦查机关的整体侦查能力却没有大的提高，相反，原来行之有效的侦查手段由于与保障人权的理念不符而渐渐为立法所禁止。犯罪数量的急剧增长、犯罪组织形式、手段的不断升级与侦查机关侦查能力之间矛盾的日益激化，不断逼着侦查机关将破案的“宝”压在犯罪嫌疑人自白上。近年来，屡屡见诸报端的冤假错案再次引发了社会各界对口供的关注。冤假错案与不法逼取口供如影随形的现实，促使社会各界普遍达成了共识：只有建立自白排除法则，才能消除违法获取口供的动机。基于这种认识，近年来，法学界投入了大量的学术资源研究自白排除问题。然而，遗憾的是，当前学界对自白排除规则的研究却仅局限于对自白任意性的研究，且研究重心也多侧重于价值、学说之争以及我国未来自白任意性规则的构建问题。这种“形而上”的研究固然重要，但其无法为立法以及司法实践提供针对性的指导则是不争的事实。鉴于此，笔者遵循“形而下”的研究思路，采用比较法的研究方法，以各主要国家自白排除的立法、判例以及司法运作情况为素材，对各主要国家自白排除的立法、判例以及司法运作规律予以系统的梳理，以期为我国自白排除规则的构建提供些许的指导。（注：本文对自白排除的研究仅限于侦查阶段通过讯问获取的自白的排除。）

　　不可否认，由于历史传统、诉讼理念以及诉讼构造的不同，各主要国家在自白排除问题上存在着相当的差异。然而，通过仔细演习各国的立法、判例以及司法实践，我们可以发现，无论英美法系国家还是大陆法系国家，均根据各自的利益权衡理念确立了非任意性自白绝对排除、违法自白相对排除与裁量排除自白三元化递进式的自白排除规则体系。

　　一、非任意性自白之绝对排除：不正当讯问方法

　　经验表明，不正当讯问是获取自白最有效的方式，也是对犯罪嫌疑人权利（意志自由）侵害最严重的取供方式。基于此，各国无不通过立法、判例对此予以严厉制裁—绝对排除。

　　（一）非任意性自白排除的模式

　　通过梳理各主要国家有关自白的立法、判例以及司法实践情况，我们可以发现，各主要国家在排除不正当讯问获取的自白方面，具有以下几个方面的共同之处：

　　1、采用列举与概括相结合的立法方法。通过仔细分析成文法国家的立法规定，我们可以发现，对于通过不正当讯问方法获取的自白，大多数国家与地区（如日本、德国、英国以及我国台湾地区等），采取了列举与概括相结合的立法模式：一方面，通过立法列举的方式明确宣示对于通过特定方法获取的自白予以排除；另一方面，采用概括立法的方法明确规定以其他影响自白任意性的方法获取的自白也应予以排除。这种列举与概括相结合的立法模式，既可以为侦查机关提供明确的指导，同时也为法院应对复杂的司法实践提供了裁量性的空间。

　　2、身体强制与心理强制区别对待。司法实践中的不正当方法可以区分为两大类：身体强制与心理强制。鉴于身体强制（physical coerciveness）的审讯方法，不仅严重减损了自白的可靠性，而且也对犯罪嫌疑人的人格尊严以及司法公信力造成了重大损害，因此，现代各国无不通过立法或者判例明确宣示，对通过身体强制方法获取的自白予以自动排除。鉴于排除身体强制获取的自白在世界范围内已经达成共识，在此不再赘述。

　　尽管身体强制的审讯方法，在各国的刑事司法实践中并未绝迹，但是，可以肯定的是，以欺骗（deception）和许诺（promise）为主导的心理强制的审理方法已经在各国的刑事司法实践中广为应用，而且实证调查也显示，心理强制的审讯方法所具有的强迫性，以及其对自白可靠性和任意性的影响绝不亚于身体强制的审讯方法。（注：心理强制的审讯方法及其应用，参见吴纪奎：《心理强制时代的侦查讯问规制》，《环球法律评论》2009年第3期。）因此，对于心理强制的审讯方法世界各国的立法以及判例也采取了高度警惕性的态度。尽管如此，很少有国家仅因为心理强制审讯方法本身的存在就否定由此获得的自白的可采性。通过梳理各主要国家的立法以及判例，我们可以发现，各主要国家在审查通过心理强制方法获得的自白的可采性时，主要考虑以下两点：

　　一是强调个性差异。对同一心理强制的审讯方法，不同特质的人其抵抗能力是不一样的。因此，对于通过心理强制审讯方法获得的自白是否应当排除，必须对犯罪嫌疑人自身的特性予以充分的考虑。各主要国家对犯罪嫌疑人的如下特性予以格外关注：年龄、个人性格、受教育程度、精神状况、身体状况、智商、是否有前科等。各主要国家对特殊群体（未成年人、精神疾病患者以及受毒品、酒精影响者等）讯问获得的自白的可采性更是采取审慎的态度。

　　二是强调综合考量。对于通过心理强制方法获取的自白的可采性，各主要国家无不强调“综合考察案件的全部情况”进行判断。比如，在美国，判断自白是否具有任意性的标准就是“综合一切情况标准（totality of the circumstances）”根据该标准，对自白任意性的审查“既要考虑嫌疑人的自身特点，也要考虑讯问活动的具体细节。”[2] （P436）同样，在日本也强调，对自白任意性的审查应“具体个别地进行判断，而不能抽象的评价。”[3]（P326）在英国，根据《警察与刑事证据法》第76条（2）（b）之规定，对于自白可采性的审查判断同样也要综合考虑“审讯时的情景以及侦查人员的言行（anything said or done）”

　　3、不正当方法与自白之间的因果关系。对于通过不正当讯问方法获取的自白的可采性，各主要国家达成共识：只有不正当方法与自白之间具有因果关系，才排除自白。换句话说，基于不正当讯问方法排除自白，必须具备两个基本前提：一是必须有不正当讯问方法的存在；二是不正当方法和自白之间必须存在因果关系。日本判例认为，只有与不适当获取自白的手段具有因果关系的自白，才予以排除。[3]（P326）德国通说与实务都认为，只有自白与不正当讯问方法之间具有因果关系时才能否定自白的可采性。[4]在英国，排除自白的前提也是不正当讯问方法与自白之间有因果关系（causal link）。[5]（P385）如此以来，在先有自白后有不正当讯问，或者虽有不正当讯问但后来的自白是在自由、自愿的情况下做出的，自白则无需排除。

　　虽然各国的刑事司法实践均强调只有不正当方法与自白之间存在因果关系才会排除自白，然而考虑到因果关系证明的困难性，在对不正当方法与自白之间因果关系的认定问题上，各国采用的认定标准相对比较宽松。比如，在日本，学者认为，只要自白与不正当方法之间存在时间上的接近性，就可以认定因果关系的存在。换句话说，对于二者之间因果关系的认定，只需“具有存在可能性的条件”即可。[6]（P184）同样，在德国，对于因果关系的证明只需达到“怀疑”的程度即可，也就是说，只要经过调查后认为，不正当方法与自白间的因果关系不能排除时，法院就应以自白非出于任意性为由禁止使用自白。[4]德国联邦最高法院甚至认为，如果证实侦查机关使用了禁止的手段，并且对犯罪嫌疑人的自由意志产生了负面影响，那么就没有必要去证明这种方法确实导致了相关的陈述[7]

　　（二）非任意自白的绝对排除

　　鉴于不正当讯问方法对被告人意志自由的严重侵犯，各主要国家对通过不正当讯问方法获取的非任意自白多倾向于绝对排除。详言之，这种自白排除的绝对性体现在两个方面：一方面，无论基于何种目的，自白均不得进入法庭；另一方面，即使被告人同意，自白也不得进入法庭。在美国，“无论用于何种目的，非任意性供述都是不可采的。也就是说，在美国，非任意性自白，既不能用做证明被告人有罪的证据，也不能作为攻击被告人可信性的弹劾证据。[2]（P448）同样，在德国，根据刑事诉讼法第136条a的规定，在讯问过程中，只要存在法律规定的禁止手段，一般都会认定（而不需要证明）自白是非法手段的结果而排除自白。即使犯罪嫌疑人同意使用该自白，法院也不能采纳该自白。更为重要的是，在德国，对于不可采的自白，禁止其以非直接的方式进人法院。例如，在德国，即使专家意见也不得建立在非任意性自白的基础上。[8]（P260）在日本，非任意性自白，不仅不能在严格证明和自由证明中运用，也不能作为弹劾证据使用，即使被告人同意也是如此。值得一提的是，在日本，对于非任意性的自白，不仅不能对供述者本人作为证据使用，而且也不允许对供述者以外的人作为证据使用。[3]（P331）

　　二、违法（注：对于私人违反法律规定获得的自白的可采性，该问题极为复杂，限于篇幅本文不予讨论。）之相对排除：违反刑事诉讼规则

　　在Miranda v. Arizona案中，美国联邦最高法院颇有见地的指出：即便没有暴力或者其他“第三级”审讯方法的使用，仅仅羁押性讯问所具有的剥夺个人自由以及不当利用个人弱点，这一事实本身就决定了羁押性讯问具有内在的强制性（inherently coercive）。为了驱逐侦查讯问所固有的内在强制性，各国或者通过明文立法或者通过判例，创设了一系列的确保自白任意性与真实性的程序性规则。概括来讲，这些程序规则的设计是沿着两条主线展开的：一是限制侦查机关的取证行为。除了前面提到的对于讯问方法的限制外，各国立法或者判例对于侦查机关取证的限制还包括讯问前对犯罪嫌疑人进行权利告知、对讯问记录（书面记录以及录音录像）进行严格的规制等；二是强化犯罪嫌疑人的防御能力，主要体现在赋予犯罪嫌疑人一系列的对抗审讯的权利。毫无疑问，在各国赋予犯罪嫌疑人的权利中最为重要的当属沉默权与律师帮助权。从侦查机关的角度来说，上述所有这些规定无疑为其获取自白设置了巨大的障碍。因此，侦查机关具有违反这些规定的天然冲动。那么对于违反这些规定获得的自白是否需要排除呢？对此，大多数实行成文法的国家并未予以明确的规定（注：需要说明的是，我国台湾地区的立法对此做了一些明文的规定，但其立法技术遭到了学者的反对。请参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第425页。）。为什么呢？原因很简单，在自白的获取过程中，违法的种类、违法的程度以及违法的形态是千差万别的，法律无法预见更不可能制定出统一的排除标准对于违反上述规定获得的自白是否需要排除，各国一般是通过法院判例来解决的。

　　（一）一般标准

　　在长期的司法实践中，针对违反法定程序获得的自白的可采性，各主要国家形成了各具特色的判断标准。抛开其具体的特色不谈，通过仔细分析各主要国家的立法以及判例，我们可以发现，根据自白排除的立足点不同，主要形成了两种类型的自白排除模式：

　　1、权利保障模式

　　权利保障型的自白排除模式强调自白排除的立足点在于保护犯罪嫌疑人的权利。在实行这种模式的国家，对法定程序的违反必须严重侵害了犯罪嫌疑人的权利，才会导致自白的排除。实行这种自白排除模式的国家主要有英国、法国和德国。

　　在英国，大量违反法律规定获得的自白的可采性主要是依据《警察与刑事证据法》第78（1）予以解决的。在英国，判例认为，只有使用违反法律规定获得的自白会造成审判的重大不公（注：英国，判例认为，审判的公正性，不仅包括对于被告的公正性，而且还包括对公众的公正性。）才需要排除自白。[9]（P144）因此，在英国，排除违反法律规定获得的自白，不是惩罚性的（disciplinary）而是保护性的（protective）。[5]（P409）也就是说，在英国，排除违反法律规定获得的自白，主要目的不在于威慑警察的不法行为，而是在于确保审判的公正性。

　　同样，在法国，根据刑事诉讼法第171条的规定，只有违反刑事诉讼法典或其他刑事诉讼程序条款规定的实质性手续，且已经危害到当事人的利益时，才可以通过宣布侦查无效的方式排除由此获得的自白。也就是说，在法国，一般仅根据违反的规则的性质（即是否是实质性手续）以及是否危害到当事人的利益而决定是否排除由此而获得的证据，对于案件本身的情况则不予考虑。（注：法国这种仅仅根据所违反的规则的性质而决定是否排除证据的做法受到了学者的批评。See Mireille Delmas-Marty andothers: European criminal procedure, Cambridge university press, 2002, p606）至于何为“实质性”的程序规则以及对于规则的违反是否危害到有关当事人的利益，则是法官自由裁量的范围。[8]（P212）

　　在德国，对于违反法律规定获得的自白的可采性在理论上存在着相当的争议，而且也形成了不同的学说（注：有关各种学说的介绍请参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），中国人民大学出版社2005年版，第436贞以下。），在这些学说中法院认同的是“干净的手”理论。根据“干净的手”理论，在法治的国度里，法院只有遵守刑事诉讼法所确立的规则，才可以判决被告人有罪。这就意味着法院不能使用被警察的违法行为所污染的证据。需要说明的一点是，尽管法院认同“干净的手”理论，但是法院却拒绝接受这样的逻辑：只要证据是违法取得的，就要予以排除。[10]（P194）在德国的司法实践中，对于违反法定程序获得的自白的可采性，主要采取的是利益权衡的标准，即衡量被告人利益与国家打击犯罪并维护秩序的利益。

　　在实行权利保障型自白排除规则的国家，对违法行为本身也予以了格外关注。有时，仅仅有违法行为本身也足以导致自白的排除。在英国，尽管违反法定程序本身并不能导致自白的排除，只有使用违反法律规定的自白可能造成审判不公时才会排除自白，但是，在英国司法实践中，法院对违反法律规定获得的自白的可采性的审查也十分重视违法行为本身的严重性。英国上诉法院在几个场合曾明确表态[9]（P143）：凡是故意的（deliberate）、公开（flagrant）违反法律规定获得的自白，法院应当坚决排除。对于非恶意性的违反法律规定的行为，如果对法律规定的违反是重大的（significant）、实质性的（substantial），也应经常（而不是必定）排除自白。

　　2、权力抑制模式

　　权力抑制型的自白排除模式强调自白排除的立足点在于抑制违法行为。只要排除自白可以起到抑制违法的目的，就应当排除自白。实行这种自白排除模式的国家主要有美国和日本。

　　在美国，由于警察内部几乎不存在等级管理和纪律惩戒的控制，因此，联邦最高法院认为有必要诉诸排除规则作为对警察的外部控制机制。也正是基于此，非法证据排除规则的主要目的在于规制警察的行为。美国判例一般都是基于吓阻警察违法的目的而排除违法自白。[11]（P379）

　　由于受到美国法的影响，在长期的司法实践中，针对违反法定程序获得的自白，日本形成了独具特色的排除违法自白的双重标准—重大违法以及抑制违法侦查的必要。[12]（P244）对于何为重大违法，日本学者的解释是，凡是违反宪法第35条、使用了侵犯犯罪嫌疑人基本人权的非法手段、行为触犯刑律应当处罚、违反刑事诉讼法强制规定的取证行为都是重大违法行为。对于何为“抑制违法侦查的必要性”，日本学者的解释是，违反宪法就属于绝对排除证据，对于其他情况，应当从司法的廉洁性和抑制违法侦查的观点权衡各种要素之后才能决定是否排除。权衡的要素包括：违反程序的程度、状况、是否存在故意、是否经常违反程序、违反程序与证据之间的因果关系、证据的重要性、案件的重大性等。[13]（P327）一言以蔽之，在日本，对于重大故意违法取得的自白，以及排除自白能够起到抑制违法目的，自白可能会被排除。

　　（二）具体违法类型

　　尽管表面上，各国对违反法定程序获得的自白是否排除采用的判断标准不尽相同，但是将这些标准运用到具体违法类型上，结论却具有较高的一致性一是违反告知义务。如上所述，为了驱逐侦查讯问所固有的内在强制性，各国或者通过明文的立法或者通过判例，创设了一系列的确保自白任意性与真实性的程序性规则，告知规则便是其中之一。尽管各国法律规定的告知义务的内容不尽相同，但是大多数国家规定的告知内容中都含有告知沉默权与律师帮助权的内容。对于违反告知义务获得的自白的可采性，各个国家之间的态度不尽一致，但基本的态度是倾向于排除。在美国，根据米兰达案确立的规则，违反告知义务获得的自白不具有可采性德国联邦上诉法院也认为，未告知犯罪嫌疑人沉默权与律师帮助权获得的自白不具有可采性。[8]（P260）日本判例也认为未告知沉默权与律师帮助权而获得的自白原则上要予以排除。[12]（P251）

　　二是侵犯辩护权以及沉默权。在刑事司法实践中，侦查人员经常侵犯犯罪嫌疑人的辩护权（如限制选任辩护人或律师会见）、沉默权（如在被告人主张沉默权的情况下继续讯问）以获取自白。那么侵犯犯罪嫌疑人辩护权或者沉默权获得的自白是否具有可采性呢？各国态度均倾向于排除。美国联邦法院通过判例曾明确宣示，凡侵犯犯罪嫌疑人辩护权和沉默权取得的自白，均应排除。[14]（P64）德国判例认为，侵犯犯罪嫌疑人沉默权和辩护权而获得的自白应当予以排除。[15]（P271）日本判例也认为，侵害辩护权获得的自白原则上应当排除[12]（P251）

　　三是非法拘禁。几乎所有侦查人员都知道，拘禁是获得自白的一大法宝。对于通过非法拘禁逼取的犯罪嫌疑人自白是否应当排除，各国主要审查以下几个方面的因素：首先，违法拘禁是否存在故意。比如，在德国，判例认为，只有主观上具有恶意滥用羁押的意图，且客观上实施了违法拘禁行为，才会导致自白不具有可采性。[8]（P247）同样，在日本，判例也强调，在不具备拘禁条件的情况下，故意利用拘禁获取自白的行为，应当认定自白无证据能力。[6]（P203）在美国，判例则强调，对非法拘禁后获得的自白是否具有可采性，应重点审查“警察错误行为的目的”。[16]（P556）其次，违法的严重程度。比如，在日本，判例认为，对非法拘禁获得自白的可采性的审查，尤其要关注违法是否达到了明显严重的程度、犯罪嫌疑程度是否具备采取拘禁措施的实质性要件等因素。[6]（P199）在美国，判例也认为，对非法拘禁后获得的自白的可采性的审查“要考虑违法的严重程度”。[16]（P556）再次，强调违法拘禁与自白之间的因果关系。例如，在美国，基于吓阻违法的目的，非法拘禁获得的自白原则上应当排除。但判例又指出，如果自白的取得符合稀释例外（即在第一次违法行为之后，第二次合法取得证据之前，有其他因素的介入，而稀释或消除原来的违法性。），那么例外承认自白的可采性。[17]（P367）

　　（三）相对排除

　　与对非任意性自白的绝对性排除不同，对于违反法定程序获得的自白的排除，各主要国家采取的是相对排除的自白排除模式。也就是说，在符合一定条件的情况下，允许违反法定程序获得的自白基于其他的目的（即证明有罪以外的目的）进入法庭。比如，在美国，在Harris v. NewYork案中，联邦最高法院认为，在被告人作为证人出庭作证的情况下，如果被告人不如实作证，那么控方可以用违反米兰达规则获得的陈述来弹劾被告人所提供的证言。[18]（P246）在德国，与对违反刑事诉讼法第136（a）获得的自白实行自动的绝对排除不同，对于违反刑事诉讼法第136条告知义务获得的自白并不实行绝对的、自动排除。[19]德国联邦最高法院认为，即使违反了告知义务，但如能确定被告人知悉沉默权，或被告人同意自白具有可采性，抑或被告人对自白的可采性未及时提出异议，那么自白仍具有可采性。[20]（P220）在英国，根据《警察与刑事证据法》第76（4）（b）的规定，在具备相关性的前提下，自白全部或者部分排除并不影响将自白用作证明被告人以特定的方式说话、书写或者表达的可采性。

　　三、裁量排除：利益权衡

　　除基于任意性、违法两大因素排除自白外，各主要国家也赋予法官一定自由裁量权，允许其基于其他利益的考量而否定自白的可采性。德国证据禁止理论中的非依附性证据使用禁止，英国1984年《警察与刑事证据法》第78（1）、82（3）规定的裁量性排除自白，以及美国《联邦证据规则》第403条规定的裁量性排除证据都为法官裁量排除自白提供了理论或者立法依据。

　　各国基于其他价值考量而裁量性排除自白的立法以及判例有以下两个共同特点：

　　一是裁量排除自白的最后性。由于裁量排除自白是为弥补非任意性排除自白与违法排除自白各自适用范围的缺陷而创设，因此，只有基于非任意性和违法排除自白的理由不成立的情况下，才可以启动裁量性排除自白。如果可以基于以上两种理由排除自白则不得以裁量性为依据而排除自白。这样既赋予了法官一定的自由裁量权，也可以在一定程度上防止法官滥用裁量权。

　　二是裁量排除自白的灵活性。司法实践的多样性以及裁量性排除自白的拾遗补漏功能要求裁量性排除自白必须具有灵活性。在各主要国家，裁量性排除自白的灵活性主要体现在以下两个方面：一方面，裁量性排除自白的程序比较灵活。例如，在英国，对于自白的裁量性排除可以不适用严格的预先审查程序。[21]（P346）另一方面，裁量性排除自白不受时间的限制。换句话说，裁量性排除自白既可以在自白采纳前进行也可以在自白采纳后进行。例如，在英国，即便法官应经采纳自白，如果根据新证据重新考虑后认为，已经采纳的自白如果可能造成不公正，法官仍然有权按照第82（3）条规定排除自白。[22]（P292）

　　四、几点启示

　　综上，各主要国家的立法以及司法实践对于自白的排除有三大类：非任意性绝对排除自白、违法相对排除自白与裁量性排除自白。然而，我国学者对自白排除法则的研究却主要着眼于对自白任意性规则的研究，这突出暴露出我国学界对自白排除规则研究的视野过于狭窄。笔者认为，要有效遏制多样化的违法取供行为，同时也为了有效的实现审判公正，我国也应当仿效各主要国家的做法，建立三元递进式的自白排除规则体系。具体来讲，在未来我国自白排除规则的构建问题上，我们可以从各主要国家的立法以及司法运作经验中获得以下几个方面的启示：

　　一是自白排除的类型化与层次性。纵观各主要国家关于自白排除的制度安排，抛开各国在具体制度设计方面的差异，我们可以发现，在自白排除规则体系的构建上，各主要国家有以下两个方面的共同点值得我国认真学习借鉴：首先，自白排除的类型化，即以自白排除的理由为基础将自白排除规则予以类型化，并针对每一种类型的自白排除规则确立了有针对性的、明确、具体且具有可操作的自白排除标准。这种类型化的自白排除规则，不仅可以为侦查机关的取证行为提供具体有效的指引，而且也有利于维护裁判的统一性。其次，自白排除规则的层次性，即根据侵害的法益的不同，对非任意性的自白实行绝对排除，对其他违法的自白实行相对排除，同时，基于其他价值的考量建立裁量性排除自白机制，这种根据侵害的法益的不同以及价值考量的需要层层推进、层层限缩的自白排除规则体系，无疑为刑事司法的参与者提供了有益的指导。

　　二是对于通过不正当讯问方法获取的自白，各国立法采取的列举与概括相结合的立法模式，以及强调身体强制与心理强制应当区别对待的司法技术，对我国未来的立法具有相当的启示意义。如上所述，这种立法模式与司法技术，既可以为侦查机关提供具体的指导，又可以为法官应对复杂的司法实践留有充足的裁量空间。基于此，在我国未来的立法以及司法实践中，我们应当摒弃现有的简单列举的立法模式（注：在我国，不正当讯问方法的规制立法，主要有刑事诉讼法第43条以及最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第61条这两个条文仅采取的是列举的立法方法，根本没有兜底性的限制不正当讯问的规定。），废除对心理强制的审讯方法采用的一刀切式的一律予以禁止的立法规定（注：最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第61条明文规定：严禁以非法方法收集证据，凡经查证确属采用刑讯逼供或威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为定罪的根据。由此可以看出，对于心理强制的审讯方法我国采取的是一律禁止的态度。），将通过心理强制审讯方法获得的自白可采性的判断权交由法院，由其综合考虑犯罪嫌疑人的情况以及整个案件的细节对自白的可采性予以个别化审查。

　　三是考虑到违法的多样性，我国不宜采取明文立法的方式对各种违反法律规定获得的自白的可采性予以规定。但是，为了为司法实践提供具体的指导，我们可以仿效其他国家的做法，对违法取得自白的可采性设定一个判断标准（注：当然最好的办法是建立判例制度，但是考虑到我国还不具备建立判例制度的条件，只能退而求其次，通过立法为自自可采性的判断提供一个概括性的标准。）。鉴于对违反法律规定获得的自白的可采性应采用权利保障模式还是权力抑制模式，是由各国的诉讼传统、价值理念以及诉讼构造等因素共同决定，因此，我国在构建违法排除法则时必须根据我国国民的价值理念以及诉讼传统进行审慎的选择，完全没有必要强求与所谓先进的国家保持一致。尽管如此，考虑到我国的基本情况，笔者认为，我国采用权利保障型的自白排除模式似乎更合适。需要强调的一点是，无论采用什么样的排除标准，对于以下几个各主要国家都予以高度关注的因素，我们必须予以足够的重视：被违反的法律规范的性质、违法的严重程度、违法的主观意图、侵害的法益、违法对自白可靠性的影响程度、排除自白对违法的抑制效果等。

　　四是确立裁量排除自白规则。基于维护审判公正的需要，为弥补非任意性排除自白与违法排除自白造成的漏洞，我国也应当构建有别于非任意性排除自白与违法排除自白的灵活的裁量性排除自白制度。


【作者简介】
吴继奎，单位为北京大学法学院。

【注释】

[1]Richard A. Leo. Bringing Reliability Back in: False Confession and Legal Safeguard in the Twenty-first Century[J]．Wisconsin Law Review,2006，（2）．
[2][美]约书亚·德雷斯勒等．美国刑事诉讼法精解上M]．吴宏耀译．北京：北京大学出版社，2009.
[3][日]土本武司．日本刑事诉讼法讲义[M].董璠舆等译．台北：五南图书出版公司，1997.
[4]林钰雄．刑求与自白之因果关系及其证明负担[J]．月旦法学杂志，1999, （48）.
[5]Adrian Keane LLB. The Modern Law of Evidence[M]．London：Oxford University Press, 2005
[6][日]石井一正．日本实用刑事证据法[M]．陈浩然译．台北：五南图书出版公司，2000.
[7]兰跃军．论言词证据之禁止—以《德国刑事诉讼法》为中心的分析[J]．现代法学，2009, （1）.
[8]Craig M. Bradley. Criminal Procedure：a Worldwide Study[M]．Durman N. C：Carolina Academic Press,2007.
[9]Stephen Seabrooke. Criminal Evidence and Procedure：the Essential Framework[M]．London: Blackstone Press，1999
[10][德]托马斯·魏根特．德国刑事诉讼程序[M]．岳礼玲等译．北京：中国政法大学出版社，2004.
[11][德]约阿希姆·赫尔曼．东欧刑事审判改革的模式选择：比较法的视野[A]．陈芳译．卞建林．诉讼法学研究：十三[C]．北京：中国检察出版社，2008.
[12][日]田口守一.刑事诉讼法[M]．张凌等译．北京：法律出版社，2000.
[13]彭勃．日本刑事诉讼法通论[M]．北京：中国政法大学出版社，2002.
[14]林辉煌．论证据排除—美国法之理论与实务[M]．北京：北京大学出版社，2006.
[15]赵彦清．受基本人权影响下的证据禁止理论—德国刑事诉讼法中的发展[A]．赵海峰．欧洲法通讯：五[C]．北京：法律出版社，2003.
[16][美]伟恩·R·拉费弗等．刑事诉讼法[M].卞建林等译．北京：中国政法大学出版社，2003
[17]王兆鹏．美国刑事诉讼法[M]．台北：元照出版公司，2007
[18][美]诺曼·M·嘉兰等．执法人员刑事证据教程[M]．但彦铮等译．北京：中国检察出版社，2007.
[19] Kuk Cho. Procedural Weakness“ of German Criminal Justice and Its Unique Exclusionary Rules Based on the Per-sonality[ J]．Temple International and Comparative Law Journal, 2001（1）
[20] [德]克劳思·罗科信．刑事诉讼法[M]．吴丽琪译北京：法律出版社，2003.
[21]Michael Zander. The Police and Criminal Evidence[M]．London : Sweet &Maxwell, 2003.