(本案要点)
违反 “首唱”合同约定不构成著作权侵权


(当事人及其诉讼地位)

原告:陈某

被告:马某


(案由)

著作权许可使角合同纠纷


(当事人诉、辩主张)


原告诉称:1998年8月份，原告找到被告马某，要求演唱由被告作曲的《认识你真好》一歌，被告表示同意让原告首唱，首唱版权归原告，并于9月份写了字据。之后原告又征得了词作者的同意。1998年10月被告通知让原告参加河北电视台11月3日的晚会，并于10月30日将最后改好的歌片给了原告，且在歌片上注明“演唱者陈某”。但11月3日被告又通知原告"晚会你别唱了"，原告立即反对，并与被告交涉。此歌后来由其他演员在晚会上演唱，原告认为首唱是指一首歌末发表前在电台、电视台的演唱，原告末能在河北电视台11月3目的晚会上首唱《认识你真好》一歌是被告的违约行为所致，并请求法院判令被告停止对原告首唱表演著作权的侵害，并赔偿经济损失12800元人民币及精神损失。

被告辩称:《认识你真好》一歌于1998年9月初定稿后，原告于同月在石家庄捷虹大酒庙演唱了该歌曲，原告已行使了被告赋予她的权利。被告只是向河北电视台《大家来欢乐》剧组推荐原告上晚会演唱《认识你真好》，是否让原告演唱被告无权决定，因此，被告无任何违约行为，不应承担违约责任。


(法院认定的事实)


长安区人民法院一审经审理认定:1998年9月，原告陈某找到被告马某，要求演唱由马某作曲、郑某作词的《认识你真好》一歌，马某表示同意，并写下“歌曲《认识你真好》首唱陈某，首唱版权陈某”的字据，词作者郑某也在此字据上写了“同意马老师意见”。之后陈某给马殿银数字BP机一个。同月，陈某在石家庄市捷虹大酒店歌舞厅营业期间向在此消费的客人演唱了该歌曲，并获得了报酬，后被告向河北电视仓《大家来欢乐》剧组推荐由原告演唱《认识你真好》末能成功。

石家庄市中级人民法院二审确认一审认定的案件事实，并查明马某同意《大家来欢乐》栏目改换其他歌手进行演唱，陈某当即表示不同意。


(判决要旨及处理结果)


一审经审理认为:歌曲《认识你真好》著作权人为被告马某和郑某，马、郑二人依法享有支配其作品并享有其利益的权利，其著作人身权内容之一的表演权亦归二人所有，其作品何时公之于众，以何种方式公之于众是二人的权利，本案原、被告双方在末约定演唱时间和方式的情况下，马某和郑某将 《认识你真好》交由原告陈某 “首唱”，即表明了马、郑授权陈以“首唱”的方式向不特定的多数人公开表演自己的作品。作品公之于众发表和表演权的内涵，发表和表演权一起行使时，作品的第一次表演即等同发表。我国《著作权法》中目前尚无 “首唱”定义，按字面理解，所谓“首唱”即第一次演唱，而演唱属于表演范畴。我国《著作权法实施条例》第5条第 (2)项对表演定义为“演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品”。表演应当公开，其范围根据世界知识产权组织的解释是指“其听众或观众不限于属于私人团体的人员，而且通常超出家庭演出的范围”。原告陈某在捷虹大酒店歌舞厅这种经常使用音乐作品的营利性场所，以公开的方式，为来此消费的众多不特定的客人演唱《认识你真好》，并以此获取了报酬，应视为己经行使了被告授予的“首唱”权，即发表权和表演权，至于“首唱版权”之说，属于当事人对相关法律的误解，著作权与版权为同一含义，非作者莫属，故作者之外的表演者对此不享有版权。由于马殿银和郑某的授权，《认识你真好》在传播的同时，陈某取得了著作邻接权之一的表演者权，我国《著作权法》第36条规定，表演者权的主要内容有表明表演者身份的权利，保护表演形象不被歪曲的权利，以及许可他人从现场播放、录音、录像并获得报酬的权利，陈某在歌舞厅 “首唱”之后，能否在河北电视台等新闻媒体再行重唱《认识你真好》在于陈某及有关新闻媒体的双方约定，与马殿银的推荐是否成功则无关系，故对原告的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称 《民事诉讼法汕第108条、《中华人民共和国著作权法》(以下简称 《著作权法》)第45条之规定，判决:驳回原告陈某的诉讼请求。案件受理费520元人民币由原告负担。

该案宣判后，陈某不服，提出上诉。

二审经审理认为:马殿银是歌曲《认识你真好》的曲作者，即对该歌曲享有著作权，依法可以支配其作品的使用，马殿银授权陈某 “首唱”《认识你真好》时，双方虽没有约定 “首唱”的时间、地点和方式，但一般意义上应理解为在较大场合或通过传播媒体进行并产生一定的社会影响，至于陈某在捷虹大酒店演唱此歌，其规模和范围不足以形成一定的社会影响力，故不能认为陈某己经行使了首唱权。马殿银允诺陈某到《大家来欢乐》栏目演唱应是 “首唱”的补充约定，马殿银不但没有按约定履行并且又同意改换歌手，侵犯了陈某的“首唱权”，应当承担赔偿责任。据此，依照《民事诉讼法》第153条第1款第(3)项之规定，判决:一、撤销石家庄市长安区人民法院(1999)长知初字第2号民事判决，即驳回原告陈某的诉讼请求;二、马殿银赔偿陈某人民币2000元，本判决生效后3日内执行。一二审诉讼费1044元人民币，由马某负担。

(本案所涉及的法律问题)

1、本案性质是著作权侵权行为，还是合同违约行为?

2、“首唱”权利是否为我国著作权法所保护的对象?

3、陈某在石家庄捷虹大酒店首次演唱《认识你真好》是否应视为行使了合同权利?


(评析)


一、本案性质是著作权侵权行为，还是合同违约行为

笔者认为，曲作者马某将《认识你真好》这一歌曲作品表演权通过约定许可的形式授予陈某，之后又同意改换其他歌手演唱，违反了合同约定，构成根本违约。本案案由也应该确定为著作权许可使用合同纠纷。

二、“首唱”权利不是我国著作权法所保护的对象

1•陈某不享有著作权和著作权之邻接权。著作权是指文学、艺术和科学作品的创作者依照法律规定对其创作的作品所享有的一种民事权利，而邻接权是指作品传播者在传播作品时所享有的权利，因为它与著作权紧密相连，故称为著作权的邻接权。根据我国《著作权法》的规定，著作权的内容包括发表权、署名权•表演权等17项权利，邻接权的内容包括表演者权、录音录像制作权、广播电视组织权等4项权利。一种意见认为:陈某的《首唱》权利属于著作权中的表演权，另一种意见认为属于邻接权申的表演者权，对此笔者持反对态度。表演权是作品的作者或作品的其他版权所有人就有关作品享有的权利，而表演者权则是表演者就其活的表演形象，表演活动所享有的权权利。本案的曲作者马某、词作者郑某对《认识你真好》享有著作权，而陈某不是该歌曲的作者，故不享有表演权，虽然演唱此歌得到了马、郑的许可但其“首唱”权利则不被我国《著作权法》第37条所包括，故亦不属于表演者权。

2•本案不适用违约责任与侵权责任的竞合。我国《合同法》第122条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。适用违约责任和侵权责任竞合的前提条件是两个责任同时产生同时存在，从而形成两个请求权，当事人只能择一行使。而本案陈某既不享有著作权，又不享有邻

接权，其所享有的“首唱”权利并不是其固有的，而产生于与马某、郑某的合同约定，源于马、郑著作权的权利流动，其性质是合同债权。

3•原被告形成了演唱许可使用合同。1998年9月，陈某提出要求演唱《认识你真好》的意思表示，马某、郑某写下字据表示同意，至此，双方形成了演唱许可合同。《著作权法》第24条认可了这种合同形式。之后，马某允诺推荐陈某到《大家来欢乐》栏目演唱此歌，视为合同的补充条款，陈某给马某的数字BP机应当为使用作品所支付的报酬，双方的约定符合 《著作权法》和《合同法》的有关规定，故合法有效，双方应该全面履行合同义务。

三、陈某在捷虹大酒店之演唱不能认为行使了合同权利

笔者同意二审判决理由对此的表述。虽然双方对 “首唱” 的时间、地点和方式约定不明，根据合同目的，一般应理解为在较大场合或通过传播媒体进行，至于陈某在捷虹大酒店之演唱，鉴于其规模和范围不足以形成一定的社会影响力，故不能认为陈某的首次演唱已经行使了合同权利。

四、本案的处理意见和法律依据

《著作权法》第53条规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，应当依照《民法通则》和《合同法》等有关法律规定承担民事责任。《民法通则》第111条规定，当事人一方不履行合同义务……，并有权要求赔偿损失。《合同法》第60条也规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。在法律适用上，《民法通则》是普通法，《合同法》和《著作权法》是特别法，然而就演唱许可使用合同而言，《合同法》就是 《著作权法》的上位法，当《著作权法》没有规定或规定不明确时，应当适用《合同法》和《民法通则》的有关规定。演唱许可使用合同，《合同法》并无此分类。在法理上称为无名合同。《合同法》第124条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。本案应当适用《合同法》总则中的有关合同的订立、合同的效力、合同的履行和违约责任的一般规定予以处理。

需要说明的是，在法理上违约行为还分为根本违约和非根本违约，完全违背缔约目的的为根本违约，部分违背缔约目的的为非根本违约。在司法实践中，同样一个违约行为，可能会导致根本违约，也可能导致非根本违约。马某同意河北电视台《大家来欢乐》栏目改换歌手，致使陈某"首唱》合同目的不能实现，构成根本违约，然而，马某推荐陈某参加《大家来欢乐》栏目演唱未能成功，取决于第三方《大家来欢乐》栏目的态度，故构成非根本违约。


(河北省廊坊市中级人民法院 王越飞)