【出处】国际商报2011年2月16日
【关键词】行政垄断
【写作年份】2011年

【正文】

　　2010年12月31日，国家工商行政管理总局公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》3个《反垄断法》配套实体规章。其中，《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》(以下简称《规定》)，为国家工商行政管理总局实施其对行政垄断行为的执法提供了可操作性的法律依据。这个《规定》对于国家工商行政管理总局继续组织全系统牵头做好制止行政机关滥用行政权力而实施的限制竞争行为，认真清理涉及行业垄断、地区封锁的文件，依法查处扰乱市场秩序的行为，具有重要的现实意义。

　　一、《规定》的主要内容

　　根据我国《反垄断法》的原则与精神，《规定》立足于工商行政管理机关的反垄断职能，对滥用行政权力排除、限制竞争的行为进行了细化和明确，提高了工商行政管理机关反垄断执法的可操作性。《规定》由十三条具体内容构成，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施的排除、限制竞争行为的表现形式作了细化规定；对经营者以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政强制或者变相强制为由，实施垄断行为的具体表现作了列举式规定；明确了国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局可以就行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为表现及其后果，向其有关上级机关提出依法处理的建议。

　　细化了滥用行政权力排除、限制竞争行为的具体表现。《反垄断法》第五章第三十二条至第三十七条对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为作出了禁止性规定。根据《反垄断法》规定，结合工商行政管理机关多年来依据《反不正当竞争法》制止政府及其所属部门滥用行政权力排除、限制竞争行为的执法实践，并参照国务院《关于禁止在市场经济中实行地区封锁的规定》（国务院303号令）的有关规定，本《规定》对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施的排除、限制竞争行为作了细化规定。如《规定》第三条第（一）项结合《反不正当竞争法》执法实践，对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以明确要求、暗示或者拒绝、拖延行政许可以及重复检查等方式限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品或者限定他人正常的经营活动的行为作了禁止性规定。

　　列举了经营者以行政机关强制为由实施垄断行为的表现形式。《反垄断法》第三十六条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。实践中，经营者借用行政权力实施排除、限制竞争行为比较突出，因此，本《规定》对经营者以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政强制或者变相强制为由，实施垄断行为的具体表现作了列举式规定。包括:以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政限定为由，从事垄断协议和滥用市场支配地位的行为；以行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织的行政授权为由，从事垄断协议和滥用市场支配地位的行为；以依据行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定、发布的行政规定为由，从事垄断协议和滥用市场支配地位的行为。

　　明确了工商行政管理机关在制止滥用行政权力排除、限制竞争行为方面的职责。《反垄断法》第五十一条第一款对反垄断执法机关在制止滥用行政权力排除、限制竞争行为方面的建议权作了明确规定。国家工商总局第四十一号令对国家工商总局和省、自治区、直辖市工商局（以下简称省级局）制止滥用行政权力方面的管辖范围作了具体规定。本《规定》根据上述规定，明确规定了总局与省级局的建议权及相关内容。即,国家工商总局和省、自治区、直辖市工商局可以就行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为表现及其后果，向其有关上级机关提出依法处理的建议。

　　规定了工商行政管理机关对经营者以行政机关强制为由实施的垄断行为的处理方式。《反垄断法》第三十六条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。同时，《反垄断法》第四十六条、第四十七条对经营者从事垄断协议和滥用市场支配地位行为分别作出了处罚规定。考虑到《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》对经营者从事垄断协议、滥用市场支配地位行为的处罚已经作了明确规定，因此，本《规定》对经营者涉嫌垄断行为的处罚作了转致规定。经营者达成并实施垄断协议的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者滥用市场支配地位的，由工商行政管理机关责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

　　二、滥用行政权力排除、限制竞争行为的规制路径

　　我国要消除与禁止行政垄断，只能在本土环境中依据行政垄断产生的原因对症下药。因此，解决“行政垄断”的问题，就应该从制度上预防和制止行政机构滥用行政权力，除了贯彻执行《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》等法律法规外，笔者认为还应从以下几个方面加以系统解决。

　　（一）明确行政职责权限并加强行政监督。中国大陆行政机关的职责权限存在着模糊不清或者行政机关间交叉矛盾等现象，这就给了行政机关实施“行政垄断”的空间。因此，在我国行政体制改革过程中，首要任务就是要明确界定各级政府及其所属部门即行政机关的职责权限，以此保证依法行政的贯彻与落实。同时，要加强对行政机关的监督。在法治社会，行政机关是否正确执法都应受到相应监督，包括立法机关监督、公民监督、新闻媒体监督等。只有通过有效的监督机制，才能促进行政机关依法行政，减少或避免行政机关滥用职权、限制或排除竞争，确保市场有序竞争。

　　（二）建立健全规范性法律文件的审查制度。“行政垄断”有两种形态，一是基于抽象行政行为而形成的“行政垄断”，二是基于具体行政行为而形成的“行政垄断”。前一种形态，往往是以“红头文件”如法规、规章制度等具有法律效力的规范性文件为基础，由经营者具体实施的限制与排除竞争的行为。后一种形态，也同样是以“红头文件”为基础，但由行政机关具体实施的限制与排除竞争的行为。尽管中国大陆的《宪法》有审查行政机关作出的法规等规范性法律文件的职权并建立了相应制度，但从“行政垄断”猖獗程度看，似乎现行对“红头文件”的审查制度的实施还不令人满意。因此，应该完善并有效实施对“红头文件”的审查制度，以便从根本上为消除与禁止“行政垄断”奠定基础。

　　（三）全面实现“收支两条线”工程。行政机关实施“行政垄断”的目的之一，在于从市场竞争中非法获取经济利益即“寻租”，因此，控制行政机关的收支状况势在必行。“收支两条线”的本意在于控制行政机关收入与支出的合法性，这对于保证行政机关依法行政，在经济上具有重要意义。真正落实与实现“收支两条线”工程，将会大大减弱行政机构实施“行政垄断”的热情，以从根本上抑制“行政垄断”的发生。

　　（四）建立“行政垄断”相关的国家赔偿制度。这是相对于行政机关实施行政垄断后应承担何种法律责任而言的。无论行政机关行为违法与否，它总是以行使国家公权力的面貌出现的。当行政垄断排除与限制了竞争，事实上表明的是行政机关非法行政的结果。因此，《反垄断法》仅仅规定反垄断执法机构有权建议实施“行政垄断”的上级机关责令其改正，是远远不够且不能见效的。这是因为：无论实施“行政垄断”的行政机关是否改正，都不能弥补因行政垄断给经营者、消费者带来的经济利益损失。而以国家赔偿的方式，可以从事后救济程序敦促行政机关依法行政。

　　（五）完善公务员绩效考核制度。

　　国家应顺应市场经济体制改革的要求，提高各级政府的执政能力，进一步完善行政机关及公务员考核制度，并将行政机关包括行政人员在任职期间内是否实施破坏竞争的行为，作为考核的重要指标之一，从而在人事制度上配合竞争法律制度的实施。同时，就行政机关而言，应树立竞争法治意识，通过自身职责权限的实现来保障市场竞争的有序运行，而不是实施行政垄断来排除与限制竞争。

　　综上，我们不能不对行政垄断现象痛心疾首，并加强体制内外的全面规制。行政垄断的根源在于行政权力对自身财富最大化的追逐，再加上现有政绩考察、财政管理等体制的多重作用下，导致其权力行使方向的错位，而形成的行政垄断。虽然行政垄断的改革消除之道路任重而道远，但笔者相信，在经济体制日臻完善情况下，我国必然会继续进行大刀阔斧的体制改革，当体制问题逐步理顺之后，反垄断法的实施也会更加广泛深入，行政垄断自然也会得到更加有效的规制。


【作者简介】
吴宏伟，中国人民大学法学院教授、博士生导师，中国商业法研究会副会长。