【出处】《现代法学》2009年第6期
【摘要】诚实信用原则适用于民事诉讼领域自无疑问，但是因为诚实信用原则内容抽象，所以，有待法官进一步行使其裁量权，斟酌个案的具体状况后才能妥当适用。再者，民事诉讼程序的各种基本要求也可能与诚实信用原则的适用构成紧张、矛盾的状态。有鉴于此，如何进一步妥当划定诚实信用原则适用的客体范围，以兼顾之或使之与诉讼的基本要求相调和，则属有待深入探讨的问题。
【关键词】民事诉讼；诚实信用原则；客体范围
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、民事诉讼领域诚实信用原则的确立

　　作为道德规范概念的诚实信用原则被引入私法领域，并成为了民法的一项基本原则。这是为了适应社会的急速变化及复杂化的需要的结果。由于诚实信用原则本身所具有的衡平特点，使得过分追求法的安定性的大陆法系国家的法律能够借助它去适应多变的现实生活，从而实现法律的确定与灵活的统一。在私法领域，行使权利或履行义务应遵循诚实信用原则，早已被公认。

　　传统观念认为，诚实信用原则是一私法原则，而公法领域不适用诚实信用原则。因公法和私法有着不同的特性，因而要适用不同的原则，否则会动摇公、私法各自赖以存在的基础。特别是从本质上讲，诚实信用原则是对确定性规范不足的补充，如适用于公法，势必破坏公法规范的严格性。但随着对公、私法理论研究的深入，越来越多的学者倾向于认为，公私法间虽然存有区别，但这些区别不是绝对的，公法领域也不绝对排斥私法原则的援引，只不过基于公法的特性，对于这些原则的适用要有所限制而已。具体而言，适用于实体私法领域的诚实信用原则，是否可以延伸至民事诉讼领域？对此，大陆法系的学者们展开了一场颇为激烈的争论。1933年修正的《德国民事诉讼法》关于真实义务的规定标志着“肯定说”的胜利。

　　我国《民事诉讼法》并没有明确规定诚实信用原则，但是《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第7条的规定明确地使用了“诚实信用原则”的提法，即“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”这一规定不但粗浅，而且仅仅是属于司法解释的层级，又仅限于在确定举证责任承担时适用。因此，近年来，我国民事诉讼法学界不少学者提出要将诚实信用原则引入《民事诉讼法》中，并据此建立一些相关制度，进一步规范各诉讼主体的诉讼行为{1}。

　　目前，民事诉讼领域应当引进诚实信用原则，在学界已经基本达成共识。本文拟据此探讨诚实信用原则适用的客体范围到底有多宽。换言之，在具体案件中，有关民事诉讼诚实信用原则的适用，是否毫无限制？如果有限制的话，在多大范围内应受限制？身份关系案件有无适用的必要与可能？其法理根据为何？诸如此类都是值得我们探讨的问题。

　　二、诚实信用原则于民事诉讼财产关系案件的适用

　　有关诚实信用原则可否适用于民事诉讼法领域的相关讨论，向来是以有关财产关系案件为基调展开的。因此，就诚实信用原则可以适用于有关财产关系案件的问题，通常不致生疑。而成为问题的是，诚实信用原则的适用，在什么范围内有受限制的必要与可能？在民事诉讼程序中有各式各样的基本要求，此等基本要求与诚实信用原则之间容易构成紧张、矛盾的状态。所以，在具体情形下，必要调整诚实信用原则与民事诉讼法基本要求（如程序明确性、程序安定性、任意诉讼禁止、诉讼经济、发现真实等）相互之间的关系，而为诚实信用原则划定界限，以限制其适用范围。有些学者正是以诚实信用原则在民事诉讼中的确立有可能会增加诉讼的随意性以及裁判的不确定性因素而排斥在民事诉讼领域引入该原则{2}。因此，诚实信用原则固然可以适用于有关财产关系的案件，但是出于限制诉讼的随意性与维护裁判的确定性考虑，其适用的界限与范围必须求诸诚实信用原则与诉讼的基本要求相调和。

　　（一）诚实信用原则与程序安定性等民事诉讼程序基本要求的关系

　　1．关于划定适用界限的基准

　　关于如何妥当划定民事诉讼上诚实信用原则的适用界限，以期与诉讼上程序安定性等基本要求调和，向来有如下主张：

　　第一，认为诚实信用原则仅适用于任意规定，而不适用于强行规定的见解。

　　主张该见解的学者认为：首先，在强行法规所支配的领域内，所谓“公共性利益”被视为十分重要。因此，在此等范围内，纵使一方当事人因对方当事人的恶意行为而遭受不利益，也必须严格适用各该强行规定，而排除诚实信用原则适用的可能性。换言之，在此情形下，必须由该当事人忍受因对方当事人的恶意所造成的不利益。其次，诉讼程序上的强行法规，通常是以谋求诉讼程序进行的明确性、迅速性、安定性为目的而设立的；因此，在强行法规所适用的范围内，程序安定性的要求相对于一方当事人所遭受的不利益居于优先地位。[1]如果不在此范围内限制诚实信用原则的适用，终将有害程序的安定。

　　第二，认为应当将诚实信用原则适用的界限求诸于各该诉讼程序规定的目的的见解{3}。

　　主张该见解的学者认为，如果具体法规的目的在于维持诉讼程序进行的安定性、明确性，那么必须严格适用该具体规定。换言之，在具体案件中，如果诚实信用原则的适用将有害于诉讼程序进行的安定性、明确性时，必须排除其适用。持该见解学者的大致理由如下：

　　首先，仅设定所谓“公共性利益”的概念，而依强行性规定与任意性规定的区别，以划定诚实信用原则适用范围的见解，有导致实质上否定民事诉讼上诚实信用原则的适用，或必须藉由一方当事人，忍受因对方不诚实的行为所遭受的不利益此等苛严乎事态发生的可能。所以，“公共性利益”的概念可以以各种形态表现，如果将这一概念作扩大解释，并依上述见解，认为在“公共性利益”的范围内，必须排除诚实信用原则的适用，其结果无疑是实质上否定诚实信用原则在诉讼上适用的可能性。而且，鉴于现代法治国家禁止自力救济的前提，在探讨民事诉讼中诚实信用原则问题时必须认知，“公共性利益”并非民事诉讼本身的目的。换言之，所谓“公共性利益”，不过是法院为谋求迅速、公正、明确履行其保护当事人之间的私权或解决其纷争的义务，在必要的限度内，考虑“公共性利益”，以限制诚实信用原则的适用。再者，即使在强行法规所适用的范围内，该强行法规仍可能因诚实信用原则的适用而发生变化。

　　其次，至于何者属于有关维持程序安定性、明确性的规定，虽然有赖于法律的解释，但是一般是依据各该法律条文设置的目的进行判断。换言之，就民事诉讼法各该具体法律规定与诚实信用原则的关系而言，如果具体的民事诉讼法条规定被认为是为试图实现实体正义而设立的，那么在适用该规定的各个具体情形中，鉴于诚实信用原则是居于该规定的上位概念，所以不得不让步于该原则。反之，如果该民事诉讼法规范所设立的理由，被认为主要是为了保障民事诉讼程序的安定性，在此情形下，一般要求严格适用该诉讼法规定，自无援引诚实信用原则的可能。持此见解的学者基于上述理由认为，在决定民事诉讼中诚实信用原则适用范围之际，并非取决于“公共性利益”的一般性基准，反之，必须就各具体情形作缜密思考，以判断该规定是否属于所谓民事诉讼程序的安定性所应适用的领域？换言之，认为诉讼法规定的目的是为了确保和维持诉讼程序的安定性，即应当严格适用该具体规定，而排除诚实信用原则的适用。

　　2．举例分析

　　综上所述，有关民事诉讼的诚实信用原则与程序安定性等诉讼程序基本要求之间的关系，学者不论是基于所谓强行规定与任意规定的区别，抑或是基于各该具体规定的目的，其结论无非是在强调，程序安定性的要求具有公益色彩，所以应当优先考虑。但是，此等结论无视诉讼行为类型、特性上的差异，一味强调程序安定性优先地位的论据是否妥当呢？在具体案件中，特别在一方当事人因对方当事人的欺诈、胁迫等违反民事诉讼诚实信用原则的行为而导致所为诉讼行为的意思表示发生瑕疵的情形下，是否亦可能发生期待经由诚实信用原则的适用，以作出妥当处理？为厘清上述问题，笔者试举例分析。

　　（1）《民事诉讼法》关于期间补救的规定

　　期间的补救，是指当事人、诉讼代理人因故不能在法定或指定的期间内完成应为的诉讼行为时，依法采取的顺延措施。我国《民事诉讼法》第76条规定：“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期间的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”所谓不可抗拒的事由，是指当事人、诉讼代理人不可预见、不能避免，以自身的力量和条件不能克服的客观事件，如重大自然灾害或战争等。所谓“其他正当理由”，系指除不可抗拒事由之外的导致当事人和诉讼代理人不能在期限间内完成诉讼行为的客观事实和理由。如当事人重病或诉讼文书被他人迟误而未及时收到等。

　　《民事诉讼法》规定的补救期限为10日，学界一般认为，在此规定的“10日”为法定期间、不变期间，逾期不得再申请顺延{4}。对此问题，日本也有相应的规定。比如《日本民事诉讼法》第97条规定：“当事人由于不归责于己的事由而不能遵守不变期间时，在限于其事由消灭之后的一周以内，可以声明回复原状在不变期间内应为的诉讼行为。但是，对于在外国的当事人，该期间为两个月。”由此可见，一般都将期间补救的申请期限规定为不变期间。规定不变期间的目的，就是为了维持和保障诉讼程序进行的安定性与明确性。因此，无论依照上述何种标准，其结果，都将认为，在此等规定适用的范围内，必须排除诚实信用原则的适用。换言之，于上述期间届满后，纵使当事人是因对方当事人违反诚实信用原则的行为而导致未能在上述期间内补行诉讼行为，也不得援引诚实信用原则为据，而试图延长上述期间。

　　（2）《民事诉讼法》关于管辖权异议的规定

　　管辖权异议，是指法院受理案件后，当事人依法提出法院对本案无管辖权的主张和意见。为了保证法院正确行使审判权和维护当事人的诉讼权利，我国《民事诉讼法》第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院面对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院，异议不成立的，裁定驳回。”该法将提出管辖权异议的时间限制在案件进入实体审理之前，是为了避免因管辖权异议而造成的时间、人力、物力的浪费，避免正在审理中的案件有不适当的迟延。但是，如果被告是由于受到原告的欺诈或胁迫，而不能在法定期间内主张管辖权异议，嗣后被告是否尚有权主张管辖权异议呢？我们先来看一个案例。

　　原告甲住所地为A区，被告乙住所地为B区，甲乙之间有一桩借贷纠纷。后甲以乙为被告，向A法院依借款返还请求权起诉，请求法院判令乙返还借款。被告乙因受到原告甲的胁迫或诈欺，导致不能在法定期间内主张管辖权异议，此案中，法院是否允许被告乙以受甲胁迫或诈欺为由，主张管辖权异议的抗辩？

　　《民事诉讼法》规定实行“原告就被告”的一般地域管辖原则，其目的之一便是可以限制原告滥用诉权，防止给被告造成不应的经济损失，从而保障被告有效地行使防御权。基于此，如果被告没有抗辩受诉法院无管辖权，而径直进入实体审理阶段，通常可以推定，被告在受诉法院进行诉讼程序对其防御权的行使并无妨碍。所以，为了维持程序安定、诉讼经济，并保障对方当事人即原告对于程序的信赖，于通常情形，被告一旦没有抗辩受诉法院无管辖权，而径直进入实体审理阶段，受诉法院即因被告应诉的态度而取得管辖权，嗣后被告也不得再主张管辖权异议。对此问题，日本和我国台湾地区亦有相应的规定。比如日本《民事诉讼法》第12条（应诉管辖）规定：“被告在第一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在辩论准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。”我国台湾地区“民事诉讼法”第25条规定：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。”

　　上述相关的法律规定设立的目的便是为了贯彻程序安定性等诉讼程序的基本要求。基于此，在被告未主张管辖权异议是基于原告违反诚实信用原则的行为所致的情形下，依上述规定的立法旨意，必须否定诚实信用原则适用的可能性。但是，这样的推论是否妥当合理？我们是否应当不论具体案件的个别情况如何，一律依循前述准则，划一地认定诚实信用原则的适用必须受限于程序安定性的基本要求呢？

　　为了得出妥当合理的答案，我们不妨将本案例各诉讼主体之间的利益状况作一衡量：

　　首先，就原告而言，如前所述，在通常情形下，基于程序安定、诉讼经济的要求，并为保障原告对于诉讼程序的信赖，当然不许被告没有主张管辖权异议而径直进入实体审理阶段之后，再行抗辩受诉法院无管辖权。但是本案中的情形，被告之所以没有主张管辖权异议而径直进入实体审理阶段，是肇因于原告违反诚实信用原则的行为（即胁迫或欺诈）所致，所以原告对于诉讼程序的进行并无值得加以保护的信赖。而且，因允许被告嗣后主张管辖错误抗辩所可能导致的不利益与程序的不安定，应归责于原告。

　　其次，就被告而言，本案被告是因原告的胁迫或欺诈导致无法主张管辖权异议，相较于一般被告未受胁迫或欺诈而未主张管辖权异议径直进入实体审理阶段，愈加具有值得加以保护的必要，所以，本案更应当侧重被告利益的保护；同时，顾虑到法律规定一般地域管辖以保障被告利益为立法宗旨，要实现民事诉讼法对于被告诉讼权、防御权等基本权利的实质保障，也有赖于允许被告可以嗣后主张管辖错误的抗辩，以资对抗或避免因原告违反诚实信用原则的行为所可能导致的不利益。

　　最后，就受诉法院而言，虽然被告嗣后主张管辖错误抗辩，可能会导致诉讼程序的反复，以致于会耗费一定的诉讼资源，但是如果法院取得管辖权的前提是基于原告违反诚实信用原则的行为，那么受诉法院的管辖权从一开始就不存在其合法性基础，这种消耗也是必要的。而且，在本案中，原告并无值得保护的诉讼利益，那么法院斟酌的重点应置于被告的程序利益。

　　综上所述，笔者认为，本案原告并无值得加以保护的利益；反之，因允许被告嗣后主张管辖错误的抗辩对于被告的程序利益、实质上的诉讼权、财产权等基本权的保障，相较于因此对于司法资源所可能造成的耗费、所可能导致的诉讼不经济，毋宁前者应当处于优先地位。换言之，在本案中，基于上述诉讼主体之间利益衡量的结果，应当承认诚实信用原则适用的可能性，以避免被告因原告违反诚实信用原则的行为所可能导致的不利益。因此，程序安定性等诉讼程序的基本要求在具体案件中亦并非恒属牢不可破的金科玉律。它并不应概优先于诚实信用原则的要求。

　　（二）诚实信用原则与发现真实之间的关系

　　两者的关系也可表述为，在具体案件中，法院可否以系争主张合于客观真实为由，排除诚实信用原则的适用？或者诚实信用原则的适用是否与事实审理制度的目的具有关联性？

　　德国自1877年开始将证据价值（Beweiswert）交由法官的自由心证确定而不再受法定证据法则的约束。自1880年至今，民事诉讼所确定的“真实”究竟所指为何，在德国即有形式的真实主义（das Prinzip der formellen Wahrheit）与实体的真实主义（das Prinzip der materiellen Wahrheit）{5}两种学说互为对立，纷争至今。形式真实说认为，在辩论主义（Verhandlungsmaxime）基础上，诉讼资料的范围及证明的必要性，均受制于当事人的行为，实体真实的发现仅仅是民事诉讼的从属目的，或偶然结果，而不是民事诉讼所应追求的目标。实体真实说则认为，民事诉讼不追求客观真实有悖于民事诉讼的本质，且必将损害国家司法机关及其裁判的威信，因此，民事诉讼制度的最高理念应是客观真实的确定。一般学界认为，实体真实说即客观真实说是德日两国的通说{6}。

　　在日本，关于民事诉讼事实审理制度的目的，向来是以实体或客观真实的发现为通说。有关诚实信用原则可否适用于民事诉讼领域的议论，向来是以有关一般的财产关系案件为基调而展开。在此前提下，就有关财产关系案件的范围内，肯定诚实信用原则可以适用于民事诉讼领域的同时，实质上相当于并不固执于客观真实的追求。比如，以禁反言为例，应否适用诚实信用原则以排除后行的矛盾主张，与后行行为是否符合客观真实无关。如果认为法院应否适用诚实信用原则，要视后行行为是否符合客观真实而定，那么诚实信用原则殆无用武之地。因为法院在判决之际，本即应认定事实的真伪。而在事实真伪已经明晰的情况下，自无必要援用诚实信用原则以否定后行矛盾行为的效力。换言之，在财产关系案件中，日本向来是以客观真实发现为民事诉讼事实审理制度的目的，但是发现客观真实的要求亦并非恒定地优先于诚实信用原则的要求。

　　为了进一步厘清上述问题，笔者试举例分析：

　　甲以乙为被告向法院起诉，请求乙给付50万元。甲主张于某年某月某日就某车及其价款50万元与买受人乙意思表示一致，成立买卖合同。甲已经依照约定交付买卖标的物某车，但是乙为清偿价款所签发的支票未获兑现，因此基于票款支付请求权起诉（以下称为“前诉讼”）。对此，乙抗辩买卖合同是受欺诈所为，起诉前并已于诉讼外行使撤销权，买卖合同既然已经撤销，乙自无支付价款的义务。而且票据原因关系也因此不复存在，也自无给付票款的义务。法院审理的结果以买卖合同已经撤销为由，驳回甲的诉讼请求。本案判决因甲没有提起上诉而生效。后甲另以乙为被告，请求返还某车（以下称为“后诉讼”）。乙在后诉讼中否认契约已经撤销。

　　对于本案的情形，我们试想，如果认为诚实信用原则必须受限于发现客观真实的要求，那么诚实信用原则几乎没有意义。一般而言，法院在做出判决之前，必须认定案件事实的真伪状态。如果法院一旦认定乙在后诉讼中否认契约已经撤销的主张不符合客观真实，那么自然也无须援用诚实信用原则判定乙在后诉讼中否认契约已经撤销的主张，即后行矛盾行为的效力；反之，当乙在后诉讼中否认契约已经撤销的主张符合客观真实时，法院应当适用诚实信用原则，发挥驳回矛盾主张以示惩戒的功能。基于此，我们可知应否适用诚实信用原则以排除后行的矛盾主张，与后行的矛盾主张是否符合客观真实无关。但是，如果民事诉讼的理念是固执地追求客观真实，那么当后行的矛盾主张符合客观真实时，法院就无法根据诚实信用原则以排除后行矛盾主张的效力。自然，诚实信用原则便无用武之地，只能沦为一句华而不实的口号。

　　受前苏联“超职权主义”诉讼模式的影响，长期以来，我国《民事诉讼法》坚持“客观真实”的证明要求，排斥“法律真实”的证明要求。对案件真实的证明，要求达到反映案件事实的本来面目的程度，裁判案件也只能以绝对真实的案件事实为依据。在“客观真实”这种不切实际的理念的指导下，要求证据证明的案件事实与真实的案件事实必须相一致，任何与客观真实相左的案件事实都没有存在的空间。这其实是不科学的。近年来，随着民事诉讼法学和证据法学理论研究的不断深入，学界对于“客观真实说”提出了诸多的批评和质疑，渐渐地确立“法律真实说”的通说地位。接着，最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》中，第一次明确规定了我国民事诉讼实行法律真实的证明标准。该《若干规定》第63条规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法做出裁判。”该《若干规定》第73条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”在“法律真实说”的指导下，法院在具体案件中所确定的案件真实，未必符合于客观真实；客观真实的发现终究并非民事诉讼事实审理的目的。所以，客观真实的发现并非一定优先于诚实信用原则的要求，笔者认为基于“法律真实说”，可以认为，我们不能仅仅以发现客观真实为由，而排除诚实信用原则的适用。

　　三、诚实信用原则于民事诉讼身份关系案件的适用

　　有关婚姻案件、亲子关系案件等身份关系案件，与上述的一般财产关系案件不同。学界向来认为在这类案件中发现真实的要求属于要事。有鉴于此，在身份关系案件的审理程序中，有无适用诚实信用原则的必要与可能呢？笔者拟对此问题进行探讨。

　　（一）日本学界的见解

　　日本学者一般都倾向于否认诚实信用原则可以适用于人事诉讼程序。其理由则在于，由于人事诉讼案件关系高度的公益性而必须发现客观真实{7}。在实务界，日本东京高等法院1965年11月18日的一则判决也曾经指出，在类如婚姻关系的身份关系案件中，必须以实体真实做为判决的基础，并不适于禁反言的法理。因此，日本《人事诉讼程序法》第14条规定：“为了维持婚姻，法院依职权可进行调查证据，并对当事人所未提出的事实加以考虑，但对于调查的事实及证据的结果，应询问当事人。”该条规定排除、限制辩论主义，改采职权探知主义，同时扩张判决的效力，承认此等判决具有对世效。

　　正因为身份关系与公益存有重大的关系，因此，身份关系案件中，在对当事人的意思支配进行必要限制的同时，广泛认可法院的职权性活动。易言之，在身份关系案件中，诉讼的提起、审判对象的决定、诉的撤销虽然原则上还是依据当事人的私权自治，但是，请求的放弃、认诺，以及和解是不予认可的。与此同时，就判决资料而言也不适用自认法则，法院可依据职权进行证据调查和斟酌当事人未主张的事实。尽管身份关系案件处理的是当事人间私法上的纠纷，但其处理的对象系自然人的身份关系，涉及家庭和谐、国家利益和公序良俗，特需寻求身份关系的真实性，法院有义务以监护人的身份对身份关系案件的真相进行探求，故应在身份关系案件中采用职权探知主义。

　　作为职权探知主义的重要体现便是，在身份关系案件中法院可以依职权进行证据调查且斟酌当事人未提出的事实。毫无疑问，当事人作为诉讼的主体理所当然有权提出证据，除此之外，检察官可以提出证据，法官也可以依据职权进行证据收集。和普通民事案件相比，身份关系案件证据的来源具有多面性。原因在于身份关系诉讼与普通民事诉讼发现真实的要求不同，普通民事案件只要达到相对真实的程度即可，而身份关系诉讼，要求达到发现绝对真实的程度。

　　（二）身份关系案件和财产关系案件适用诉讼机理的不同

　　在普通的民事案件中，实行的是以当事人为主导的当事人主义，诉讼的开始、终止以及判决资料——事实和证据的收集提出均适用辩论主义。然而，在身份关系案件中，当事人的意思自治在一定程度上受到制约，辩论主义和处分权主义受到部分限制的同时，认可法院积极活动的职权探知主义被予以广泛采用。身份关系案件判决结果具有很强的对世效，因此，裁判必须要极力地去发现真实，这也是对辩论主义进行限制、有限地适用法官职权探知的根据所在。因为身份关系案件中的形成判决的对世效要及于诉讼外的第三人，仅仅依靠当事人难以实现裁判与真实的相一致，基于对承接对世效的第三人的保护，必须充分活用法官的职权探知制度。

　　在身份关系案件中，辩论主义和处分权主义受到限制的表现之一就是对当事人怠慢行为法律效果规定的适用限制。在身份关系案件中，因当事人故意或重大过失而致使未及时提出攻击和防御手段或方法，或者，对提出的攻击防御方法未进行必要的释明，即使在该释明的期日未出庭，致使诉讼延期完结，也不能据此驳回其诉讼请求。在庭前准备程序中笔录未记载的攻击防御方法，当事人在后续的庭审程序中仍然可以进行主张。

　　以违反民事诉讼上的禁反言为例，在后行的矛盾主张符合客观真实时，法院本应适用诚实信用原则以驳回后行的矛盾行为的效力。但是，在此前提之下，诚实信用原则的适用显然抵触发现客观真实的基本要求。因此，必须排除诚实信用原则在人事诉讼程序的适用；再比如，当事人不遵从文书提出命令，或者，负有提出义务的当事人为了妨碍对方当事人对文书的使用，而不积极履行其义务，致使文书陷于无法使用的境地，即便如此，也不能据此就认定对方当事人有关文书的主张为真实。一般民事诉讼中，辩论主义要求双方当事人就争点进行相互举证，其中一方拒绝相对方提出要求展示文书或查证物之请求，或设法使相对方不能对其加以使用，当出现当事人一方故意妨碍对方举证的不公正态度时，法院可以依职权判定对方当事人就该证据的主张视为真实，使故意妨碍对方举证的一方当事人承受不利益的苦果。但是，此种普通民事诉讼中的操作程式是无法套用于身份关系案件的。由于身份关系案件中的诉讼标的不具有处分性，且适用职权探知主义，无论当事人的态度如何，法院负有探明实体真实的责任。为此，即使当事人一方采用妨碍对方当事人举证的消极态度，法官在依据具体的证据资料通过自由心证难以形成内心确信的情况下，认定相对方当事人就有关证据所主张的事实为真实是被严格禁止的{8}。

　　（三）“诉讼程序法理与非讼程序法理交错适用论”的借鉴

　　笔者认为，虽然鉴于身份关系案件的公益性所采取的职权探知主义积极追求客观真实，并限制辩论主义和处分权主义的运用，但是并非完全排除辩论主义和处分权主义的运用。众所周知，民事诉讼程序中存在有两种程序法理——“诉讼程序法理”和“非讼程序法理”，即“民事程序法理二元论”，两者在处理不同类型的案件上各具特色和优势。前者以解决实体争议为目的，旨在追求对纠纷的慎重和正确裁判，采用当事人主义诉讼模式，适用处分权主义、辩论主义、公开主义并严格施行证明责任理论等；后者以实体事项并无争议为前提，适用职权进行主义、职权探知主义、书面主义、间接主义，比较重视对纠纷的恰当、迅速地解决，其裁定并无实质确定力。依据传统的观点，诉讼程序与非讼程序适用的原则和制度是相互对立的，“诉讼程序法理”与“非讼程序法理”完全不可能兼容，即“诉讼法理与非讼法理二元分离适用论”。但近年来，学界对于此种过于绝对的二元论提出了质疑，认为非讼程序也可以审理实体事项，也可以适用诉讼法理，即“诉讼法理与非讼法理交错适用论”{9}。

　　应当说，身份关系案件的裁判重在追求实体真实，求得身份关系纠纷的恰当解决，以实现其和谐的发展，因此更偏重于“非讼程序法理”。相反，一般民事诉讼程序重在追求法律真实，因此更偏重于“诉讼程序法理”。由于身份关系案件的特殊性，在诉讼程序中会较多适用“非讼程序法理”的诸多原则，但是并非意味着完全排除“诉讼程序法理”的适用。身份关系案件不仅具有不同于普通财产案件的特点，也不同于一般的非讼案件。身份关系案件中既可能是利益冲突与非利益冲突交错，也可能是公益和私益的重叠。与普通的财产案件相比，其更青睐于用非讼方式处理，但与典型的非讼案件相比，其又更显复杂。因此，在身份关系案件的审理过程中，完全可以在适当的情况下适用“诉讼程序法理”。对此，邱联恭教授指出，如何将有限的司法资源公平地分配于各种类型的纠纷，避免因程序制度的原因而致使当事人承受不利益，因此，分别妥当建构、选用各类型案件所适合的程序制度、程序法理，并修正《民事诉讼法》是21世纪社会的需求，也是迫切地需要解决的课题。其中针对家事案件的特性，为其采择适合的“程序法理”，也是修正的内容之一{10}。因此，在身份关系案件的审理中，“诉讼程序法理”和“非讼程序法理”应当呈现交错适用的样式。两种法理交错适用的合理设计与运作，将有利于在公平与正义之间寻找适度的平衡。

　　综上所述，笔者认为，虽然基于对客观真实的追求，身份关系案件采取职权探知主义，适用非讼法理，但是这并非意味着完全排除“诉讼程序法理”的适用。既然不排除“诉讼程序法理”在身份关系案件中的适用，那么诚实信用原则自有其生存空间。至于在身份关系案件中，在何种情况下适用诚实信用原则，自然由公益的维护者——法院根据案件的具体情况，衡量各方的利益后做出判定。因此，在此前提下，即使在身份关系案件中，发现客观真实的要求亦非恒定地优先于诚实信用原则的要求。

　　结语

　　一般而言，诚实信用原则可以适用于财产关系案件通常不致产生疑问，但是其适用的客体范围须注意与其他民事诉讼程序基本要求之间的协调与平衡。在身份关系案件中，对有无适用诚实信用原则的必要性与可能性学者见解不一。笔者认为，基于“诉讼法理与非讼法理交错适用论”，“诉讼程序法理”可以在身份关系案件中适用；由此推之，诚实信用原则亦可适用于身份关系案件。但是，诚实信用原则的适用只能为有限适用。法院仍然应当具体斟酌相关案情，妥当衡量所涉各方利益之后，判定应否适用诚实信用原则，不得径如日本司法所见，单以发现客观真实为由，即据以完全排除诚实信用原则于身份关系案件适用的可能性。




【作者简介】
包冰锋（1981—），男，浙江玉环人，西南政法大学法学院讲师，诉讼法学专业博士生。


【注释】
[1]“程序安定”是指民事诉讼的运作应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定，从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。程序的安定性包含两个不同层面的安定，即程序规范的安定和程序运作的安定。（参见陈桂明．程序理念与程序规则（M）．北京：中国法制出版社，1999：2—3．）


【参考文献】
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