【出处】《华东政法大学学报》2011年第2期，发表时有改动。
【摘要】私人参与给付行政的法根据在于宪法对给付行政中国家和社会二元关系的确立。私人可能作为被授权者、被委托者、提供协助者或者监督者进入给付行政法律关系之中。私人承担给付行政任务，若基于法律、法规的授权则成为行政主体。私人可能具有防御权利与积极的受益权利这两种形态的实体权利。私人履行给付行政任务需要承担程序与信息披露义务。司法实践则依然按照传统的“法律法规授权或委托”观点来处理有关争议。
【关键词】给付行政；私人参与；法律地位；养老保障
【写作年份】2011年

【正文】

　　一、问题的提出

　　伴随着西方国家福利改革和行政国家的扩张背景，给付行政的内容已经逐渐成为现代行政法的重要内容。作为一内容庞杂的领域，给付行政包含诸多具体内容，即资金交付行政、公用设施行政以及社会保障行政；而即便是任何一个具体领域，例如社会保障领域，又依其不同的社会保障项目，分为社会福利、养老保险、社会救助等诸多内容；可以说，没有哪一范畴像给付行政一般难以确定其范围，因此也就是在这一意义上，给付行政经常被认为是一种“发现问题”的概念。[1]但是，尽管它的内容颇为庞杂和近乎琐碎，但其中却具有这样一种共同现象，也是其与秩序行政之重要差异，即该领域经常会出现由私人来履行行政任务的情形，如私人参与给付行政的资金筹措、私人协助给付行政任务的实现等诸多情形。

　　在我国这一现象的出现则是源自于不断的阵痛与改革，在经历了计划经济到市场经济的蜕变之中，传统中国社会所具有的“国家——社会”一体化的结构发生了变化，如铁板一块的国家体系开始被逐渐打破，取而代之的是政府、市场和社会三方互动的局面。在这样的社会背景之下，个人具有了参与行政活动的空间与可能性。而在内容庞杂的给付行政领域之中，基于各种因由，如资金筹措的需要、市场诱因的导入、政府的积极推动再或者是某领域所天然具有的“生理”要求，使得通过私人来实现给付行政任务的情形日渐增多。以养老保障领域为例，自1993年以来，我国的养老保障制度便经历着不断的制度变革与调整，这其中“养老事业社会化”一直是重要的改革方向之一。[2]例如，2003年民政部制定了《中国老龄事业发展“十五”计划纲要（2001－2005）》，强调了“大力推进老年福利事业社会化、产业化和法制化进程”的方针。在这样的制度背景和变革之中，行政法学应当如何加以应对？具体而言，私人主体在新型法律关系之中具有何种主体资格与地位？法院又应当如何作出相应的回应？这些问题值得深入探究。

　　行文之前，需要对私人的概念加以说明，在中国的行政法学之中，并未采用这样的说法，而是更多的采用了“行政相对人”的概念，而本文采用“私人”这一概念，旨在强调借助一种私法主体的形式，实际上可能产生多元的法律关系，也就是说其中的私人不一定会成为行政法上的“行政相对人”，而可能是私法中的当事人。而在范围上则可能包含与行政主体相对的所有自然人和法人。[3]

　　二、私人履行给付行政任务的法依据

　　在学理上，给付行政被认为与秩序行政具有该种不同特征，即给付行政可以具有某种行政行为活动方式的选择自由，行政主体对于选择公法或者私法的行政行为形态具有自由决定的空间，选择公法抑或私法的行政行为形态具有自由决定的空间。也就是说，在给付行政中，固然由法律规定或者行政机关以公法形式成立的行政法关系，也存在着大量私法关系。基于该原理，给付行政中原本就具有着私人参加的基础及可能性。但是具体到每一国家，私人参与给付行政却具有不同的法律依据，这种法律依据则会因其制度背景的不同而各有特色。

　　（一）宪法与法律之中的“国家与社会”

　　改革开放以来，中国的国家与社会关系的演变引起了我国学者的极大关注并开始进行深入研究。[4]实际上，这一关系的演变也正是私人参与给付行政的基础之所在。我们可以想象，如果仍旧处于铁板一块的计划经济时代，私人的参与空间会非常微弱。在这种体制之下，国家垄断了几乎全部资源，……“有公无私”得到了空前的贯彻。[5]改革开放之后，随着政府治理方式的转变，政府、市场和社会三方互动的局面逐渐形成。“个人开始意识到独立的个人利益的存在，并逐渐以追求个人利益的最大化来作为个人行为的原则。”[6]于是，各种形态的个人及组织开始逐渐获得了更多的生存空间，私人作为其中富有活力的细胞也开始逐渐活跃。此时，我们所研究和关注的私人，才开始具有介入给付行政任务的可能性。

　　实际上，“国家与社会”之间的关联也会表现于具体的宪法文本之中。例如，《宪法》第44、45条所作出的如下涉及到养老保障问题的规定：

　　第44条 ……退休人员的生活受到国家和社会的保障。

　　第45条 中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。……

　　从中我们可以看到，在宪法本文中对于“国家和社会”的责任与义务均加以了强调。一方面，“国家”对于养老保障制度的建构发挥着重要的作用，其作为基本制度的设计者。一方面，其具有一定的宪法性义务，例如，建立和健全社会保障制度，发展社会保险、社会救济和医疗卫生事业等；同时，其须根据“法律规定”实行退休制度。这些类似条款的规定大多被认为是一种“政策性条款”，或是国家的一种“努力义务”。另一方面，在涉及到退休、物质帮助的问题上，社会同样负有保障义务，这在具体的立法条文中更为明显。例如，《中华人民共和国老年人权益保障法》（以下简称为《老年人权益保障法》）中也规定了社会的责任，如下述规定：

　　第6条 保障老年人合法权益是全社会的共同责任。国家机关、社会团体、企业事业组织应当按照各自职责，做好老年人权益保障工作。

　　第7条 全社会应当广泛开展敬老、养老宣传教育活动，树立尊重、关心、帮助老年人的社会风尚。

　　第23条 国家和社会应当采取措施，健全对老年人的社会保障制度，逐步改善保障老年人生活、健康以及参与社会发展的条件，实现老有所养、老有所医、老有所为、老有所学、老有所乐。

　　“社会”力量对于老年人权益保障、敬老、健全老年人社会保障制度均负有相应的责任。其中，“社会”便可能包括各种不同的社会力量，可能为个人或团体。当然，二者之间的义务划分会因为具体社会保障项目的不同而有所不同。例如，在养老保险项目之中，来自于社会的因素可能更多。例如，在事业单位改制中的养老保险制度便强调的是一种“社会统筹与个人账户相结合”的基本养老保险制度；即单位缴纳基本养老保险费的比例，一般不超过单位工资总额的20%，个人缴纳基本养老保险费（以下简称个人缴费）的比例为本人缴费工资的8%，由单位代扣。但是，如果涉及到一些基础性的养老保险项目，政府则可以给予一定的资助或者补贴，例如目前正在推行的“新型农村社会养老保险金”项目，便是由一些省级政府给予补贴的。[7]

　　（二）国家的积极义务与鼓励态度

　　在国家与社会关系之下，私人承担给付行政任务的履行实际上又涉及到国家对于给付行政所负有的积极义务有关，而这种积极义务会非常具体的表现为政府对私人参与给付行政的“鼓励”与“扶持”，这与秩序行政是明显不同的。

　　首先，国家对于给付行政负有积极形成的义务，而社会主义国家更为明显。这是因为，对于社会主义国家的中国而言，传统的社会主义宪法重点本就不在于保障经济自由，而致力于保障社会权利。[8]在这样的背景之下，2006年10月召开的中共第十六届六中全会以及2007年10月召开的十七大，均将构建和谐社会以及促进社会公民正义等理念加以了更为系统的阐述，并提出了相关具体措施。这也从另外一个侧面印证了这一判断，即基于政治体制的不同，社会主义国家负有更多的积极义务来提供各项生存保障。这种积极义务的实现则需要由国家通过各种形式加以实现，如上文所涉及到的养老保障中的各种政府义务。

　　同时，社会主义国家为实现公民生存福祉所提供的各项保障之中，更为强调“人民的各种参与”，这则源自于我国《宪法》第2条的规定，即“中华人民共和国的一切权力属于人民……人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”依据这样的规定，我们可以看出如下要素：（1）各项法律可以对人民参与管理国家事务等作出具体规定；（2）人民可以通过各种途径和形式参与管理；（3）可以管理国家事务、经济和文化事业、社会事务。

　　由此，依据《宪法》第2条的规定，基于社会主义国家权力属于人民的特性，从宪法的原旨来看，我国公民对于社会事务可以通过各种途径加以参与，而这其中的各种途径便应当理解为既可包括公法途径，也可包括私法途径；既可通过单个的个人形式来参与，也可通过各种私法团体来参与。进一步，政府的积极促成义务则在具体的法律之中有所细化，例如《老年人权益保障法》中的规定：

　　第8条 各级人民政府对维护老年人合法权益和敬老、养老成绩显著的组织、家庭或者个人给予表扬或者奖励；

　　第24条 鼓励公民或者组织与老年人签订扶养协议或者其他扶助协议；

　　第33条 国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年医疗康复中心和老年文化体育活动场所等设施；

　　我们可以看出对于养老保障问题，由于它在最初产生的时期便带有某些“道德色彩”，因此在法律之中对于敬老、养老的私人政府会对其加以奖励或者表扬；此外，政府对于社会组织与个人兴办老年福利院、敬老院等持积极的鼓励和扶持态度。例如，以广州市为例，在现有的180多个养老院中，即有160个是民办公助的，区一级养老院基本上是民办公助的。[9]由此，很多地方制定并出台了相关的资助民营养老院的规定与细则。[10]借助这种资助行政，民间养老院成为了养老服务提供的重要方式之一。

　　实际上，这一立法上的倾向会对政府的其他政策形成产生重大的影响。例如，国务院办公厅转发全国老龄委办公室和发展改革委等部门关于加快发展养老服务业意见的通知（国办发[2006]6号），其中就明确的指出：“积极支持以公建民营、民办公助、政府补贴、购买服务等多种方式兴办养老服务业，鼓励社会资金以独资、合资、合作、联营、参股等方式兴办养老服务业。”

　　（三）给付行政中的私人参与与补充性原则

　　通过以上论述，我们可以看出国家与社会作为并列的关系在给付行政之中承担着重要的职能。那么究竟二者在给付行政任务的履行中是如何分担职责的呢？分析具体的立法，例如，《老年人权益保障法》第10条规定：“老年人养老主要依靠家庭。家庭成员应当关心和照料老人”，这条规定恐怕是最为明显的体现了养老保障项目之中的补充性原则，即家庭是养老的重要承担主体，而国家只是承担补充责任。也就是说：“公民个人的生活需要自我负责，尽自己所能努力实现自我发展；同时鼓励社会团体积极组织起来，团结互助共同为促进社会福祉服务。”[11]

　　而在我国给付行政的发展过程之中，特别是养老保障领域，大量的养老服务的提供原本就是属于社会、家庭与个人的自我责任，这在各地的具体立法和相关规范中都有所体现。如在养老保障领域之中一直倡导的“居家养老”方针，如北京东城区研究制定了《东城区关于开展居家养老服务试点工作的意见》以及《东城区居家养老服务政府补贴实施办法》；黑龙江省哈尔滨市道里区出台了《关于推进居家养老服务工作的实施意见》；浙江省宁波市先后下发了《关于促进居家养老服务规范运作的指导意见》（甬民发[2007]46号）、《关于加快推进居家养老服务工作的通知》（甬民发［2007］92号）和《关于推进农村居家养老服务工作的指导意见》（甬民发〔2007〕137号），对居家养老服务工作目标、阶段任务、设施建设、规范运作等提出了明确要求。其他各地也有类似的做法，也就是说实际上在养老保障之中，家庭始终是首先需要承担责任的主体，这也就意味着不同于其他领域的私人参与，在养老保障领域之中，私人参与原本就是应有之义，进而，我们可以看出在相关的法律规定之中才采用了鼓励、支持的态度来积极的推进私人的参与。

　　这也是给付行政中的一般原理之一，即补充性原则的一种体现，即基于国家与社会相互分离的基本原则，凡是个人能够自发、自立完成的事，就不应当交由团体来做。国家此时需要提供的只是“有益的帮助”，即促进资助发展，促使其能够自行完成事务的帮助。实际上我们也由此可以看出，补充性原则可能会因为立法者的立法形成具有不同的形态。[12]

　　三、多元化私人法律地位的形成

　　在上述宪法和法律所提供的基本框架之下，作为一种积极行政，给付行政更为强调私人在法律上的“受益地位”，而实际上，由于“行政——相对人——第三人”多元法律关系的形成，也使得此时私人的法律地位呈现出多元化的特征。“行政是以大量不同的角色……例如，行政机关、私人公司、贷方、承保人、顾客、非营利组织、第三方执行者……”[13]与私人相关联。反之，私人也因此具有不同的法律地位，可能的情形如下：

　　（一）作为被授权者的私人

　　“社会保险经办机构”是最为典型的被授权组织，根据《社会保险行政争议处理办法》第2条第2款的规定，“本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。”进而，养老保险经办机构尽管是纯公益性的事业单位，但是其却具有一定的行政权。例如，它可以享有执法权，如养老保险稽核权就是直接授予社保经办机构的）；同时，在一些地方，社会保险经办机构的工作人员也被纳入公务员队伍的管理之中。一些具体的地方规定也进一步明确了养老保险经办机构的法律责任，例如《江苏省企业职工基本养老保险规定》第34条作出了如下规定：“社会保险经办机构应当根据国家和省规定，建立健全养老保险基金的财务、会计、统计和审计等管理和监督制度。每年编制养老保险基金收支的预决算，按时编制和报送养老保险基金的财务、会计和统计报表。”

　　再如，依据《新型农村社会养老保险经办规程（试行）》第2条规定，“新农保业务由社会保险经办机构（以下简称‘社保机构’）……、乡镇劳动保障事务所等（以下简称‘乡镇事务所’）具体经办，……实行属地化管理”。从中我们可以看出社会保险经办机构的被授权主体地位。此时，基于被授权主体可以被视为行政主体的原理，这已经并非严格意义上的私人履行。

　　（二）作为被委托者的私人

　　传统行政法上所谓行政委托，是指国家等行政主体将其特定的行政事务委托公权力主体之外的私人执行。实际上，也就是将行政限定在以“公共目的”的正当性为前提，将某些公共事务委托给民间和私人组织来实施管理。在养老保障领域，这种委托可以通过行政契约等方式来加以实现。例如，在养老保险金的管理环节，由于养老保险的专业性特征，实际上可以交由“养老保险公司”来管理。如2009年12月28日保监会发布的《关于试行养老保障委托管理业务有关事项的通知》，其中规定养老保障委托管理业务，是指养老保险公司作为受托人，接受政府部门、企事业单位等团体客户的委托，为其提供有关养老保障方案设计、账户管理、投资管理、待遇支付等服务。再如，依据《 新型农村社会养老保险经办规程（试行）》第2条规定，村（居）民委员会协办人员（以下简称“村协办员”）协助办理。

　　实践中也经常可以看到“劳动监察协管员”，实际上其可以监督用人单位的养老保障金缴纳情况，以保障劳动者的合法权益，此种协管员也实际上是一种被委托主体，当然它们还可能具有行政协助的特征。

　　（三）提供协助的私人

　　在包含养老保障在内的给付行政领域，实践中特别常见的一种情形是实际上任何申请社会给付的公民通常都会被要求对行政机关公开其个人的相关生活状况，或者是在行政机关进行调查的过程之中，需要为行政机关提供某些必要的信息，这不仅仅包含给付行政中的申请者，也包含与申请者有关的当事人、邻人等。

　　例如，在养老保障的缴费监管中，基于《社会保险费征缴监督检查办法》的规定，对缴费单位有下列行为之一的，应当给子警告，并可以处以10000元以下的罚款：（1）阻挠劳动保障监察人员依法行使监察职权，拒绝检查的；（2）隐瞒事实真相，谎报、瞒报，出具伪证，或者隐匿、毁灭证据的；（3）拒绝提供与缴纳社会保险费有关的用人情况、工资表、财务报表等资料的；（4）拒绝执行劳动保障行政部门下达的监督检查询问书的；缴费单位多为用人单位，当劳动保障监察人员在行使检查时，用人单位作为履行给付行政任务的主体应当承担协助义务，此种协助义务不履行则可能构成行政处罚的依据。此时，私人可能只是提供某些协助性的义务，其在行政机关的指挥监督之下，协助履行行政任务，达成行政目的。此时，私人并不具备独立的法律地位，一切对外的权利义务均由行政机关所吸收，不存在权限转移的情形。

　　（四）作为行政活动监督者的私人

　　私人还可能只是在给付行政任务履行之中发挥了监督作用。例如，依据《重庆市骗取社会保险基金处理办法》[14]第7条的规定，“对骗取社会保险基金的行为，任何单位和个人有权向人力资源和社会保障行政部门及其社会保险经办机构或者公安机关举报。受理举报的单位应当为举报人保密；对举报属实，提供主要线索和证据的，给予奖励。”再如，根据相关规定，县级以上地方人民政府分别设立由政府部门代表、用人单位代表、工会和职工代表（包括离退休人员代表）和有关专家代表组成的社会保障监督委员会，实施对社会保险法律、法规、规章及有关政策执行情况和基金管理工作的监督。

　　另外，在推行企业年金基金市场化管理过程之中，实际上大量的基金监督与管理都交由了私人机构来实施。例如，根据江苏省2008年劳动与社会保障厅统计数据，截止到2008年末已认定了38家机构的58个企业年金基金管理资格，机构管理运作的企业年金基金投资组合数588个，基金金额975亿元。

　　可以看出，私人可以作为举报人、监督人来实际上发挥着监督给付行政活动的功能。尽管这些监督本身无直接的法律效力，但却仍然是控制、约束行政行为的重要力量。扩展到除养老保障之外的其他领域更是如此，因为给付行政之品质保证最好经由使用者方面的监督来实现。例如，在公用事业的提供领域，相关的信息披露义务也由此增强，原因也正是因为私人可以作为监督者来拘束给付行政的实施。

　　（五）私法上的法律主体

　　实际上，大量的给付行政主体是“私法上的法律主体”，它们可能是民办的非营利组织，如天津市和平区的“中环颐和”、“龙福宫”、“华美”等三家民办养老院；再如陕西省西安市雁塔区颐景苑老年公寓、长延堡颐和园老年公寓、等驾坡老年公寓福利机构，[15]这些机构基本上都是民办的非营利机构，同时也受到了政府的各种优惠政策支持；这些私法上的主体也可能是养老保障金的发放者，例如，离退休人员的养老金发放，实际上已经由社会保险经办机构的统一管理之后，委托给银行、邮局、社区和其他中介机构向离退休人员发放；此外，“家庭”或者私人投资的慈善机构，邻里和朋友组成的支持性网络等，这些机构长久以来一直发挥着重要的作用，但是这些机构尽管减轻了国家本应承担的行政任务，但本身在原则上不构成公务或者行政任务。[16]这类主体大多根据私法规则成立并遵循私法自治的规则。当然，它会与行政机关之间产生某些行政法律关系，例如基于行政许可、行政补贴的关联。

　　综上所述，实际上的私人履行给付行政任务的法律地位是多元化的，而上述几种类型并非是基于类型学的划分，而只是一种描述的方法。私人作为委托者等形态在实践中是交叉并行的，例如私人可以作为协力者，而此时这种协力是通过委托的方式加以实现的，例如劳动监察协管员，此时他们实际上也发挥着监督行政的功能。

　　四、“多元化私人法律地位”为基点的法理争议

　　不同于以往强调行政机关的权力和保障行政相对人的权利之思维方式，如何从私人的法律地位出发，以私人的权利及行为为基础对应行政过程中的行政活动，进而考虑救济问题，[17]这在给付行政任务的实现中具有更为重要的意义。原因在于，正如上文的描述，在给付行政领域之中，原本就存在着公法与私法交叉、相容的现象，如果从私人的立场出发而非从行政机关的角度，可能更有助于思考“任务导向”的给付行政。

　　（一）私人具有何种实体权利？

　　当私人承担越来越多的给付行政任务之后，如上文所述当作为行政机关任务履行的委托者或者授权者地位的“私人”，它们会因为某种法律、法规的授权而成为行政主体，此时问题便转化为了行政机关的权力授予或委托。例如，社会保险经办机构是国家或社会对社会保险实行行政及事业管理的职能机构，其必须由非营利性质的社会公共机构所担任。这使得社会保险经办机构实际上被赋予了某些行政管理权限，例如通过立法确定社会保险资金的收缴和使用办法，并对下级机构收缴资金进行监督检查。由此，一旦发生诉讼，则可以根据相关规定提出行政诉讼或者行政复议，如《社会保险法（草案）》第88条规定，个人对社会保险经办机构不依法支付社会保险待遇或者侵害其他社会保险权益的行为，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　而倘若作为委托主体，在目前的现状下，情形则可能更为复杂。一方面基于给付行政的专业化需求以及覆盖面较广，实际上会出现非常多的委托行政，这也使得委托行政实际上已经成为了“行政触角的延伸”；但是另一方面，由于相关委托的规定不完备，实际上它又存在着各种争议。例如，它是否一定需要法律、法规或规章的授权。此时，“协管员”具有何种实体权利呢？目前对于协管员多数城市采取的是聘用制，但问题在于协管员的职业身份定位尚不清楚。基于委托的理论，我们应当将其定性为通过委托的方式来实现行政协助职能的一种人员，由此他们的实体权利只能在行政机关的委托权限之内享有，但如果协管员因为行政权的委托行使遭到侵害，则应当赋予协管员相关的行政救济措施。

　　除此两种情形之外，大量给付行政任务履行之中的私人，可能仅仅是民事法律关系之中的“私人”。此时，这些主体应当具有何种实体权利呢？一般而言，私人可能具有防御权利与积极的受益权利两种形态的实体权利。所具有的防御权利侧重于作为个人或者自然人，免受国家或者行政权力的干涉或侵害。例如，民营养老机构的经营自由不受来自行政机关的干预。而在给付行政之中，除了防御权利之外，更多情形之下会出现积极的受益权利。例如，实践中经常出现的情形之一，即民营养老院只是听说过优惠政策的“阳光雨露”，但却从未享受过，因此需要基于相关立法的完善赋予此类机构一定的给付请求权。

　　特别需要注意的是，由于给付行政主体的多元化，实际上所形成的法律关系也是多样的，尤其是当法律关系呈现为多边法律关系时，对于其中的各个私主体的利益都要给予不同的考虑。

　　例如，在社会保险基金管理局委托招标公司在甲、乙、丙公司中择定甲公司向利用者提供给付的法律关系中，就涉及到多层法律关系: (1)社会保险基金管理局与招标公司之间的委托关系；(2)招标公司与甲、乙、丙公司之间的招标投标关系；(3)甲公司与利用者之间可能产生的契约关系。每一主体在其中的地位不同，也就决定了它们的相关实体权利并不相同。其中，在第一层法律关系中，招标公司其实是一种“媒介”，即藉由这种媒介选定履行给付行政任务的主体；而第二、三层法律关系则多为一种民事法律关系。对于未被选中的乙、丙公司，基于它们依然可能是潜在的给付行政任务的履行主体，因此对于该主体的相关权利也应当给予保障，特别是此时需要由行政机关说明相关理由并赋予程序上的救济权利，进而保障该主体的权利。对于招标公司这一媒介，行政机关与其可能存在某种委托关系。对于甲公司而言，它则可能因为实际的给付行政履行而成为被委托者、被授权者抑或处于其他法律地位。此时，它所具有的实体权利可能包含上文所提及的各项权利，例如防御权、给付请求权等。

　　（二）私人履行给付行政任务、行政程序法与信息披露

　　从程序法的规制来看，私人介入同样引发了新的问题。问题之一在于作为履行给付行政任务主体的私人是否可以直接适用行政程序法？如果可以直接适用，又应当限定在何种情形之下？如果不可以适用，又会对程序法带来何种挑战？问题之二在于，私人履行给付行政之后应当承担何种信息披露义务？

　　对于行政程序法的适用而言，一般来说，信息公开法以及行政程序法等关于程序的规定多是针对政府以及各级行政机关而制定的，例如《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称为《条例》），其制定宗旨便是“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用……”，也就是说，一般情况下，政府信息公开规定的适用对象主要为政府部门。当然，我们也可以发现一些关联给付行政的特殊领域，也特别强调信息公开的规定。[18]也就是说，对于私人履行给付行政任务而言，更多的情况下可能会涉及到对行政程序法的冲击，例如对委托程序以及合作程序的影响。例如，委托程序的完善就是其中的重要任务之一，如公办民营模式的养老院应当遵循何种委托程序，是否需要有法律授权等，这些问题都需要通过完善委托程序予以加强。针对该现象，德国学者甚至建议应当在程序法中规定“行政合作法”，其中规定允许行政与私人之间就行政任务与私人间就行政任务与权限之接受，可以缔结合作契约。[19]但在我国，上述情形或许并不适用，因为在我国目前的情形之下，私人依然会受到来自行政的各种影响，这便会使得我国的“公私合作”依然处于行政权的主导之中，即使是在相关的法律规定之中，公私合作的用语也并未被使用。

　　对于我们而言，或许更切实际的做法是，更为强调私人在各项给付行政任务履行之中的参与，并强调行政机关各项优惠和鼓励措施的实施。例如，对于民营养老院审批程序的加快或者某些特殊政策的赋予，例如江苏省南京市2009年出台的新政策，连续3年年检、审计合格的民办老年福利机构可以跨区（县）设立连锁分支机构，连锁机构无须再进行登记注册，只需报驻点所在地民政部门备案，并领取批准设置证书、消防合格证及卫生许可证等。[20]吸引民间资本投资养老机构，这或许才是目前亟待解决的问题，也是说，关注私人履行给付行政的特殊程序，行政许可程序、行政资助程序，这才是其中的重点问题。

　　除此之外，即使我们抛开行政程序法的要求，实际上对于履行给付行政的“私人”而言，它们在登记、运行程序之中的某些特定环节之中，行政机关可能会要求它们承担信息披露的义务。例如，根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第21条的规定：“民办非企业单位应当向业务主管单位报告接受、使用捐赠、资助的有关情况，并应当将有关情况以适当方式向社会公布。”《条例》之中只是规定了“以适当方式向社会公布”，而在各地的具体规定之中，则进一步明确了如果不向社会公布的可能后果以及法律责任。例如，《浙江省民办非企业单位管理暂行办法》35条规定：“民办非企业单位有下列行为之一的,由登记管理机关给予警告，责令限期改正、逾期不改正的，可以处500元以上2000元以下的罚款：……（三）捐赠和资助资产的使用、管理情况未按规定向社会公布的；”再如，汕头市也要求各民办非企业单位将登记证书、执业许可证、接收使用捐赠、资助的有关情况、年度工作报告等进行公开。[21]这种披露义务并非源自于行政程序法的要求而是源于一种信息的规制，即通过强制性的要求民办非企业单位信息披露，进而确保通过这类企业获得服务或者消费的人群能够充分的知晓信息并对此类企业产生信任。

　　也就是说，在我国，行政程序法多数情况下并不适用于私人；但是这并不排除私人所承担的信息披露义务与责任。

　　（三）产生的救济问题：行政争议抑或民事争议？

　　基于给付行政任务履行之中私人地位的多元化，实际上他们的法律地位可能是私法上的法律主体，也可能是公法上的法律主体，因此引发的相关争议便可能是行政争议，也可能是民事争议再或者是二者交叉。

　　例如，2009年江苏南京市中院所审理的“上诉人杨根源与刘氏姐弟服务合同纠纷一案”便是作为民事纠纷处理的案例之一。[22]法院在审判中认为，“……上诉人杨根源与刘氏姐弟服务合同纠纷一案，经合议庭依法审理，认为原审判决中认定事实错误，依据中华人民共和国民事诉讼法第15条第1款第3项之规定，裁决如下：1.撤销秦淮区法院1729号民事判决；2.发回秦淮区法院重新审理。”此时属于民事诉讼的范畴。再以养老保障行政任务履行中常会遇到特殊主体“事业单位”为例，事业单位究竟为私法法律主体抑或公法法律主体？例如，在项城市机关事业单位养老处与项城市人民政府招待所养老金纠纷一案中，[23]法院认为：本院认为，本案非行政案件，应当属民事案件的受案范围。……城市机关事业单位养老保险处对项城市人民政府招待所单位人员退休后继续收取养老保险费用的行为缺乏事实依据和法律根据。且养老保险机构和缴纳单位、个人这一平等主体在缴费、领取退休金的关系上系属“合同”属性，即缴费者在退休后方可领取退休金，不缴费者在退休后则无权领取退休金，这样给当事人以选择权，而行政征收是指行政机关或法定授权的组织根据法律法规的规定，向公民、法人或其它组织无偿收取一定财物的行政行为，其实质是基于国家公益事业的需要，是国家以强制方式无偿取得，合同相对人没有选择权，所以本案所涉及的向退休人员退休后继续收取养老保险金的行为显属民事范畴。

　　我们可以看出，在法院的推理中，“养老保险机构和缴纳单位、个人这一平等主体在缴费、领取退休金的关系上系属合同属性”，也就是说当养老保险交由“养老保险机构”来加以处理时，此种法律关系是平等主体之间的法律关系。此时，领取退休金这项权利是基于该合同关系而产生的。进一步，法院认为，“被上诉人领有事业单位法人证书，亦有企业法人营业执照，应当定性为企业化管理的事业单位，实行企业化管理的事业单位，原则上按照企业养老保险制度执行。”也就是说，关于“企业养老保险制度”的相关纠纷应当归属为民事纠纷，“企业化管理的事业单位”应当具有民事法律地位而非行政法律地位。

　　实际上，司法实践中出现的大量此类案件，一旦履行给付行政任务被交由给私人，大量的私人实际上便构成了私法上的独立主体。例如，民间养老院、敬老院、福利院等，多数都是完全的民事主体，这便使得实际上即使是私人履行了给付行政任务，多数情形下并不能因为这种履行而实际上使其成为行政主体。也就是说，给付行政服务提供主体与养老保险的资格享受者之间多为民事法律关系，尤其可能构成民事合同或契约关系。当然，这些民营机构与行政机关之间可能会因为我们上文所提及的情形，例如与行政机关之间的行政许可、行政补贴等勾连在一起，此时则可能构成行政上的争议。再如上文所讨论的社会保险经办机构，在实践中，此类案件也多作为行政争议案件被处理。例如，“张某某不服市社保中心不予办理补缴养老保险费用的答复意见案”中，[24]法院认为，“依据相关规章的规定，市社保中心是实行社会保险的基金管理机构与执行机构，依相关规范的要求，核定并收缴养老保险费是其应履行的法定职责。”也就是说，当发生的争议属于涉及到社保中心等相关机构的管理时会按照行政纠纷处理。

　　在我国法的现有体系之下，私人履行给付行政任务并未产生类似于美国法抑或德国法的司法实践。例如，美国法上基于私人的履行行政任务而产生的“政府行为理论”，即表面上的“私行为”也可能会被认定为政府行为。[25]或者如德国法上围绕该问题常常会沿袭组织法上的讨论，即是私法法人、公法法人抑或私法形式的行政组织。而在我国法中，司法审判中处理这一问题看似是比较简单的，即依然按照传统的“法律法规授权或委托”观点来处理司法实务中的问题，除此之外的其他私人主体则大多构成民事争议。

　　五、结语：宿命抑或新兴？

　　让我们重新回到问题的开始，给付行政领域的私人参与并非是一新兴问题，这样的一种现象可以说是给付行政与生俱来的特征之一。进而，实际上私人在履行给付行政任务的过程之中具有公私法两种法律地位。在中国这一问题又具有其独特性，即在“公私不分”的传统之下，私人的参与也只是在近些年来才开始被强调，私人对于行政权又始终存在着各种不同程度的“依赖”。无论是从私主体的参与角度抑或从行政改革的角度来观察，我国都尚不能被冠之以“公私协力”这一概念，而这一概念却时常为他国所采用。

　　也就是说，对于我国而言，当下的问题应是强调私人对于给付行政任务各个环节的普遍参与，并通过政府的积极鼓励、资助政策的实施而使私人更乐于参与给付行政任务的履行；同时，对于行政机关而言，需要为履行给付行政任务的“私人”提供更多的自治空间以及良好的市场秩序；并需伴之以行政组织法的相关变革，“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，回归政府的原本职能与社会的原本空间。例如，我国大量的事业单位和企业单位承担着给付行政任务，这些机构只是以私法形式出现而已，是否可以采取公法组织的形式？哪些职能应当归由社会？哪些职能又应当归由政府？这些恐怕才是亟待我们解决的现实问题。




【作者简介】
胡敏洁，法学博士，南京大学法学院副教授。


【注释】

[1]【日】大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第115页。
[2] 1993年，中共中央十四届三中全会在理论界取得共识的基础上，做出了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。其中对中国的养老保障体制改革作出了三项原则规定，这也被认为是养老保障体制改革的开端。
[3] 关于行政法上的私人种类的讨论可参见叶金芳：《行政法上的私人种类探析》，载《河南政法管理干部学院学报》2007年第7期。
[4] 参见邓正来：《中国发展研究的检视——兼论中国市民社会研究》，载邓正来：《国家与社会——一种社会理论的研究路径》，中央编译出版社1998年版，第455-457页。
[5] 金自宁：《公法、私法二元区分的反思》，北京大学出版社2007年版，第119页。
[6] 时宪民：《中国社会转型期的结构分化与双二元社会结构》，《中国社会科学季刊》1993年11月第5期。
[7] 例如，河南省规定：省、省辖市两级财政对参保人缴费给予补贴，省财政每人每年补贴20元，省辖市财政每人每年补贴不低于10元。
[8] 韩大元、林来梵、郑贤君：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第十二章“社会经济权利”部分（林来梵撰写）。
[9] “养老院民办公助”//www.dayoo.com/gb/content/2003-03/06/content_975749.htm，访问时间：2009年12月21日。
[10] 例如，北京市顺义区政府出台新政策、制定奖励办法刺激市场发育，对投资额在500万元的给予200万元的三年贴息奖励，对投资额在1000万元以上的给予500万元的三年贴息奖励。天津市和平区制定出台《和平区鼓励扶持社会力量兴办养老服务机构的意见》，明确了监督管理办法和表彰激励机制，形成科学准确的操作规范；河北省石家庄市长安区在财力比较紧张的情况下，普遍加大投资力度，出台了《长安区资助社会力量兴办社会福利机构暂行办法》、《长安区资助养老服务机构管理办法》等，其他各地的做法还有很多，可参见//fss.mca.gov.cn/article/zcwj/，访问时间2009年12月1日。
[11]【德】罗尔夫·斯特博著，苏颖霞、陈少康译：《德国经济行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第66页。
[12] 张桐锐：《补充性原则与社会政策》，载许宗力编：《公法学篇（一）》，元照出版公司2002年版，第219页。
[13] [美]弗里曼：《私人团体、公共职能与新行政法》，毕洪海译，《北大法律评论》第5卷第2辑，北京：法律出版社2004年版。
[14] 《重庆市骗取社会保险基金处理办法》（2009年11月23日市人民政府第55次常务会议通过，自2010年2月1日起施行）
[15] “民办公助养老院的各地做法”，参见//www.capw.com.cn/ReadNews.asp?NewsId=5808&page=2，访问日期2010年2月26日。
[16] 李洪雷：《其他承担行政任务的主体》，载应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2004年版，第424页。
[17] 沈政雄：《资金交付行政之法统制》，国立政治大学法律学研究所硕士论文（1997），第174页。
[18] 例如，《条例》第37条规定，“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”
[19] 陈春生：《行政法之学理与体系（二）》，元照出版公司2007年版，第115页。
[20] “无需独立登记独立取名 民办老年福利机构可开连锁店”，载《南京日报》2009年7月13日第3版。
[21] “在汕头市深入开展民办非企业单位信息公开和承诺服务活动动员大会上的讲话”，参见：//mzj.shantou.gov.cn/mjzz/web/xwdt_view.asp?id=648，访问日期2010年1月10日。
[22] 南京市中级人民法院民事裁定书，（2009）宁民第1454号。
[23] 河南省周口市中级人民法院民事判决书，（2009）周民终字第585号
[24] “张某某不服市社保中心不予办理补缴养老保险费用的答复意见案”，载《北京行政诉讼案例》（第2卷），第145页。
[25] 当政府深深地卷入私人行为中，尽管其具有私行为的表象，但从实质上还是被认为是政府行为。这是在公共事业和服务民营化背景下政府行为学说的应用。通常，民营化标志着由私人行为者来代行公共服务，其结果是政府仅仅“卷入”。Daphne Barak—Erez，A State Action Doctrine for an Age of Privatization，45 Syracuse L．Rev．1169（1995）