私募股权基金税法问题研究
私募股权基金税法问题研究
一、私募股权基金概说
私募股权基金是私募基金的一种。私募基金是一个由中国学者创造出来的概念，他的英文翻译是private offering fund，这其实是英语中私募发行private offering和基金fund合成的词。[①]按照投资对象来划分私募基金可以划分为私募股权投资基金和私募证券投资基金。二者有着比较大的区别。私募证券投资基金主要是投资于上市公司的股票，通过长期持有或者短线买卖赚取其中差额，为投资人获得利益。而私募股权投资基金则主要投资于那些发展潜质优良，有着较强核心竞争力的非公众公司，通过向他们注资弥补其发展资金上的短缺问题，同时向其派驻董事监事高级管理人员，加强其经营管理方面的能力，并主动扶植培育其上市。然后采用售卖股票等方式实现投资收益。私募股权基金对于解决中小企业融资难，优化企业法人治理结构，培育具有市场竞争力的企业具有重要的意义。
私募股权投资基金即private equity fund，从投资的角度看，是指通过私募形式对非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市、并购或管理层回购等方式，出售持股获利。[②]国际上根据私募股权投资基金投资方式或操作风格，一般可分三种类型：一是风险投资基金(venture capital fund)，投资于创立初期的企业或者高科技企业；二是成长型基金(growth-oriented fund)，即狭义的私募股权投资基金，投资处于扩充阶段企业的未上市股权，一般不以控股为目标；三是收购基金(Buyout Fund)，主要投资于成熟企业上市或未上市的股权，意在获得成熟目标企业的控制权。按照组织结构架构划分，可以分为公司型私募股权基金，即通过设立投资公司，面向特定对象发行股票募集资金，并从事对外投资业务的公司；有限合伙型私募股权基金，即通过设立有限合伙企业，合伙事务执行人是无限责任合伙人，吸引的投资者成为有限合伙人，合伙事务执行人负责对合伙企业财产实行对外投资，并从中获利；信托型私募股权基金，即委托人和受托人签订信托合同，约定由受托人负责运用委托人的财产进行对外投资活动，获取的收益在提取佣金后由受益人享有，受托人要接受委托人的指令。
以组织结构架构来划分私募股权投资基金是目前比较常用的分类方法。这种分类方法具有外观清晰可分不易变动、法律规定明确、内部结构法律规制比较完善等特点。由于我国税法采用的是以组织结构形式为主要税收主体分类依据的方法，因此这种以组织结构形式为划分标准的分类方法可以较好的处理私募股权基金与税法相关的问题，本文的研究也是基于此类划分方法。
根据我国税法规定，对于具有法人资格的企业和不具有法人资格的合伙企业以及按照信托关系建立的组织形式具有不同的法律加以规制。从目前私募基金的发展情况看，公司型和有限合伙型是主角，信托型私募基金曾经由于其避免双重征税而得到发展。但是在新的《合伙企业法》承认有限合伙后，信托型私募基金在管理费高昂、手续繁琐等方面的问题暴露出来，急需改革。本文主要对公司型和有限合伙型私募股权基金进行分析。
二、税法对私募股权基金的应有态度
私募股权基金对完善我国资本市场，构建良好的公司法人治理结构，为投资者提供良好的投资对象具有十分重要的意义。
私募股权基金之所以具有这样的价值是与其自身的特点分不开的。私募股权基金具有以下几个特点[③]：
（一）私募股权基金的投资对象是非上市公司的股权投资，而且主要以实业投资为主。尤其是高新技术企业、有效率的基础产业、如收费路桥建设、电力建设、城市公共基础设施建设等，促进产业升级与结构高度化，以实现高风险高收益。
（二）投资期限较长。私募股权基金一般在企业发育成长期时投入，到企业相对成熟后才退出投资，投资期限较长，通常为3—7年。
（三）实行“资金+服务”的运作模式，即私募股权基金再给企业提供资金支持的同时，还要积极参与到被投资企业的经营管理，提供专业化的资本经营、增值管理服务，是一种专家管理型的资本投资，有别于单纯的投资行为。
（四）投资的动因是基于企业的潜在价值，通过投资推动企业发展，并在合适的时机通过上市、并购或者管理层收购等方式出售所持股份，实现资本增值收益。
由此可见，私募股权基金的重点是在培育发展企业，并通过推动企业上市等的方式实现持有的股权价值升值，然后售卖股票实现资金回流。尽管作为一个财务投资者，私募股权基金并不是慈善家，为的也不是培育优秀企业。但是由于私募股权基金实现自身财务营利的最好方式是通过自身投资和参与管理实现目标企业价值升值，从而实现自身股权投资营利，客观上培育了优秀企业，从最终意义上看对于我国企业发展有着积极意义。
私募股权基金促进我国企业改善内部法人治理结构，完善经营管理有着重要意义。私募股权基金不仅是一个投资者，往往其自身也具有十分丰富的企业管理经验和能力。同时由于其长期参与各类投资活动，积累了丰富的社会资源。一般来说，为了保证投资的正确利用，私募股权基金都会要求派员或者要求企业聘请职业经理人等参与企业经营管理，如担任董事监事或者高级管理人员。这些专业化的经理人对于加强企业经营管理，建设完善企业内部法人治理结构，推进企业经营业绩上升具有十分重要的意义。
私募股权基金对于解决我国中小企业融资难具有一定意义。在我国以间接金融为主的格局下，商业银行贷款是关系到中小企业的发展的根本问题。但是，目前商业银行贷款更多的倾向于国有或国有控股的大中型企业，对中小型民营企业限制了很高的门槛而且贷款利率设定也不尽合理，造成我国大量具有良好发展前景和核心竞争力的中小型民营企业融资困难、举步维艰。在这个背景下，积极利用私募股权基金开展对中小企业的投资进而，解决中小企业融资难问题，具有积极地意义。
因此，税法应该对私募股权基金持积极肯定和鼓励的态度，主要是通过理顺目前税法对私募股权基金的不合理之处，同时要大力通过税收优惠政策促进私募股权基金的发展。
理顺税法对私募股权基金不合理之处主要是指清理目前存在的对统一收入来源重复征税问题，以及处理目前存在的对私募股权基金扣除项概括不全的问题。
税收优惠是国家依据税法的规定，针对某些特定的课税对象、纳税人或地区所采取的税收鼓励和照顾措施。其实质是国家给予特定主体的经济补贴，是国家税收利益的放弃与让渡。税收优惠是税法的组成部分，属于法的范畴。国家宏观政策目标的实现必须综合运用经济的、行政的和法律的多种手段，而在这些手段中，法律的规范性、稳定性和强制性等特性，决定了它在实施宏观经济调控中具有其他手段所不能企及的效果。[④]
三、公司型私募股权基金税法问题研究
公司型私募股权基金是指通过设立投资公司对外投资的方式从中获取资本投资收益。其与一般的投资公司在投资经营上并没有太大的差异。对于投资业务都强调公司法人治理结构的完善。力图通过民主决议的方式实现投资业务的保值增值，实现资本收益。但是与一般的投资公司相比，主要的区别是其股本金的来源具有面向特定对象募集性质。对于一般的公司型私募股权基金来说，由于业务范围只是进行股权投资，主要缴纳的是企业所得税。尽管有些私募股权基金公司会进行一些诸如咨询、管理等服务性业务要缴纳一定的营业税、城建税和教育税附加，以及必要的印花税。但是这些税种并不构成该类公司的主要纳税项目，所以在此不予讨论。本文仅就公司型私募股权基金的所得税进行分析。
（一）公司型私募股权基金的一大税法问题是重复征税问题。《中华人民共和国企业所得税法》（以下简称《企业所得税法》）规定企业所得税率为25%，对于非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税，税率为20%。同时根据《中华人民共和国个人所得税法》（以下简称《个人所得税法》）的规定，利息、股息、红利和财产转让所得按照20%的比率缴纳个人所得税。
作为公司型私募股权基金的股东，有可能是自然人也有可能是法人还有可能是非法人组织。私募基金由于权益性投资获得股息或者财产转让所得时，私募股权基金公司首先要缴纳最高25%的企业所得税。对于这部分所得在私募股权基金公司内部股东分红或者股东在转让私募股权基金公司股权（由于公司盈利，股权价值一定上升）时，还要再缴纳一次所得税（如果股东是企业，在可能还要在缴纳企业所得税），也就是说一项收入来源至少要由不同主体缴纳两次所得税。这不利于鼓励民间资本进入私募股权基金，限制了公司制私募股权基金的发展。
鉴于这种税收不合理的情况，必须对私募股权基金的税收方法进行改革。关键的问题是对于被投资公司分配给投资者的收益不予征税。这一制度在美国被称为成为打勾规则(check-the-box rule)。他可以有效避免同一收入来源被多次征税的问题。
（二）另外一个值得考虑的问题是对投资权益亏损结转的时限问题。根据《企业所得税法》规定，企业纳税年度发生的亏损，准予向以后年度结转，用以后年度的所得弥补，但结转年限最长不得超过五年。国税总局《关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（以下简称“《通知》”）规定，企业因收回、转让或清算处置股权投资而发生的股权投资损失，可以在税前扣除，但每一纳税年度扣除的股权投资损失，不得超过当年实现的股权投资收益和投资转让所得，超过部分可无限期向以后纳税年度结转扣除。对于股权投资亏损，新的《企业所得税法》和2000年的《通知》产生了分歧。《企业所得税法》规定亏损结转不得超过五年，但是《通知》规定可以无限结转。
本人认为，《通知》的规定对于私募股权基金公司更加合理。私募股权基金公司的投资特点是立足长远考虑。但是由于被投资的企业一般来说很难预测今后的发展情况，特别是私募基金倾向于一些高新技术企业，这些企业的核心资本是技术，但是技术的更新速度往往超过想象，今年还是非常领先的技术明年可能就已经落伍。企业的经营风险特别大。因此私募股权投资基金的失败率特别高。因此，有些私募基金也被称为风险投资基金。私募股权基金往往是赔十家、赚一家，但是一旦成功上市，就可能产生巨大的收益远超失败的亏损。如果仅是允许结转五年，其实对于专注于股权投资的私募基金是很不利的，允许其无限期结转损失，对于私募基金的长远发展十分有利。国家税务总局《关于做好2007年度企业所得税汇算清缴工作的补充通知》（国税函[2008]264号）对此事项作了补充规定:企业因收回、转让或清算处置股权投资而发生的权益性投资转让损失，可以在税前扣除，但每一纳税年度扣除的股权投资损失，不得超过当年实现的股权投资收益和股权投资转让所得，超过部分可向以后纳税年度结转扣除。企业股权投资转让损失连续向后结转5年仍不能从股权投资收益和股权投资转让所得中扣除的，准予在该股权投资转让年度后第6年一次性扣除。可见国税总局承认了以前做法的正确性，但是这种通知的法律效力是否能够对抗《企业所得税法》是很值得思考的。
（三）在税收优惠方面，《企业所得税法》和《企业所得税法实施条例》规定创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业2年以上的，可以按照其投资额的70%在股权持有满2年的当年抵扣该创业投资企业的应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。财政部、国税总局公布的《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》对这一问题进行了细化。
对于创业投资企业投资中小高新技术企业给予所得税优惠，实际涵盖了私募股权基金公司。但是存在对被投资企业限制过严、范围过小的问题。从鼓励私募股权基金投资的角度出发。国家应该建立一整套完善的投资企业所得税优惠制度，对于不同类型的被投资企业基于不同的税收优惠。虽然对象限定在中小高新技术企业，对于引导投资方向具有积极作用。但是这种优惠未免限制的过小。从国家产业政策的角度看，中小型高科技企业应该是扶持的重点。但是中小型高科技企业主要集中在东部沿海地区，中西部地区中小企业同样需要私募基金的支持，如果能够像中小型高科技企业获得税收优惠将会有利于中西部地区的发展。同样对于一些投资于基础设施的企业，在国家鼓励民营资本参与基础设施建设的大背景下，对于一些基础设施建设企业也应该有相应的税收优惠。当然，对于这些不同类型的被投资企业应该按照国家不同的产业政策要求给予不同程度的税收优惠待遇，建立起层级完善的税收优惠制度。同时建议将税收优惠的调整权力授予财政部和国税总局，使得他们可以有效地根据不同时期的产业政策调整不同类型被投资企业的优惠程度。
四、有限合伙型私募股权基金税法问题研究
有限合伙型私募股权基金是国际上比较流行的一种私募基金方式。其特点是，合伙人分为有限合伙人和无限合伙人，一般有限合伙人是投资者，无限合伙人是基金管理人。之所以采用有限合伙设立私募基金主要是考虑到公司型私募基金要受到重复纳税的问题。采用有限合伙型私募基金可以有效规避对私募基金的征税，只对投资者进行征税。
（一）目前来说，对有限合伙型私募基金征收的主要是合伙人的所得税。根据财政部、国家税务总局《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税[2008]159号）的规定，合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”的原则。生产经营所得包括合伙企业分配给所有合伙人的所得和企业当年留存的所得（利润）。也就是说合伙企业不管分没分配都必须要为合伙人缴纳所得税。同时还规定，合伙企业的合伙人是法人和其他组织的，合伙人在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。
对于前面的规定，实际上是为了解决利用合伙企业长期不分配，回避所得税的问题。根据“打勾规则”，合伙企业如果不分配也要替合伙人缴纳所得税。在这个问题上是一致的。但是对于后面的规定，则值得考虑。合伙企业作为一个虚拟的外在形式，他的一切法律效果都指向合伙人。法人和其他组织作为合伙人履行出资义务（特别是在合伙型私募股权基金中），其实是进行的一项权益性投资行为，这种投资的盈利和亏损都关系到法人和其他组织的所得额。如果仅允许盈利时缴税，在亏损时却不允许抵扣，对于参与合伙型私募股权基金的投资人十分不公平。因此，应该允许以合伙企业的亏损抵扣投资者的盈利，以实现税收公平。
（二）另外一个值得关注的问题是，税法对于公司型投资企业投资中小型高新技术企业给予税收优惠，对于合伙型私募股权基金却没有相应的优惠。对于这个问题，有些学者认为应该同样适用于合伙型投资企业和信托型投资企业[⑤]。笔者认为，税法之所以这么规定主要的目的是平衡不同类型投资基金间的税负差异。由于公司型投资基金要缴纳企业所得税和投资人的所得税，综合税负很高，而信托型和合伙型只需要缴纳合伙人的所得税，综合税负较低。在这一规定下，假设一家私募基金公司企业投资额是X，收益是Y，企业所得税额应为25%Y，若符合税收优惠规定，可以获得的抵扣额是70%X。在70%X=25%Y时，达到可以获得税收优惠的边际投资收益比即X：Y=25%：70%，大约接近1:3。也就是说当投资收益比在1:3以下时，企业所得税是可以不用缴纳的，超过的话缴纳超过部分的所得额。300%的投资收益率对于私募股权投资基金应属于较高的回报值了。所以这一税收优惠规定基本上解决了公司型私募股权基金的双重征税问题。并不需要进行大的改变，但是也应该看到，这种规定确实是权益之举，关键还是要立足解决公司型私募基金的双重征税问题，才能从根本上解决这一问题。
五、对涉及私募股权基金税收法律的改革与完善
（一）应充分认清私募股权基金对于我国经济发展的重大意义，积极创造有利的外部环境促进私募股权基金健康快速发展。税法不仅是国家筹措资金的手段，同样可以有效地在调整经济结构、促进朝阳产业发展上起到十分重要的作用。私募股权基金作为民间资本的聚合器，应该利用税法的方式积极加以促进。
（二）应充分利用税法做好私募股权基金投资流向的引导工作。对于高新技术、中西部、基础设施、农林牧渔等国家优先发展的产业，要利用税收优惠政策积极引导私募股权基金向这些行业倾斜。利用税收杠杆，促进私募股权基金健康发展。
（三）应正确认清私募股权基金不同于以往行业的特点。私募股权基金具有投资时间长、投资风险大、投资收益变化大等特点。对于这类行业，要坚持实事求是、有所区别的原则。在税法规定上不宜一刀切，要根据行业特点设置税务规则。
（四）要加快制定《投资基金法》。2003年颁布的《证券投资基金法》仅对以证券为投资对象的基金进行了规定，删除了草案中的股权投资基金部分。其实，相对于投机性的证券投资，股权投资对于我国社会经济发展具有更大的推进作用。美国硅谷早期的发展正是得力于一个个富有远见的私募股权基金。目前我国该股权投资基金特别是私募股权投资基金监管不足，一些法律问题规定不明确，限制了本土的私募投资基金的发展。随着一批国外私募投资基金如凯雷、黑石等的进入，我国私募投资市场面临着外资充斥其间，民族企业投资价值被国外投资者攫取的危险。同时，国外投资者的投资行为有时还关系到我国经济安全和国家安全。因此，及早制定《投资基金法》规范和完善本土私募股权基金市场，加强对国外私募股权基金的监管，维护我国经济安全。同样，《投资基金法》完善还需要税法的积极配合，只有二者形成合力才能最终推动我国私募股权基金的发展。
