摘要：证人拒绝作证的原因是多方面的，但主要原因还是我国刑事诉讼立法对证人作证的规定存在严重缺陷。强制证人履行作证义务具有法理和法律上的正当性。在修改《刑事诉讼法》时，应当完善强制证人作证制度，并设置相应的配套措施。
关键词：证人拒绝作证 法律原因 强制证人作证 正当性 构想
　　深圳警方就“10.29”深圳海事局原党组书记林嘉祥涉嫌猥亵11岁女童“猥亵门”事件，对餐馆服务员采录的160份笔录，却无一能反映林嘉祥和女童的举动。最终只能认定林嘉祥尚不构成猥亵儿童等违反治安管理行为，仅为酒后行为不当，引起了强烈社会反响。此现象很大程度上表现出证人不愿、不敢作证的心理。[1]笔者在办案过程中也遇到过证人不肯作证的情况，除了说服教育之，别无他法。在我国刑事诉讼中，证人拒绝作证的现状已对司法公正目标的实现产生了影响，其提高了诉讼成本，增加了诉讼结果的不确定性。“一个没证人的社会，绝不可能是一个法治社会；无人作证，一个人根本不可能通过司法过程最终获得正义。”[2]本文拟在分析证人拒绝作证的法律原因之基础上，对强制证人作证的正当性进行阐述并对完善我国刑事诉讼强制证人作证制度提出一些初步构想。
　　一、证人拒绝作证的法律原因
　　证人拒绝作证的原因是多方面的，但主要原因还是我国刑事诉讼立法对证人作证的规定存在严重缺陷。
　　（一）对证人作证行为性质规定不统一
　　《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，第45条规定“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”。从这两条规定看，在控诉方调查取证时，证人作证是一项义务。但是从该法第37条“辩护律师经证人或其它单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，辩护律师经人民检察院或人民法院许可，并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”的规定看，证人作证则是一项可以选择的权利。这就给证人拒绝作证提供了法律依据。
　　（二）对证人拒绝作证缺乏制裁措施
　　虽然刑事诉讼法第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”,但立法中却没有明确证人不履行作证义务时的具体制裁措施。从法理上讲，义务与制裁是任何一个完整法律规范的必备要素，因为“如果没有规定制裁的命令，那就不会有任何法律义务”。 [3]事实上，由于刑事诉讼立法中义务与制裁的失衡已造成了司法上的窘境：侦查机关在调查取证时及法院在审理案件时，对一些证人只能进行说服教育，但是否提供证言和是否出庭作证只能由证人自行决定，对拒证者司法机关却“无计可施”。
　　（三）对证人的权利保障措施不力
　　虽然《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”，但治安管理法对上述行为的处罚不完全具有对等性。总的来看，目前我国对证人的安全保障尚无具体措施。在司法实践中，公、检、法机关难以操作，特别是当证人申请保护时，无法采取切实有效的手段。即便是这些笼统的规定也主要是立足于事后保护。对于证人的事前和事中保护制度尚无任何规定。证人出庭作证或作证，不可避免地会受到一定的经济损失，如误工费、交通费和食宿费等。虽然理论界一致认为应该赋予证人经济补偿权，但立法中至今没有明确规定。
　　二、强制证人作证的正当性
　　强制证人作证几乎是世界各国刑事诉讼制度中的通说。强制证人履行作证义务具有法理和法律上的正当性。
　　（一）作证义务是西方的“勿论之理”
　　对于西方的作证义务，边沁曾形象地论述：“无论是身为贵族还是位居高官，他们的时间对公众而言和对他们自己而言一样宝贵，难道他们也要被迫放下自己的事物、工作甚至余暇，听从不怀好意的对方当事人的召唤，就一些细枝末节的原因而出庭作证？是的，只要这是必要的，他们也必须经受同样的程序，在扫烟囱的工人和阉猪的农妇在为半便士的苹果纠缠不清的时候，被传唤到庭提供他们的证言，他们能拒绝作证吗？显然不能。”英国学者理查德?梅这样描述：“在英国，如果某一证人可以合法地提供证据，他就具备作证能力，如果他可以合法地被要求提供证据，他就属于可以被强制的”。德国学者托马斯?魏根特在他的《德国刑事诉讼程序》一书中提到：“当证人被正式要求作证时（参见德国刑事诉讼法第48条），他必须出庭，作证并且宣誓说真话。也可以使用强制手段使证人出庭”。[4]
　　（二）强制证人作证符合证人义务与权利契约论
　　社会契约论的基本内涵是，处在自然状态中的人们是自身的法官，人们“甘愿放弃他们各自单独行使惩罚的权力”，交由他们中间被指定的人来专门加以行使，并且要按照社会所一致同意的或他们为此目的而授权的代表所一致同意的规定来行使，即达成了一个契约。社会公众从政府的保护那里获得了和平、安定、幸福及财产，但他们须承担限制自己的自由来回报受益的义务。证人义务和权利契约论的基本内涵则是，如作证或出庭作证是不经济的，那么证人要做的就是忽略这种违背自愿的想法，接受这种义务，因为他受到了公权力带来的利益——尽快捉拿凶手，恢复社会秩序。证人按照一定的规则履行了作证义务（即证人契约义务），那么在其需他人作证时，即有权要求他人做出类似行动——作证。人天然具有自私性，他虽然能够因一个强制性的权威来执行法律，但仍希望自己能够置身事外。只要有利可图，或者避免自身利益损失，他总是想违反法律，除非他预见到将因此而受到惩罚，否则不会放弃。[5]这就是强制证人作证的正当性的理由。
　　（三）国内外法律对强制证人作证均有规定
　　虽然没有明确证人拒绝作证的制裁措施，但是我国《刑事诉讼法》第45条第1款已规定 “人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单 位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”；第48条第1款已规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。这两个条文均属强制性的法律规范，而非任意性的法律规范，这说明我国法律对强制证人作证已有规定。国外的刑事诉讼法律大都对强制证人作证作出了明确的规定，并规定了证人拒证的相应法律责任。《美国联邦刑事诉讼规则》规定法庭可向证人发出传票，“证人无正当理由未按照被送达的传票执行，可以被视为蔑视签发传票的法院” 。英国《刑事诉讼法》规定，证人无正当理由拒绝到庭作证，可以签发逮捕令，必要时以蔑视法庭罪论处。法国《刑事诉讼法》规定，证人无正当理由拒绝到庭作证，由司法警察强制拘押到庭并处以罚款。德国《刑事诉讼法》规定，证人不论有否拒证权均有出庭作证的义务，无正当理由拒绝作证的，可以强制其到庭作证，也可处以1千马克罚款或6个星期以下的拘禁。日本《刑事诉讼法》规定，证人受传唤而无正当理由未到庭的，处以5千日元的罚金或拘留。[6]
　　三、完善强制证人作证制度的构想
　　为了有效解决证人作证难问题，促进司法公正目标的实现，在修改《刑事诉讼法》时，应当完善强制证人作证制度，并设置相应的配套措施。
　　(一)明确证人作证的行为性质
　　将证人作证的行为性质明确为一种法定义务。消除现行《刑事诉讼法》对证人作证的矛盾性规定，即针对人民法院、人民检察院和公安机关的调查取证，证人应当如实提供证据；而针对辩护律师的调查取证，证人则可自行决定是否提供证据。将现行《刑事诉讼法》第37条中的“辩护律师经证人或其它单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料”改为“辩护律师在依法调查取证时，有关单位和个人应当予以配合。”，使得证人在面对辩护律师的调查取证，也应当如实提供证据。这样，在一定程度上，可促使证人形成作证是必须履行的义务之观念。
　　（二）建立证人拒绝作证的制裁制度
　　证人作证是一项法定义务，如果证人拒绝作证，那么就应当承担相应的法律责任。对无正当理由拒绝作证者进行制裁，是当今各国的通例。我国应借鉴外国立法，对证人拒绝作证的法律责任做出具体规定。1、程序性制裁措施。(1)强制传唤，对于无正当理由拒绝作证的证人，公安等司法机关可以传唤。(2)罚款或拘留。对于经传唤仍拒绝作证的证人，公安等司法机关可以对其处以一定数额的罚款或者十五日以下的拘留。2、实体性制裁。刑法中对提供伪证或隐匿证据的证人已作了规定，但却没有规定证人拒绝作证应承担的法律责任。刑法应同时规定拒绝作证罪。如果证人拒证情节特别严重，触犯刑法时，应对其判处一定的徒刑或者并处罚款；若证人拒证主观恶性不大，情节不太严重，可视情况判处管制或拘役。
　　（三）建立证人作证豁免制度
　　刑事诉讼法第48条规定了凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。事实上，在刑事诉讼过程中，除了要查明案件事实真相外，还要维护家庭的稳定、特殊职业与当事人之间的信任关系、维护国家利益和安全。[7]因此，法律应当对下列知晓案情的人员之作证义务作出豁免规定。1、配偶和近亲属。他们只有在一方是另一方的被害人时才作证，这样既可以有效地减少证人不作证或作伪证的情形，也符合“拒绝自证其罪”的法学原理。2、从事特殊职业的人员，如律师等。辩护律师由于受被害人或其近亲属的委托，知悉由于对其信任而告诉的案件情况，除非其内容属于策划犯罪或欺骗行为不能充当本案证人。这是最为普遍的职业秘密特权，已为大多数国家的法律所确认。3、掌握特殊公务秘密的公务人员。特殊公务秘密是指公开后有损于国家或地区的经济、军事、文化、科技、外交、司法等方面利益的消息或情报。如公务人员所知晓的案件情况或所掌握的案件资料泄漏会导致公共利益的损害，则该公务人员有免于作证的特权。  北京房产律师，北京刑事律师，北京房地产律师，北京刑事辩护律师，北京律师事务所，北京丰台律师，北京海淀律师，北京朝阳律师，北京西城律师，北京东城律师。
 
　　（四）建立和完善证人保护制度
　　强制证人作证不是简单的强迫证人作证。法律设定强制作证义务的根本出发点是为了加强诉讼的国家控制力，让社会配合诉讼的进行。因此，在完善强制证人作证制度的同时，应当配套建立和完善证人保护制度。1、建立完善证人人身保护制度。建立一套完整的事前、事中和事后的证人保护机制。（1）建立事前、事中保护制度，使证人敢于作证。一是规定证人的姓名、身份和住址在作证后不能被公开；二是规定证人在法庭上回答审判人员关于住所问题，可用一个能被通知到的地点代替。三是对于重大案件，可以让证人在侦查机关或法院闭路电视系统中陈述证言，接受询问,再对电视屏幕上的图像和声音进行技术处理，使当事人事后无法辨认。（2）建立事后保护制度，使证人免除后顾之忧。在刑事诉讼立法中应当明确公、检、法对证人予以保护和对报复者依法惩处的具体职责、程序和措施。2、建立对证人的经济补偿制度和奖励制度。（1）建立证人经济补偿制度。设立专项基金，用于补偿证人因作证或出庭作证而损失的误工费、交通费和食宿费等。该基金由国家负担，列入国家财政预算，并制定统一的补偿标准，由财务部门统一掌握，专款专用。证人凭办案部门出具的补偿证明到财务部门领取补偿。（2）建立证人奖励制度。对于证人主动作证，使得重大刑事案件得以迅速侦破，证人可因此获得一定奖励，包括物质奖励和精神奖励。
　　注释：
　　[1]杨涛：《让证人作证义务的规定“长出牙齿”》，发表于《北京青年报》2008年11月7日。
　　[2]陈光中主编：《刑事诉讼法实施研究》，中国法制出版 2000年5月北京第1版。
　　[3]牟军：《证人拒证行为的刑事立法及对策探讨》，载于《现代法学}2000年4月版。
　　[4][5] [英]迈克尔?莱斯诺夫等著，刘训练、李丽红、张红梅译：《社会契约论》，凤凰出版传媒集团、江苏人民出版社，2006年12月第2版。
　　[6]何家弘：《证据学论坛》，中国检察出版社，2001年1月第1版。
　　[7]闫继勇：《应完善证人鉴定人出庭作证制度》，发表于《人民法院报》2011年3月10日。
　　(作者： 刘立军 单位：江西省吉安市青原区人民检察院)