【成功案例】未尽诚信磋商义务，高管索赔54万元被驳
作者：李居鹏，上海市嘉华律师事务所资深劳动法律师
【案情简介】
经某于2008年11月19日入职上海某外商独资企业，担任中国区经理一职，全权负责公司在中国的业务拓展和人事管理。2010年7月23日，双方劳动关系解除。2010年8月10日经某提起劳动仲裁，要求：1、公司支付其2008年8月1日至2009年6月30日未订立劳动合同的二倍工资33万元；2、公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金12万元；3、公司支付其2008年至2010年30天年休假工资9万元，以上合计54万元。
经某诉称，其在职期间公司没有与其签订劳动合同，其月工资标准为3万元/月，公司应支付其未签劳动合同的二倍工资按11个月计算共计33万元。2010年7月23日公司通知保安不让自己进入办公室，属于公司违法解除劳动关系，本人工作年限已经满1年半，故应支付相当于4个月工资的赔偿金12万元。自己在职期间从未享受过年休假，故公司还应折算年休假工资9万元。
公司委托上海市嘉华律师事务所李居鹏律师答辩称：
1、关于未签劳动合同的二倍工资：经某在职期间为公司中国区经理，是中国区的最高职位，其在职期间负责员工招聘、工资核定、工资发放、绩效考核、请假管理、离职审批等各项人事管理工作。经某于2008年底亲自安排并主持了全公司其他所有员工的劳动合同签订工作，唯独没有与自己签订劳动合同，也没有提请公司董事会与自己签订劳动合同，属于严重失职和重大过错。经某要求2009年8月10日之前的双倍工资已经超出法定时效，依法不应予以支持。对此公司提供了经公证的电子邮件，以证明公司上述主张具有事实基础。
2、关于违法解除劳动合同的赔偿金：本案并非公司解聘，公司在2010年7月23日并没有解除劳动合同，也没有通知保安不让经某进办公室。经某是因为公司调查其涉嫌职务侵占员工工资一事时，擅自离职，不辞而别。
3、关于年休假折算工资：
经某作为中国区经理和职位最高者，其有权自主安排年休假，公司也不对其进行考勤，工作时间完全由经某自己掌握决定。因此，经某负有安排自己年休假的义务，如果因自己的过错没有安排，视为放弃，不能要求公司再支付年假工资。否则，公司在无法掌握其考勤的情况下，还要支付其年假工资，有失公平原则。
【仲裁裁决】
仲裁经审理后，认为：
1、关于未签劳动合同的二倍工资：被申请人于2008年11月19日才成立，故经某要求支付2008年12月19日之前的二倍工资，没有法律依据，不予支持。根据相关法律规定，被申请人应于2008年12月20日起与申请人订立劳动合同。现从被申请人提供的证据中可以看出，被申请人已经将要与全体员工订立2009年劳动合同的事宜告知申请人，已经履行了诚信磋商的义务。申请人属于被申请人处的高级管理人员，知晓并参与了所有员工2009年劳动合同的订立工作，应当对劳动合同的订立有较高程度的认知。申请人主张其劳动合同应由总经理与其订立，但未能提供证据证明向被申请人明示订立劳动合同而遭拒绝的事实。此外，被申请人与公司其他员工均已订立2009年的劳动合同，唯独不安排申请人签订劳动合同也缺乏合理性。综上，申请人要求被申请人支付未签劳动合同的二倍工资33万元的请求，不予支持。
2、关于解除劳动合同的赔偿金：申请人主张被申请人2010年7月23日口头与其解除劳动关系，仅提供了保安刘某给其发送的手机短信，被申请人不认可发件人的身份及短信内容的真实性。申请人未能就手机短信的有效性进一步举证，且从短信内容看也未明确反映出被申请人与申请人解除劳动关系的事实，故对其主张的解除事实，本会难以采信。申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金12万元的诉请，因其主张的事实不成立，本会不予支持。
3、关于应休未休年休假工资：申请人2008年11月19日进入被申请人处，至2009年11月18日工作满1年，依法开始享受年休假，其累计工龄超出10年不足15年，依法每年可以享受年休假10天，故其2009年按照剩余日历天数折算能享受年休假1天，2010年应享受年休假10天。申请人在被申请人出系高级管理人员，工作范围涉及人事工作，应当了解被申请人处的年休假休假流程。被申请人主张申请人有安排其他员工及其自己年休假的权限。申请人否认该事实并主张其年休假应由被申请人安排，但未能提供证据证明其向上级主管提出休假申请遭拒绝的事实。故本会对于年休假工资的主张，不予支持。
综上，对申请人的三项请求，全部予以驳回。
【律师分析】
《劳动合同法》实施以来，公司高级管理人员，尤其是身负人事管理职责的总经理、人事经理等企业高管向公司追索未签劳动合同的二倍工资的案例屡屡出现，本案即是一例。本案经某作为中国区经理，负责中国地区的全部运营和人事管理职责，具有企业管理者和劳动者的双重属性。作为企业管理者，其主要工作职责涵盖员工招聘、入职、签订劳动合同、培训、考核，乃至离职整个用工管理全过程，理应熟悉劳动法律法规，其对于未签劳动合同的法律后果也理应比企业其他管理者更为清楚。如果经某没有主动提示企业与包括自己在内的劳动者签订劳动合同，可以视为严重失职，并可视为经某对未签劳动合同存有重大过错，不管这个过错是故意还是过失，企业都不应该承担未签劳动合同的二倍工资。否则让劳动者从严重失职和重大过错中获利，有失公平正义原则；同时将鼓励更多的高管利用自己的职权故意不与自己签订劳动合同，有悖诚实信用原则。当然，高管还具有劳动者的属性，如果高管有证据证明其已经明确要求用人单位与自己签订劳动合同，但用人单位拒绝订立的，仍可以对用人单位适用双倍工资罚则，因为此种情形下高管并不存在严重失职或重大过失之情形。
至于仲裁没有支持经某未休年休假的折算工资，道理同未签劳动合同的二倍工资，因为经某身负人事管理这一职责，其不能从自己的管理失职中获益。
审理本案的仲裁员可谓准确、全面地把握了本案相关的法律规定，较好地平衡了双方的利益关系。本案裁决后，虽然劳动者起诉到了法院，但在法院审理阶段双方还是在仲裁裁决的基础上达成调解协议，圆满地解决了全部纠纷。
