(一)关于特殊的普通合伙的适用对象

国外的有限责任合伙现今已经突破了其最初的合伙企业性质,而发展为一种封闭的公司形式,并且其适用范围也扩大到一般性的商业活动,而演变成为兼顾中小企业需求的企业组织形式。那么我国的特殊合伙的适用对象怎么样呢?

对此,我国合伙企业法第55条以及第107条有所规定。由这两条可知,我国的特殊普通合伙的除了适用于注册为企业的专业服务机构外范围,其责任形式还适用于其他非注册为企业的专业服务机构。但是我国的特殊普通合伙始终没有成为一种公司的组织形式,而仅限于合伙这种企业组织形式之中。另外,从法条本身的规定来看,也不能断言我国的特殊普通合伙形式仅仅适用于这样的专业服务机构,因为法条中规定这样的服务机构“可以”组成特殊的普通合伙,但是并没有说其他合伙企业不能采用这样的合伙形式。根据“法无禁止即自由”的权利限制标准,我们可以推出即使不是专业服务机构也是可以适用此条款的规定的,这样说来,我国特殊的普通合伙的适用对象在事实上没有了限制。但是从立法本意来看,我国此次引进特殊的普通合伙的初衷还是为了要更好的推动我国专业服务机构的发展;而且如果立法者想让任何的合伙都能采用这种特殊的普通合伙形式的话,也没有必要单独做55条以及107条这样的规定。又因为这种形式的合伙对于合伙人的责任要求在很大程度上低于普通合伙中的合伙人以及有限合伙中的普通合伙人,所以大家都会竞相的采用这样的合伙形式,而法院也不可能仅仅根据一个“立法本意”就否认其有效性。因此,为了明确的在法律中体现出立法本意,笔者建议尽快出台相应的立法解释或者司法解释明确规定:我国的特殊的普通合伙仅仅适用于提供专业服务的各种专业服务机构,其他非专业服务机构不得采用特殊的普通合伙组织形式。

(二)有限责任的适用条件不明确

我国特殊的普通合伙的合伙人并非对在任何情况下产生的合伙债务均承担有限责任,而仅仅在特定的条件下,其才承担有限责任。合伙人承担有限责任的条件主要包括以下几点:

第一,必须是其他合伙人在执业活动中造成的合伙企业债务。对于其他合伙人非执业情况下造成的债务,其他合伙人并不对此承担责任,更不用说承担有限责任。因此,“执业活动”这一限制尤为重要。但是,什么是执业活动法律并未有明确的规定。另外,执业活动造成的合伙企业债务又可分为违约债务和侵权债务,对于这两种不同类型的债务是否有必要加以区分并以此来确定无过错合伙人的责任范围,法律也没有规定。

因此应进一步明确,什么是执业行为,执业行为造成的债务是否包括在执业活动中的侵权行为产生的债务,以及无过错合伙人对什么类型的债务享有有限责任。此点在国外中早有规定,1991年美国得克萨斯州的有限责任合伙立法,将无过错合伙人的有限责任仅适用于合伙的侵权债务。此后,由于侵权责任与违约责任在实践中难以区分,并且仅规定侵权债务的有限责任,客观上会造成对侵权受害人与违约债权人的不平等对待,因此许多州均将无过错合伙人的有限责任逐步扩大到违约之债。

第二,必须是其他合伙人在执业活动中的故意或者重大过失造成的合伙债务。由此可知,对于其他合伙人的非故意以及非重大过失执业行为造成的合伙企业债务,其他合伙人并不能享有有限责任的权利。所以,何为“故意”、“重大过失”又是一个重点问题,然而我国合伙企业法中对此也没有规定。实践中对当事人主观心态的判断权利就完全掌握在具体办案的法官手里,可能相同的案件由于不同法官对此理解不同而出现不同的结果,也难免滋生贪污腐败现象。所以有必要在相关的立法、司法解释中明确怎样的客观表现或者判断依据。

(三)配套法规不健全

我国合伙企业法对特殊的普通合伙的债权人利益的特殊保护的规定,主要表现在合伙企业法第56条:特殊的普通合伙名称中应当标注“特殊的普通合伙”字样。以此来特别提醒交易相对人;第59条特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。具体办法由国务院规定。问题在于至今还没有具体办法,该条目前还是处于虚设阶段,法院以及合伙人没有任何法律为依据进行操作,如果在此期间产生相应的纠纷,恐怕债权人的利益不能得到有限保护。

因此,笔者建议要尽快落实制定该办法,避免这种保护债权人利益的制度长期处于空白。

(四)合伙债务的清偿顺序不明确

在涉及到对债权人的清偿问题上,合伙企业法第58条指出,合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务时,以合伙企业财产对外承担责任后,该合伙人按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。59条规定,执业风险基金用于偿付合伙人在执业活动中造成的债务,但此两条却忽略了特殊的普通合伙中执业风险基金、职业保险金在合伙债务清偿中的作用,回避了二者在清偿债务中的顺序问题。

特殊普通合伙企业一个合伙人或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的,由于要体现无限责任和有限责任的不同,所以不应当参照一般普通合伙的债务清偿时先用企业财产偿债的办法来处理,而应首先用合伙人的职业保险金和合伙组织的执业风险基金优先清偿合伙相对人的损失。因为特殊普通合伙合伙人个人的职业保险金和合伙的执业风险基金是专门用以偿付合伙人因执业过错所造成债务的特别基金,因此其理应优先用于清偿合伙人执业行为的受害人,而且在二者并存的情形下,合伙人的职业保险金更应当优先用于清偿合伙相对人的损失。

即当合伙人由于个人过错造成合伙债务时, 应以合伙人个人的职业保险金或合伙组织的执业风险基金清偿,不足清偿时,才能穷尽合伙财产,并依法追究有过错合伙人的个人责任。