【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期
【摘要】“一般人格权”由德国联邦根据德国《基本法》第2条关于保障人格的规定，通过裁判方式而创制，其目的在于弥补《德国民法典》有关自然人人格利益保护规定之不足。“一般人格权”的标的为自然人的全部人格利益，其产生的原因和存在的必要性在于民法典缺少人格保护的一般性条款，故其并非是对特别人格权及其他应受保护的人格利益的抽象概括。在我国民法典设置人格权保护一般条款的条件下，应当废除“一般人格权”的概念。
【关键词】人格权；一般人格权
【写作年份】2011年
 【正文】

　　在我国有关人格权保护的各种立法设计中，人格权均被区分为两种，即“一般人格权”与“特别人格权”。但“一般人格权”究竟是什么或者应当是什么？这一问题并无清晰的界定。事实上，我国学者常将一般人格权简单理解为各种具体的人格权的“上位概念”，如同物权是所有权、他物权的上位概念。但此种理解显然是有问题的：即便忽略一般人格权产生的特殊背景和原因，单纯从法律概念设定本身来看，各种具体的人格权的上位概念也应当是“人格权”而非“一般人格权”。由此， “一般人格权”与生命权、健康权等由民法典明文规定的“特别人格权”之间究竟是何关系？是并列关系（即两种标的不同的权利类型）还是包容关系（即一般人格权是特别人格权的上位权利）？而“一般人格权”与“人格权”又是何种关系？是包容关系（即一般人格权是人格权的一种）还是等同关系（即一般人格权就是人格权的另一种表达）？对此，各种解释似是而非。
　　
　　毫无疑问，中国民法典应当规定对于自然人人格权的概括性保护，但采用确定“一般人格权”的方式予以规定是否妥当？对此应当认真加以研究。
　　
　　一、“一般人格权”的由来及有关其性质的学说
　　
　　众所周知，“一般人格权（das allgemeine Pers?nlichkeitsrecht）”的概念是德国联邦法院于第二次世界战后，根据德国《基本法》第2条关于保障人格的规定，通过裁判方式而创制的。
　　
　　历史上，人格权的概念产生于19世纪德国民法理论。但此种理论的创设，并没有对德国民法理论所设置的民事权利体系产生任何实质性的影响。在《德国民法典》对民事权利所进行的类型化处理中，仅有债权、物权和身份权三足鼎立，其中并无人格权的独立地位[1]。而在《德国民法典》有关自然人人格利益保护的条款中，仅只列举了“生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操”等（第823条）。如果将这些由民法典列举规定加以保护的人格利益称之为“特别人格权”的话，那么，这些具体的人格权种类较少，且为了限制非财产上损害赔偿的范围，《德国民法典》第253条还特别规定此种赔偿仅以“法律有特别规定者为限”。这样一来，自然人人格利益的民法保护，便被局限于一个狭小的范围之内。第二次世界大战之后，人权保护浪潮日益高涨，有关人格利益的侵权诉讼案件日益增多，德国司法实务不得不面临窘境：在许多案件中，人格侵权的损害结果极为明显且完全符合侵权损害赔偿责任的一般要件，如不支持原告的诉求，有违法律的基本原则，但如果试图对受害人进行保护，则当其遭受损害的人格利益并未包含于《德国民法典》第823条所明文列举的范围之内时，则此种保护不仅缺乏法律依据，而且有违该法典第253条的限制性规定。1954年，在前任帝国银行行长和经济部长雅尔玛·沙赫特博士（Dr。Hjalmar Schacht）诉一家出版社的案件判决中，德国联邦法院援引了德国《基本法》第1条（人的尊严）及第2条（发展人格）的规定，创制了“一般人格权”的概念，并将称之为“由宪法保障的基本权利”。这一判例在后来得以迅速蔓延，而且在法律后果方面得到了实质性的扩大，其首先表现为“骑士案”（案件中，一家制药企业在为其名为“Okasa”的壮阳药做广告时，擅自使用了原告的照片）。对之，德国联邦法院背离了《德国民法典》第253条的规定，以《基本法》之异于民法典有关规定的评价，排除了民法典第253条的适用为理由，赋予原告要求赔偿金钱的权利。联邦法院的这一法律发展，得到了联邦宪法法院的认可{1}。
　　
　　正因为“一般人格权”并非产生于民法典体系的内部，所以，德国学者就如何定位“一般人格权”的性质和内涵，学说上便存在不同表达。有人认为，一般人格权即为一般的人格关系（人格关系说）；有的人认为，一般人格权为概括性的权利（概括权利说）；有的认为，一般人格权是创设各种具体人格权的渊源（权利渊源说）；也有人认为，一般人格权不同于人格权本身，亦不同于各项具体人格权，而是一种个人的基本权利（个人基本权利说）{2}。
　　
　　上述学说对于一般人格权性质的揭示所立足的角度不尽相同，但其共同特点在于，都没有将一般人格权认定为是民法上所规定的各种具体人格权的总和，而且没有把一般人格权完全视为一种民事领域的特有现象。
　　
　　二、以人格权保护的一般条款取代“一般人格权”的理由
　　
　　（一）“一般人格权”与“人格权”究竟有无区别？
　　
　　所谓“一般人格权”究竟是一种什么样的人格权？对这一问题的回答，应当从对此种权利标的的分析着手，亦即一般人格权所保护的对象，究竟是部分人格利益还是全部人格利益？如其标的为部分人格利益，则其应为人格权之一种；如其标的为全部人格利益，则其应等同于整体意义上的人格权。
　　
　　前述德国法上“一般人格权”创制的过程表明，一般人格权不是通过对各种特别人格权的概括而成。换言之，一般人格权既非特别人格权的总和，亦非包括特别人格权在内的全部人格权利和权益的总和。由此看来，一般人格权的创制目的似乎并不在于将基于人格而发生的全部利益（人格利益）从整体上予以保护，而是在立法（民法典）所规定的特别人格权之外，将应受法律保护的其他全部人格利益予以整体性的概括保护，以弥补特别人格权难以穷尽人格利益之不足。据此，人格利益似乎应当被分为两部分：（1）由特别人格权保护的人格利益；（2）由一般人格权保护的其他人格利益。但是，这种划分是正确的吗？
　　
　　对此，我们不妨仍然从德国联邦法院创制“一般人格权”的过程来做分析。如前所述，“一般人格权”系该德国联邦法院直接引用德国《基本法》第1条、第2条所创设。而该两个法律条文所规定的内容，是对“人类尊严”以及“自由发展人格的权利”的保护。由此可见，一般人格权所保护的对象并非人格利益的某一部分而是其全部。正因如此，我国学者在阐述一般人格权的标的时，无一例外地将之抽象地包括了全部人格利益，只是表达不同：有人认为，一般人格权的标的是人之存在价值及尊严，包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益{3}；有人认为，一般人格权的标的应当是“人身自由”和“人格尊严”{4}；有人认为，一般人格权的标的应为“人格独立”、“人格自由”与“人格尊严”{5}；有的人认为，一般人格权的标的为“人格独立”、“人格自由”、“人格平等”和“人格尊严”{6}；而笔者也曾认为，一般人格权的标的为抽象存在的一般“人格利益”，包括“自由”、“安全”和“人的尊严” {7}。
　　
　　正因为一般人格权的标的实际上包含了各种具体人格权（即既有的和将有的全部特别人格权）的标的，那么，一般人格权与特别人格权之间便应当存在包容性，即一般人格权应当是各种特别人格权的上位概念。与此同时，一般人格权当然便是特别人格权的渊源，并具有被学者所反复强调和阐述的对特别人格权的解释功能、创设功能以及补充功能等{8}。
　　
　　但依如上分析，我们实际上已经进入了一个逻辑上的死胡同：如果说一般人格权仅仅保护特别人格权之外的人格利益，则完全不符合其创制根据，“一般”人格权难当其谓；但如果说一般人格权保护的是包括特别人格权保护的人格利益在内的全部人格利益，则其便应当是特别人格权的上位权利（包容关系），但如此一来，“一般人格权”其实就是“人格权”，其“一般”之称谓，纯属多余。
　　
　　（二）事实真相：“一般人格权”就是“人格权”
　　
　　人们在关注德国司法实践在民法典之外依据基本法创制“一般人格权”的事实时，有可能忽略了一个重要的事实，那就是《德国民法典》没有设置自然人人格保护的一般条款。
　　
　　如前所述，由于《德国民法典》并未将人格权作为一种民法权利的类型予以规定，甚至于根本没有对具体的人格权作出任何正面的规定，而鉴于人格权所具有的基本权利（宪法权利）之属性，德国司法实践无法在民法典中寻找到创制新的具体人格权的根据，也无法在民法典中寻找到保护民法典所列举规定的几种人格利益之外的人格利益的根据，故其只能到基本法中去寻找。因其寻找的目的仅仅是为了解决民法典所规定的所谓“特别人格权”保护范围之外的人格利益的保护根据，而这一根据又是存在于民法典之外的基本法之中，因此，德国司法实务将此种直接根据基本法而产生的基础性的、抽象性的人格权利，命名为“一般”人格权，以区别于民法典所明文列举保护的几种“特别人格权”。而此处的所谓“一般”（allgemeine），应当具有“基础的、根本的、抽象的、整体的”等等复杂含义。
　　
　　事实就是，只有在将“人格权”认定为一种由民法创制的民事权利的条件下，根据基本法而直接创制的所谓“一般人格权”，才有可能被认为是区别于“人格权”的另一种权利（尽管两者具有完全相同的内容，但毕竟其来源不同），并对之予以特别的命名。进一步而言，只有在民法典未对自然人的人格保护设置一般条款的条件下，才有必要从民法典之外的法律渊源（基本法）中去寻找“一般人格权”。因此，如果将人格权本身即视为由基本法赋予自然人的法定基本权利，同时，在民法典中一设置自然人人格权保护的一般条款，则“一般人格权”的创制和命名，便丧失其必要性。
　　
　　据此，德国法上的“一般人格权”概念有其特殊的含义、来源和目的，并非可以适用于一切立法体系之中，在民法典设置人格权保护一般条款的情况下，司法实务自可直接引用此种条款对特别人格权范围之外的人格利益予以保护，而无须再去民法典之外寻找法律依据并创制“一般人格权”。
　　
　　结论就是，我国民法典应当设置自然人人格权保护的一般条款，并从理论上和立法上取消从德国盲目引进的“一般人格权”的概念。
 
【作者简介】
尹田，北京大学法学院，教授。
 【注释】
[1]对此，笔者的解释是，人格权本为基本法（宪法）所创制的法定权利，非依民法的规定而产生，故其非为民事权利的一种类型。参见尹田：《论人格权的本质》，载《法学研究》2003年第4期。
 【参考文献】
{1}[德]迪特尔·梅迪库斯．德国民法总论[M]．北京：法律出版社，1995.805 -807.
{2}{4}王利明等．人格权法[M]．北京：法律出版社，1997.25-26,35.
{3}梁慧星．民法总论[M]．北京：法律出版社，1996.105.
{5}{8}王利明，杨立新．侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1996.161,161-162.
{6}魏振瀛．民法[M]．北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000.640 -641.
{7}尹田．论一般人格权[J]．法律科学，2002,(4).