【出处】《法学评论》2011年第1期
【摘要】制度与实践如何达致良性互动是区域一体化进程中的重要问题。鉴于经贸交往及解决实际问题的需要，区域法律制度在制定的过程中呈现出趋同化的发展态势，但由于制度在实践过程中多倾向于一种本土化的表达，从而造成制度与实践的疏离。这种疏离的出现有制度内、外的原因，要解决此问题，只有从不断发展的实践入手，使普适性的制度吸纳地方性实践，也让地方性实践贴近普适性的制度，才能形成制度与实践的良性互动。
【关键词】经贸争端解决中国；东盟自由贸易区制度实践
【写作年份】2011年
 【正文】

　　与WTO相同，区域贸易协定的出现亦是国际经济渐趋一体化的结果。据WTO官方统计，截至2010年7月31日，共有474个区域贸易协定已向GATTWTO备案。其中，351个是依GATT1947或GATT1994第24条进行的备案；31个是依授权条款进行的备案；92个是依GATS第5条进行的备案。[1]与多哈回合尚不明朗的阴霾进程相比，区域贸易进行得如火如荼。而中国政府也深明其利，在推动多边贸易体制进程的同时，也积极投入到区域贸易协定的磋商、谈判及签署的过程当中。如今，中国已先后与东盟、巴基斯坦、智利、新加坡、秘鲁、新西兰和哥斯达黎加等国际组织和国家签署了自由贸易协定。其中，作为中国参与最早、最大的自由贸易区，中国-东盟自由贸易区（以下简称CAFTA）制度的构建与运行对已经签署或既将签署的自由贸易区起着巨大的示范及借鉴作用。而在CAFTA众多制度中，争端解决机制是最具法律特征的制度。正如美国学者迈克尔·S·瓦利荷拉（Michael S.Valihora）所言，“一项国际条约能否得到顺利履行，关于看其争端解决机制的运行状况。”[2]正是出于争端解决机制在整个CAFTA制度的重要地位，笔者认为以争端解决机制为例来探讨区域经贸制度与实践之间的关系颇具代表性。
　　
　　一、法律制度的趋同化
　　
　　是否要建立争端解决机制，以何种方式构建争端解决机制，在区域贸易协定的谈判过程中存在诸多争议。基于争端解决机制对区域贸易协定运行所起的制度保障作用，大多数区域贸易协定还是设立了争端解决机制，只是在方式上有所区别。自从国际经济法泰斗杰克逊（J.H. Jackson）对各国对外法律政策的演变规律作出了从“权力导向型”向“规则导向型”高屋建瓴的归纳，[3]并将该概括运用于WTO争端解决机制之后，各国学者便在该理论阐释下进行着孜孜矻矻的修缮工作，虽然笔者对杰克逊宏大叙事的划分方式有所保留，[4]但杰克逊对争端解决机制发展趋势的深入洞察有助于我们分析区域争端解决机制中存在的共性。“当今世界各国的法律制度之间，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，无论在广度和深度上都在不断加强的法律的这种趋同化走势已变得越来越显著。”[5]
　　
　　CAFTA争端解决机制也是法律制度趋同化的产物。首先，它形成了制度化的框架。人类自诞生之日起就伴随着争端及争端的解决，而以何方式来解决争端则成了人类亘古不变的话题。从初始的“以手还手，以眼还眼”的单纯报复到以繁芜法律条文进行规范的演进，人类走过了漫长的征程。以和平取代战争，以规则更替随意，以制度化代替自由化，这既是人类的心路历程也是争端解决机制不断演变的源动力。对争端解决制度化的探索已成为当今国际法的主要命题之一。“最近几年，在国际贸易结构中出现了两股平等的趋势，第一股发展趋势是区域主义（regionalism）的崛起，……第二股发展趋势是，在执行这些区域贸易协定的过程中，出现了条文主义（legalism）的倾向。”[6]而CAFTA各成员国于2004年11月在老挝首都万象签订的《全面经济合作框架协议争端解决机制协议》（下称CAFTA《争端解决协议》）则标志着制度化框架的基本形成。其次，形成了以多元方式解决争端的态势。以“硬法”模式还是以“软法”模式来解决国际间的争端尚存争议，但从几大区域贸易协定中设定的争端解决机制来看，通过诉讼方式解决国际贸易争端的机制较少，只有现今EU的欧洲法院及之前独联体建立的经济法院采取上述方式。大多数区域贸易协定中的争端解决机制还是广泛采纳了多元化的争端解决方式，既包括传统的磋商、调解或调停，也囊括了有第三方介入的斡旋、仲裁和专家组等程序。如NAFTA争端解决机制便是由6套单独的争端解决机制构成；南锥共同体采纳了磋商、共同市场组织参与及仲裁三种方式。[7]最后，有拘束力的解决方式占据法律制度的主导地位。磋商、调解或斡旋程序达到的结果由于缺乏外力的监督与制约，在国际贸易争端中通常不是最终的解决途径，当事方一般会将争端解决的最终权杖付诸于仲裁、专家组或司法程序。这也是各大区域贸易协定设置争端解决机制的基本走向。CAFTA《争端解决协议》的绝大部分条款为仲裁程序设置，且在附件中增加了仲裁规则，从某个角度甚至可以说CAFTA《争端解决协议》就是一部仲裁法。
　　
　　在CAFTA《争端解决协议》签署之前，各成员方在争端解决方面并没有其它制度性的框架可资借鉴。发生争端，只能通过各国国内救济措施或外交途径解决，CAFTA《争端解决协议》的生成，是CAFTA争端解决制度化的一次转型。
　　
　　二、法律实践的本土化
　　
　　法律制度构建是否成功还须经过实践的检验。CAFTA《争端解决协议》生效迄今五年有余，该协议设置的各种程序是否已被各成员方广泛接受，能否发挥其特有功能，可从以下几个渠道得到验证：其一，是否存在争端解决案例及对案例的分析评价；其二，是否存在对整个争端解决机制运行后的绩效评价；其三，是否存在CAFTA争端解决机制在运行后与其他区域争端解决机制的比较分析；其四，是否存在CAFTA争端解决机制与国内法律救济措施的互动比较。如有上述几个方面的资料，当能较好地对CAFTA争端解决机制进行分析，并对其今后的发展与完善勾勒出可行图景。
　　
　　但对上述材料的搜索过程却让人大为失望。争端的发生总是与贸易额成正比。自中国-东盟自贸区系列协议实施以来，中国与东盟贸易量大增。2007年，双方已互为第4大贸易伙伴，贸易总额首次突破2000亿美元。2008年，双边贸易额达2311亿美元，同比增长14%。[8]在如此巨大的贸易额后面却鲜见双边贸易摩擦的记载。即便有贸易摩擦，双方采取的都是国内贸易救济措施，如中国与马来西亚、新加坡、印度尼西亚丙烯酸酯反倾销案；菲律宾与中国三磷酸钠反倾销案，最终都是由各国的商务部门作出反倾销终裁结案。[9]为避免挂一漏万，笔者又对中国商务部官方网站、东盟官方网站及各大门户展开了地毯式的搜索，除新华网在2008年10月曾对中越之间发生的植物出入境以及中国与印尼之间发生的食品贸易摩擦进行过报道外，再无中国与东盟贸易摩擦的报道见诸网端。[10]鉴于CAFTA《争端解决协议》第9条规定仲裁庭发布的最终报告应当成为公开文件，笔者又遍查东盟秘书处等网站，也未见仲裁报告的踪迹。
　　
　　对上述素材进行整理与解构后，似乎可得出如下结论：在CAFTA现行争端解决实践中，各成员国还是沿袭之前的争端解决方式，主要通过各成员方之间的单独对话、协商、调解或者是第三方介入的斡旋方式来解决争端，而没有求助于对抗性较强的仲裁程序。中国-东盟之间的整个争端解决实践给人的感觉是“星星还是那颗星，月亮还是那个月亮……”，CAFTA《争端解决协议》草拟者苦心构建的制度化框架并没有在实践者的内心激起半点涟漪，争端解决还是按部就班地进行。让人不禁想起20世纪20年代土耳其的“世俗化”改革，基马尔政府以瑞士《民法典》取代原有的伊斯兰法，大规模的移植西方现代法律制度，但结果是土耳其人仍信守伊斯兰教固有的惯例与习俗，新法一直未能较好的发挥功用，最后被塞缪尔·亨廷顿形容为一个“一个无所适从的国家”。[11]区域一体化的制度与实践在CAFTA争端解决场景中宛如两条平行的河流，任由条约设计者如何强调制度化的种种优点，而实践者仍是以“本土”方式默默践行，须知“制度的源始并不在于构设与设计，而在于成功且存续下来的实践”。[12]制度与实践产生的背离无疑不利于区域经济一体化的发展。要解决问题，必须追问问题的由来。不少学者在该协议刚签署不久便不加分辨地认为CAFTA争端解决机制存在制度上的缺漏，应当按照国际商事仲裁法律制度的完整形态来修正CAFTA争端解决机制中的仲裁程序。笔者认为此种看法值得商榷，毕竟制度的完善并不能解释实践为何缺位。
　　
　　三、制度何以疏离实践
　　
　　制度普适性与实践本土性之间产生的矛盾不仅是CAFTA争端解决机制切实面临的难题，也是其他区域一体化过程中可能遭遇的问题。制度如果最终演变成一种抽象的、自洽的内部逻辑，不仅无法对实践担负指导作用，还可能无助于制度自身的完善。因此，制度何以疏离实践，当从制度内及制度外两个维度进行探讨。
　　
　　自CAFTA《争端解决协议》签署之日起，已有众多学者从学理角度对该机制作了详细的剖析，在比较WTO、NAFTA甚至EU争端解决机制后，对机制的管辖权，案件的参与主体，仲裁庭的组织构成，仲裁程序及执行程序等方面提出了诸多建议。这些建议就制度本身发展而言，具有一定积极意义。但问题是，CAFTA争端解决机制内这些理论上的“缺损”、“不足”由于没有经过实践的验证，理论上的“漏洞”是否是实践中真实存在的“问题”?须知，由于人的有界理性，不可能存在完美的制度设计，只可能存在“合理”的制度设计，这也是海德格尔在论及科学为什么要专门化这一问题时所指出的，“任何一门科学作为研究都以对一种限定的对象区域的筹划为根据，因而必然是具体科学。专门化不是一种必然的弊端，而是科学的本质必然性”。[13]道理很简单，在认知皆有涯的背景下，制度设计并不是人类活动的最终指向，实践才是人类前行的动力与方向。因此，制度内的思考无法提供足够的解释力度。
　　
　　从某个角度来看，制度外的因素更应被重视。首先，从制度收益的角度来看，制度功能的实现本来就有一个“时滞效应”，即在新制度初建的短时期内，它给人们带来的实施净收益（即实施成本与实施收益之差）有时会大大低于其长期的实施净收益，以致让人们感受不到新制度的优越性。制度的“时滞效应”会促使实践者采纳旧的争端解决方式或持观望态度。其次，实践者“路径依赖”[14]心理会影响新制度的实施。路径依赖实际是个人在长久的生活中与环境达成的一种节约费用的工具。随着实践的增多，路径依赖心理愈强，它具有非常强的累积性。在面对新制度时，人们在旧制度环境里形成的路径依赖心理会对其产生一种阻滞作用，该阻滞作用要通过个人打破路径依赖心理才会削弱。当实践者认为通过磋商、调解等方式就能解决彼此之间的争端时，他就不可能弃熟用生，转而使用仲裁方式。再次，统治者或集团利益对新制度的实施有影响。CAFTA《争端解决协议》是促成争端解决制度化的有力手段，其规范性的解决方式势必会在一定程度上削弱和限制统治者之前享有的权力。此外，各成员国内部各利益集团之间的角力也会对新制度的实施造成一定的阻力。旧制度的获益者会通过各种渠道来阻碍新制度的实施。最后，还要看其他制度安排是否合理。“制度移植可能比技术移植更困难，因为一个制度安排的效率极大地依赖于其他有关制度安排的存在。”[15]要使争端解决机制中的仲裁程序运转良好，还要在行政机构、技术设备及人员培训上给予足够的支持，上述制度安排的欠缺无疑会影响新制度的实施。
　　
　　上述因素还不是最重要的，“东盟方式”的渗透才是造成制度疏离实践的关键性原因。新加坡前外长贾亚古玛（S·Jayakumar）曾对“东盟方式”的内涵作过精辟概述：“东盟方式强调非正式，最小组织主义，包容性，强化磋商达到一致，最终和平解决争端。”[16]日本学者浦野起央认为东盟方式“是把协商作为原则，采取通过磋商达成协议的形式。与根据数量多少作出最终决定这一方式相比，东盟外交的特点是始终坚持通过磋商达成共识这一立足于亚洲社会传统的做法”。[17]在此之后，各国领导人和众多学者对何谓“东盟方式”也有过激烈的争论，但大多数人都认为“东盟方式”实际上是一种具有“东盟”特征的意识形态表述，它具有如下几个特征：一是非正式性；二是非对抗性；三是协调一致解决问题；四是行为的非单边性。具体到争端解决过程中，则显示出如下特征：（1）偏好首脑会议，尤其是在20世纪60年代；（2）在高层会议中，坚持协调的原则与观念；（3）部长级会议前通过代理人进行非正式的意见交换；（4）偏好非机构化的程序；（5）避免使用司法性和仲裁性机制解决问题；（6）愿意授受本地区友好的第三方的调解和调解所需的场所；（7）在外交实践中，倾向于采取召回大使和降低专员级别等方式。[18]CAFTA属于中国参与东盟主导的地区机制之一。在CAF-TA的形成及机构运行过程中，东盟十国居于领导地位。“东盟方式”作为东盟意识形态的核心表述，自然也对CAFTA争端解决机制法律文本的形成及实践产生了重要影响。CAFTA争端解决机制的遭遇简直是ASEAN争端解决机制遭遇的翻版。东盟前秘书长王景荣（OngKengYong）曾对《ASEAN1996年争端解决议定书》未与启用作过解释：“1996议定书因其过度的官方习气，以致被认为缺乏效率，因此一直未予启用。”[19]此后，《ASEAN1996年争端解决议定书》虽被《ASEAN2004年争端解决议定书》及《ASEAN2010年争端解决议定书》取代，“值得注意的是，ASEAN新的争端解决机制仍缺乏必须的执行规则，最为重要的是，其仍未经实践检验”。[20]由此可见，“东盟方式”对争端解决的途径选择直接影响了CAFTA争端解决机制的实践。
　　
　　四、寻求制度与实践的良性互动
　　
　　制度不是用来被规定的，而是用来实践的。法律亦如此。作为推动区域一体化进程的保障，制度应当寻求与实践之间的良性互动。在两者之间，究竟是以实践为起点，还是以制度的完善为先导。制度完善固然重要，“更重要的是追求从实践中发现真实的有意义的问题，……要从实际中生产理论，产生出具有普遍意义的具有解释、预测和控制人的社会活动的理论。”[21]正因为此，制度要贴近生活，接近实践，而不是让实践围着高蹈的制度无所适从。但当制度被证明具有一定的合理性时，制度也应当有意识地引导实践作适当的调整。在全球争端解决机制及区域争端解决机制的发展进程中，规约化、制度化的倾向已不可阻挡，它展示的力量使任何稍具理性的人都无法抵挡。因此，CAFTA争端解决机制的发展趋势应当是制度与实践的逐渐靠近与融合，是普适性的制度主动接纳实践中的“地方性知识”，同时，也是本土性的实践迎着普适性的制度作必要的调整。
　　
　　在CAFTA争端解决机制未经检验的情况下，对其中的磋商、调解或调停程序进行修改以接纳东盟的“地方性知识”是必要也是可行的。一方面，CAFTA各成员国之间的争端解决实践仍然是通过上述非对抗性程序进行，加强对上述程序的指导有利于争端的顺利解决，而且“随着调解已被广泛接受，调解程序中存着一种对其各方面进行规制的趋势。调解员和专家在提起问题、发现和阐述标准时已采取主动姿态”。[22]换言之，规则化、程序化正成为调解的发展趋势，对现有磋商、调解程序进行完善已有足够的理论与技术支撑。另一方面，东盟各成员国随着一体化程度的加深，对“协商一致”为核心的东盟方式也有新的认识，尤其是该方式在东南亚金融危机中呈现的无力让东盟各成员国深怀切肤之痛，“以前这种意味着临时且灵活的东盟方式将要被改变，ASEAN经济共同体和ASEAN安全共同体倾向于一种更正式、更常规的行程。”[23]东盟方式的可能性进展为磋商、调解程序的修改提供了相应的契机。
　　
　　更为重要的是，中国政府应当对东盟方式在CAFTA争端解决机制的强势表达有所作为。就当前而言，要积极推动仲裁程序在争端解决机制中的试用。这主要基于经济成本分析。CAFTA名为双边，实为多边。尽管中国与东盟十国中任何一国的交往都处于绝对的优势，大国地位优势也有利于个案的解决，但由于目前多数争端仍然是在双边基础上进行，这种解决方式的延续将对中国造成极大损耗，而规范化、制度化的争端解决机制无疑能给中国，其他当事方节约成本，提供合理的心理预期。为此，中国要提高通过仲裁程序解决争端的意识，如一项争端通过磋商、调解程序都无法达到双方满意的结果，就应当主动提起仲裁，让实践来检验仲裁程序的合理性。此外，削弱东盟方式对CAFTA争端解决机制实践的影响也同样重要。随着CAFTA的签署与实施，该区域实际已逐渐形成新的，包括政治、经济、法律、文化等范围在内的交流圈。多元化理应成为区域制度的基本特征，新的区域制度应当是多元法律文化“同质”部分的集体表达，而不是单一法律文化的独角戏，“每一个法律文化除了一些共同的特征外，性质上都是独特的、其功能植根于每一社会法律实体的文化传统，从而潜在地或明显地影响了法律的模式和功能”，[24]东盟方式对新制度的过度入侵无疑阻碍了新制度的功能实现。对此现象如不进行更正或弥补，CAFTA争端解决机制实践中产生的功能失衡将影响该机制的存在价值。这就需要中国在CAFTA制度构建中采取更积极主动的态度。

　　五、结语
　　
　　“法律制度中起作用的准则不是原则或抽象的标准。……规则是在那里，在书面上，但是书面上的规则可以常常是被置之不理。”[25]弗里德曼用形象的话语展示了一个亘古的命题，即当制度疏离实践时，怎么办？面对如此宏大的问题，任何人都无法给出普适性的答案。CAFTA争端解决机制的实践印证了这一命题存在的真实性，如何才能给该问题的解答开出一剂良方，纯粹的理论探讨可能只起隔靴搔痒的作用，期待在动态的实践中给这剂药方增添更有效的成分。
 
【作者简介】
孙志煜，西南政法大学。


【注释】
[1]http：www.wto. orgenglishtratop_eregion_eregion_e. htm.
[2]MichaelS.Valihora，NAFTA Chapter 19 or theWTO’s Dispute Settlement Body，A Hobson’s Choice for Canada？ CaseWestern Reserve Journal of InternationalLaw，SpringSummer，1998，p. 450.
[3]J.H. Jackson，The Crumbling Institution of the LiberalTrade System，Journal ofWorld Trade Law，1978，pp. 93，98.
[4]笔者认为，杰克逊的归纳实则是指出了各国对外法律政策的演进历程及可能的发展方向，研究者将某个区域的争端解决机制硬套上“权力导向型”或“规则导向型”，只是对其本意的曲解，因为各区域的争端解决机制有其独特性。试想，EU各成员国在基础条约下构建的争端解决机制与NAFTA在协定下构建的争端解决机制都是以“规则”为导向，似乎都可归入“规则导向型”，但EU以欧洲法院或初审法院来解决内部争端的方式与NAFTA通过6套截然不同的机制来解决争端的方式有天壤之别。如果不对“权力导向型”、“规则导向型”的争端解决模式进行细分，只会模糊各区域争端解决机制的特性，无助于法律分析的深入。
[5]李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲学社会科学版）1994年第3期。
[6][美]詹姆斯·麦考尔·史密斯：《争端解决设计的政治学：解释区域贸易条约中的条文主义》，载[美]莉萨·马丁、贝思·西蒙斯编：《国际制度》，黄仁伟等译，上海世纪出版集团2006年版，第219页。
[7]Protocol ofBrasilia for the Settlement ofDisputes，ChaptersⅡ，Ⅲ，Ⅳ.
[8]参见人民网：《我国在建自贸区达14个，占外贸总额14》，http：mnc. people. com. cnGB9946738. html。
[9]参见中国贸易救济信息网，http：www. cacs. gov. cn。
[10]参见新华网：《中国—东盟自由贸易区建设：法律先行化解贸易争端》，http：news. xinhuanet. com fortune2008-1025content_10249606. htm。
[11][美]塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社1999年版，第159页。
[12][奥]哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第64页。
[13][德]海德格尔：《林中路》，孙周兴译，上海译文出版社1997年版，第79页。
[14]依经济学家道格拉斯·C·诺思的看法，路径依赖是指一些微小事件的结果以及机会环境会对制度变迁产生决定性的影响，这种影响一旦形成，便会产生一条特定的路径，继而指导类似制度的形成与变迁。
[15]林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载[美]R·诺斯、A·阿诺钦、D·诺斯等编：《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店1994年版，第385页。
[16]LeeKim Chew，ASEAN Unity Showing Signs ofFraying，StraitsTimes，23 July 1998，p. 30.
[17][日]浦野起央：《国际关系理论导论》，刘更朝译，中国社会科学出版社2000年，第135页。
[18]PeterBoyce，The Machinary of SoutheastAsiaRegionalDiplomacy，in LauTeik Soon ed.，New Directions in the International Relations of SoutheastAsia：Global Powers and Southeast Asia，Singapore University Press，1973，p. 9.
[19]H.E. OngKengYong，ASEAN and the 3 Ls'：Leaders，Laymen，and Lawyers，http：www. aseansec. org17356. htm.
[20]Alyssa Greenwald，The ASEAN-CHINA Free TradeArea：A LegalResponse To China’s Economic Rise？ Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，W inter，2006，p. 208.
[21]苏力：《无需法律的秩序》，载《环球法律评论》2004年春季号，第125页。
[22]Kimberlee K.Kovach，The Evolution of Mediation in the United States：Issues Ripe for Regulation May Shape the Future ofPractice，in Nadja Alexander ed.，Globe Trends inMediation（Second Edition），Kluwer Law Internationa BV，2006，p. 420.
[23]AmitavAcharya，Constructing a Security Community in SoutheastAsia （second edition），Routledge Publishers，2009，p.295.
[24][日]千叶正士：《法律多元：从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第220页。
[25][美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英等译，中国政法大学出版社2004年版，第48页。