一、问题的提起
　　之所以要将存款的占有作为一个问题单独提出来，主要是因为两个现实案例引起了笔者的注意，一个是广州的许霆案，另一个是云南的何鹏案。
　　关于许霆案，其大体经过是这样的：2006年4月21日晚上10时许，许霆来到广州天河区黄浦大道某银行的ATM取款机取款。结果许霆发现，取出人民币1000元后，银行卡账户里只被扣1元；许霆随后取款多达171笔，合计人民币17．5万元。2007年4月24日，许霆辞去其在广州的工作，携款潜逃。一年后，许霆在陕西宝鸡火车站被捕归案。2007年11月29日，广州市中级人民法院一审以盗窃罪判处其无期徒刑。许霆案经媒体报道之后，在中国社会引起舆论的广泛争议和关注。2008年1月14日，广东省高级人民法院以事实不清为由将该案发回重审。2008年3月31日，广州市中级人民法院第二次公开开庭审理，当庭以盗窃罪判处许霆5年有期徒刑，罚金人民币2万元，并退赔其从银行ATM取款机上取出的17．3826万元，许霆不服判决提起上诉。5月22日下午，广东省高级人民法院就备受关注的许霆案进行宣判，终审驳回上诉维持原判。
　　关于何鹏案，2003年1月7日的《中国商报》的相关报道中，是这样描述的：2001年3月2日，就读于云南省某公安专科学校的何鹏持账面余额仅有人民币10元的农行金穗储蓄卡，来到附近的一台建行ATM自动柜员机上查询家里的生活费是否到账。让他吃惊的是，自己的储蓄卡上的10后面冒出了许多“0”，足足有百万元之多!于是，何鹏先尝试取款100元，成功后，两天内分别从9个ATM机上取款221次计42．97万元。云南省曲靖市中级人民法院认为，被告人何鹏以非法占有为目的，利用银行电子计算系统出现故障、自动柜员机丧失识别能力之机，使用仅有人民币10元的储蓄卡，从自动柜员机里窃取了银行的人民币42．97万元，其行为已构成盗窃罪，且盗窃数额特别巨大，遂于2002年7月12日判处何鹏无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。这个案件本来在数年之前已经被审结并交付执行，但是，在广州“许霆案”掀起了轩然大波之后，本案重新引起了人们的注意。
　　和广州许霆案不同的是，在何鹏案中，何鹏在取款之前，账户里显示有百万元巨款，并不是判决认定的只有10元，而许霆在取款前其账户内却只有170多元。但法院以被告人“从自动柜员机里窃取了银行的人民币”为由，认定其行为构成盗窃罪。
　　在上述案件当中，认定许霆和何鹏取款行为性质的关键是，银行存款的占有到底归属于谁。如果说归属于银行的话，那么，认定他们的行为构成盗窃罪倒也无可厚非，但是，如果说归属于客户的话，那么，上述案件就只能认定为侵占罪。因此，存款占有的归属，是解决上述案件的关键。

二、存款人占有说
　　存款的占有归属于谁，在我国鲜有讨论，在国外学术界，历来存在争议。
　　在日本，历来的判例和通说认为，银行存款属于存款名义人占有。[1]因为，侵占罪中的占有，不仅仅是对财物的事实支配，法律支配也包括在内。详言之，盗窃等夺取型犯罪中，⑴被害人的占有，具有侵害对象的意义，因此，成立盗窃罪，关键是要排除被害人对财物的占有，而转归自己占有，因此，被害人在多大程度上对财物具有排他性支配，成为判断是否成立盗窃罪的关键。与此相对，侵占罪中的占有，以具有委托信任关系为前提，占有者对该物具有一定程度的处分权，在法律上处于能够随意处分他人财物的状态，因此，被害人是否具有“可能被滥用的支配能力”，就成为判断是否能够成立侵占罪的关键，其内容比夺取型犯罪的场合要广，不仅对财物具有实际支配的场合，连具有法律上的支配场合的情况也包括在内。即侵占罪中的占有，是“事实上或者法律上，对物具有支配力的状态”或者“支配可能性”。
　　从具有“可能被滥用的支配”的观点出发，说侵占罪中的占有概念，不仅包括事实上的支配，也包括法律上的支配在内的话，则处于对存款在任何时候都能任意取出状态的存款名义人，对于银行事实上支配的不特定物即金钱，可以说在存款限度之内具有成立侵占罪所必要的法律支配，能够认可其对金钱的占有。[2]因为，存款者和银行之间所形成的、请求银行返还和存款额度相同的现金的权利即存款债权和一般的债权相比，履行的可能性极高，存款者将银行作为金库的代用品进行利用，任何时候都能拿出钱来，对存款的自由处分也很容易。
　　按照这种理解，通过银行转账的方式，将代为保管的他人存款转入自己或者第三者的账户的场合，成立侵占罪；在使用恐吓或者欺骗手段让他人向自己指定的账户汇款的场合，就要构成敲诈勒索罪或者诈骗罪;⑵同样，在错误转账的场合，日本判例认为，正如将错误送达的挂号信据为己有的行为属于侵占脱离占有物罪一样，在错误转账的场合，由于能够认可行为人对金钱（并非基于委托的）的占有，因此，将行为人将错误汇款取走的场合，成立侵占脱离占有物罪。⑶

三、银行占有说
　　2003年，日本最高法院在使用自己的现金卡从自动取款机上将别人错误汇入自己账户的现金取走的案件中，认定存款名义人对该错误汇款不具有占有，该汇款的占有归银行；明知自己的账户里有错误汇款进来的场合，收取人有告知银行的义务，其不告知银行这一点，而将上述错误汇款据为己有的话，就要构成诈骗罪之后，⑷在日本，关于错误汇款的占有问题，就成为讨论的热点。
　　坚持传统学说的观点依然认为，即便是错误汇人的存款，也归被错误汇人的账户的名义人占有。如曾根威彦教授认为，从认为存款的占有归于存款名义人的立场来看，错误汇入自己账户的金钱，就像被错误投递的邮件一样，不是因为受委托，而是因为偶然的原因归于自己占有的物品，因此，将上述金钱取出据为己有的行为，构成侵占脱离占有物罪。[3]同时，林干人教授也认为，被取出的汇款，虽说事实上归银行占有，但是，进入自己账户的金钱，只要处于任何时候都能被取出的状态，就应当说，银行对存款名义人的支配能力很弱，这种场合下，认为行为人的取款行为成立盗窃罪，并不妥当。[4]
　　相反地，另一种观点则认为，错误汇款属于银行占有。如大谷实教授认为，确实，存款的名义人履行一定手续的话，是可以将存款取回的，因此，在法律上看，存款名义人对错误存款似乎具有支配力量。但是，邮局或者银行不是说只要履行手续就能自动地让人将存款从银行取出，而必须是在确认是真正的权利人之后才让取款，因此，存款的事实上、法律上的支配效力还是在银行、邮局手中。[5]同时，前田雅英教授也认为，在被错误转账的时候，不能说该汇款已经处于存款名义人的占有之下，该存款仍然处于银行的占有之下。[6]西田典之教授也认为，对于错误汇人的现金，银行账户的名义人即行为人并不存在“事实上支配该现金的事实”，倒不如说，支店长对于该金钱具有事实上的占有。因此，行为人用现金卡取出钱来的行为，是违反支店长的意思，侵害了其占有，构成盗窃罪；在银行窗口取出该金钱的场合，则要构成诈骗罪；如果行为人利用ATM机将该款项转入其他人的账户的话，则构成使用电子计算机诈骗罪。[7]

四、存款的占有属于存款的名义人
　　笔者认为，存款的占有属于存款的名义人，这一点即便对错误转账的银行存款也适用。
　　无论是在我国还是在外国，侵占罪和盗窃罪等，都是属于将他人财产据为己有的侵犯财产的犯罪，只是其二者之间在法定刑上存在极大的差别而已，即前者处罚较轻，而后者处罚较重。为什么会有这种法定刑上的差别呢？主要是因为，在盗窃罪等的场合，行为人获得财物，必须通过两个环节，一是违反占有人的意思而侵害对财物的占有（侵害占有行为），二是将目的物转移到自己或者第三人的占有之下（获得占有行为）。而侵害占有行为的前提是，财物必须现实地处于他人的控制、支配之下，否则，就不可能存在侵害他人占有的问题。相反地，侵占罪的场合，行为人获得财物，只须通过一个环节，即将他人财物由自己占有转为自己所有就可以了，其不需要侵害他人占有这个环节，因为在侵占罪当中，他人财物本来就在自己的占有之下，否则，就不可能构成侵占罪。可见，盗窃罪和侵占罪的根本区别在于，前者具有侵害占有的行为，而后者当中并不存在这种行为。
　　那么，就银行的存款而言，其占有归属于谁呢？这里，必须区分两种情况加以讨论：一种情况是存款已经进入储户的账户之内——不管这种进账是否具有法律上的根据——的情形。前述“何鹏案”就属于这种情形；另一种情况是存款没有进入储户的账户之内，只是因为银行的自动取款机出错，储户处于能够获得银行存款的状态。前述许霆案就属于这种情形。就后一种情况而言，应当说，存款的占有属于银行，这是毫无疑问的。因为，尽管银行没有发现自动取款机上存在的故障，在财物管理上有疏忽，但这种疏忽并不意味着对该财物因此就失去占有，使财物处于无主状态。因为，该存款是放在银行设置的自动取款机之内，属于被银行采取了某种措施加以管理的财物。这种被采取了某种管理措施的状态，意味着银行对该财物具有占有。因此，行为人采用合法手段侵入该机器，在银行方面不知情的情况下，秘密将该机器中所存放的财物据为己有，当然构成盗窃罪。
　　问题是前一种情况，即由于银行或者汇款人的差错而使得钱款汇入了其他人的账户，其他人对于该钱款是否占有即实质性控制、支配的问题。笔者认为，就储户与在其账户之内金钱的关系来看，一般来说，存在只要储户愿意，其随时都可以通过在银行的柜台上或者通过自动取款机，取出其账上存款额度之内的金钱。特别是在通过自动取款机取款的场合，银行方面几乎没有任何实质性的审查。这就意味着，储户对于其帐户内的金钱，是具有实质上的支配和控制的。对于储户而言，此时的银行不过是一个保险箱或者一种保管财物的手段而已，尽管在形式上看，银行在占有财物，但实际上，在储户的银行账户的范围之内，储户对其财物具有支配、控制权。如此说来，由于某种原因而进入储户的帐户之内、本不属于其所有的财物，对于储户而言，属于不当得利，储户必须返还。拒绝返还的场合，一定条件下，构成侵占罪。就前述何鹏案而言，尽管案情交代当中没有说明原因何在，但被告人何鹏的银行帐户当中，“自己的储蓄卡上的10后面冒出了许多‘0’，足足有百万元之多”，这是千真万确的。对于这“百万元之多”的财物，何鹏处于“想取的话，随时都可以取走”的实际支配状态，因此，属于其占有的财物。从此意义上讲，何鹏将自己不意占有的他人财物据有已有，应当构成侵占罪，而不可能构成盗窃罪。主张构成盗窃罪的观点，忽视了何鹏对于其银行帐户当中的财物具有实际支配的事实。
　　日本的学说之所以主张，即便是错误汇款，其占有仍然属于银行，主要是从错误转账不能形成合法的存款债权，储户对于该错误转入的汇款取出的正当权限。这一点，从民法的角度来看，是难以说具有充分理由的。日本最高法院在1996年的民事判决当中，对于错误转账，有如下判断：“即便是汇款人的错误转账，但转账自身还是有效的，在被转账的人即设存款账户的人方面，对该银行而言，有效地取得存款债权。成为汇款人和收取人之间的转账原因的法律原因即便完全不存在，但汇款人对于收取人，也仅仅是能够获得返还同额的不当得利请求权而已，并不具有制止存款债权让渡的权利。”⑸按照这种民事判决的理解，对于该错误转账，收取人和银行之间，形成该转账额度的存款债权。因此，收取人即便将该错误转入的汇款取出，其也属于合法取款，和银行之间，没有任何问题，仅只和错误转入人之间形成不当得利的问题而已。⑹
　　
　　
注释与参考文献
　　⑴日本刑法学中，将财产犯罪区分为伴随有转移占有的夺取型犯罪和不伴随有转移占有的侵占罪两种类型，前者指盗窃、侵夺不动产、抢劫、诈骗、敲诈勒索等罪，后者仅指侵占罪和业务侵占罪。
　　⑵浦和地判1992年4月24日《判例时报》第1437号第151页。
　　⑶东京地判1972年10月19日，《研修》第337号第69页。
　　⑷最判2003年3月12日《刑集》第57卷第3号第322页。
　　⑸最判1996年4月26日《民集》第50卷第5号第1267页。
　　⑹但是，对于上述日本最高法院的民事判决，有刑法学者认为，“该判决着眼于在银行答应了退还请求的情况下，对此该如何救济，而不是在刑法上正面肯定本来没有权限的收取人的所谓存款债权”。西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第178页注释部分。但是，在随后的有关判例当中，日本最高法院也明确指出，对错误汇款进行更正，必须具有收取错误汇款人的同意。参见最判2003年3月12日《刑集》第57卷第3号第322页。这实际上也从刑法学的角度承认了该存款债权的存在。
　　[1][5][日]大谷实．刑法讲义各论（第二版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2008．271．
　　[2][日]大塚仁．刑法概说[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．275．
　　[3][日]曾根威彦．刑法各论（第三版补正版）[M]．东京：弘文堂，2003．172．
　　[4][日]林干人．刑法各论（第二版）[M]．东京：东京大学出版会，2007．282．
　　[6][日]前田雅英．刑法各论讲义（第四版）[M]．东京：东京大学出版会，2007．271．
　　[7][日]西田典之．日本刑法各论（第三版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2007．178．
　　⑸最判1996年4月26日《民集》第50卷第5号第1267页。
　　⑹但是，对于上述日本最高法院的民事判决，有刑法学者认为，“该判决着眼于在银行答应了退还请求的情况下，对此该如何救济，而不是在刑法上正面肯定本来没有权限的收取人的所谓存款债权”。西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥等译，中国人民大学出版社2007年版，第178页注释部分。但是，在随后的有关判例当中，日本最高法院也明确指出，对错误汇款进行更正，必须具有收取错误汇款人的同意。参见最判2003年3月12日《刑集》第57卷第3号第322页。这实际上也从刑法学的角度承认了该存款债权的存在。

【作者介绍】北京市西城区人民检察院副检察长，清华大学法学院教授，博士生导师。
【文章来源】《人民检察》2008年第15期。
黎 宏