汶川地震发生后，一些不法分子打着为抗震救灾募捐的旗号行骗，欺骗手段多种多样：有的是以个人或团体的名义在公共场所设募捐箱“募捐”；有的是以救灾募捐为名将自己的储蓄卡号挂在网站上，让别人往自己的账号转款；有的是以红十字会等团体名义给许多人移动电话发短信，将自己的账号告诉对方向其“募捐”；有的是将红十字会等机构在网站公告的募捐账号改为自己的账号，让捐款者往自己账户转款；有的是设立专门的募捐网站，趁捐款者向红十字会等机构提供的账号转款之机，窃取捐款者的银行卡账号和密码；还有的是编造自己及家人受地震祸害的谎言，骗取他人同情获得他人捐助的财物；如此等等，是否都构成诈骗罪？笔者认为，不可一概而论，应区别案件的具体情况作不同处理。
　　第一，以救助灾区群众名义“募捐”的，无论是在网站挂上自己的账号，还是给他人移动电话发短信要求他人往自己的账号转款，或者是在一定场所向公众当面“募捐”收取财物，只要是骗取财物数额较大的，均应按诈骗罪定罪处罚。因为行为人是以救助灾区群众的名义“募捐”，捐款捐物者提供款物，不是给“募捐”者本人，而是通过“募捐”者将自己捐出的款物，转交给急需救助的灾区政府或灾民。行为人正是利用人们的善良之心，骗取其信任而将款物交给他的，这完全符合诈骗罪的构成要件，即行为人采用欺骗手段，使他人产生错误认识，交付财物给行为人。至于行为人骗取财物未达数额较大标准者如何处理，则不可一概而论。一般说来，行为人以为灾区“募捐”的名义行骗，大多是想要骗取数额较大财物。由于主客观原因而未骗取到财物或骗取到手的财物未达数额较大的标准，那就是诈骗未遂。根据１９９６年１２月２４日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，“诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。”这就表明对诈骗未遂一般不定罪处罚，只有情节严重的才定罪处罚。上述以救助地震灾区群众名义“募捐”的诈骗，由于有“趁灾打劫”的嫌疑，比一般的诈骗有更大的危害性。但不能由此认定上述所有诈骗未遂都属于情节严重，都要定罪处罚。一般而言，虽然是诈骗未遂，但既遂的可能性很大，一旦既遂就有可能使他人遭受数额巨大财产损失的，才能认为是情节严重并有必要当犯罪处罚的情形。如果只是拿一个“募捐箱”在马路边直接向过往行人“募捐”，而“募捐”到的钱又未达到数额较大的标准，由于采取这种手段“募捐”，不大可能骗取到数额巨大的财物，因此，不能认定为“情节严重”，从而也不构成诈骗罪。不过，这也是一种违法行为，根据治安管理处罚法第四十九条的规定，可以给予拘留并处一定数额罚款的行政处罚。如果是打着抗震救灾的旗号，利用大众媒体公布账号，甚至把红十字会等慈善机构向公众募捐的账号改换成自己的账号，由于这类欺骗手段对社会公众的影响很大，一旦得手就可能骗取到数额巨大的财物，所以，即便是尚未骗取到财物，也应认定为是情节严重的诈骗未遂，按诈骗罪定罪处罚。

　　第二，设立“募捐”网站，趁捐款者向红十字会等机构提供的账号转款之机，窃取捐款者的银行卡账号和密码，意图冒用而取得他人财物的，可能构成妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪。根据全国人大常委会２００４年１２月发布的《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。银行卡自然也属于信用卡。窃取捐款者银行卡账号和密码无疑是一种窃取他人信用卡资料的行为，根据全国人大常委会２００５年２月颁布的《中华人民共和国刑法修正案（五）》第一条的规定，这是妨害信用卡管理罪的一种表现形式，构成此罪不成问题。如果行为人又进一步利用他人银行卡账号和密码，将他人的款项转到自己或第三者的账户上，或者是提取了现金、支付了费用，则属于冒用他人信用卡的行为，又构成信用卡诈骗罪。只不过这是一种不用信用卡卡片，而仅用其信息资料的较为特殊的冒用。事实上，在现实生活中，持卡人不用信用卡卡片仅用信用卡信息资料即可完成交易的情形已很常见，如持卡人在网上购物、转款，就可以自己在网上用信用卡的资料直接操作，而不必使用信用卡卡片。因此，将上述利用窃取的他人信用卡信息资料取得其财物的情形，解释为是一种冒用他人信用卡的行为是合适的。在这种场合，行为人构成的妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪之间是一种牵连（即手段行为与目的行为相牵连）的关系，根据我国刑法学界的通说，应按从一重罪处断的原则处理，而不实行数罪并罚，一般是按信用卡诈骗罪来定罪处罚。

　　如果行为人虽然想要利用他人的银行卡账号和密码取得他人财物，但却在网站窃取他人账号和密码的过程中即被抓捕。对这类案件又应当如何定罪处罚呢？正如前文所述，这无疑是可能构成妨害信用卡管理罪的，至于是否还构成信用卡诈骗罪、如果构成的话二罪之间又是什么关系、应如何定罪处罚？则需要进一步研究。笔者认为，在这种场合，对行为人按妨害信用卡管理罪一罪定罪处罚比较合理，而不能实行数罪并罚。因为行为人只实施了窃取信用卡信息资料的行为，他是为了取得他人财物而窃取这些资料，这就意味着窃取是为利用（即冒用）作准备的行为，也可认为是信用卡诈骗罪的预备行为，但是，行为人毕竟只实施了一个行为（即窃取信用卡信息资料的行为），因而不能以妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪二罪来并罚。至于是否有必要按信用卡诈骗罪来定罪处罚，首先要看行为人窃取他人信用卡信息资料的行为，除构成妨害信用卡管理罪之外，是否还牵连触犯信用卡诈骗罪的罪名。回答应当是否定的。众所周知，牵连犯必须有二个以上的行为。只有一个行为而这一行为从此角度评价为此罪、从彼角度评价为彼罪的情形，属于想象竞合犯（即想象的数罪）。

　　由此可见，上述窃取他人信用卡信息资料尚未着手使用的，即便是构成妨害信用卡管理罪，也可以视为信用卡诈骗罪的预备行为，但这是对同一行为从不同角度评价得出的结论，充其量只是一种想象的数罪，而不是实质的数罪，当然不能实行并罚。或许有人会提出，对想象的数罪按从一重罪处断的原则处理，也是要定信用卡诈骗罪这一重罪。但在笔者看来，对信用卡诈骗罪的预备行为，一般应当认为是属于情节显著轻微的情形，司法实践中也往往并不当犯罪来处罚。因此，上述在窃取他人信用卡信息资料过程中即被抓捕（尚未使用）的情形，不宜认定为同时触犯了信用卡诈骗（预备）罪。既然如此，也就不存在按信用卡诈骗罪定罪处罚的余地。

　　第三，编造自己及家人受地震祸害的谎言，骗取他人同情，获得他人捐助给自己的财物的，无论是通过网站、报刊等媒体来传播谎言并“募捐”，还是在公共场所当面向他人述说“募捐”，也不管取得财物数额有多少，均不构成诈骗罪。尽管有刑法学家认为，这种行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，应该定罪处罚。但笔者持不同意见。主要理由在于，上述行为的实质是骗取他人的施舍。由于施舍者决定将财物施舍给对方，就意味着其放弃了对该财物的所有权，因而不存在侵犯财产所有权的问题。而诈骗罪是一种侵犯财产所有权的犯罪，不侵犯财产所有权的行为，肯定不具备诈骗罪的本质，也不可能构成诈骗罪。或许有人会说，行为人如果不编造受地震祸害的谎言，别人也就不会施舍财物给他，这完全符合因受欺骗而交付财物的诈骗罪的特征。但是，在诈骗犯罪案件中，受骗者交付财物给行骗者，总是意图有所回报的（比如把钱交给行骗者想从其手中买到便宜的商品等），正因为如此，应认为受骗者对其交付的财物并未放弃所有权。但在上述骗取施舍的场合，受骗者对自己交出的是价值数额多少的财物，交给谁是有清醒认识的，并且对自己是将财物送给（施舍给）他所同情的特定人有正确认识，也不图任何回报，自然应认为其放弃了财物的所有权。或许有人会进一步提出，打着为抗震救灾募捐的旗号骗钱，捐款捐物者不也同样是不图任何回报，放弃了对所捐献财物的所有权，为何可能构成诈骗罪呢？笔者认为，这是因为捐赠者将财物交给行为人是要让其转交给灾区政府或群众，而不是将财物直接捐赠给行为人自己。这如同行为人欺骗对方称自己认识其所要捐赠的对象，以帮助其转交为名骗取其财物一样，尽管捐赠者是要无条件地将财物捐赠给特定的人，放弃对该财物的所有权，但如果第三者侵占该财物，则存在侵犯财产所有权的问题，不影响诈骗罪的成立。

　　（作者为中国人民大学法学院副院长、博士生导师）

刘明祥