上海市居住房屋租赁管理办法（征求意见稿）问题不少，我挑了几个记录一下初步感觉。问题条文不限于下面几条。

部分问题条文：

第七条（出租房屋的条件）第七项“共有的房屋，未经全体共有人书面同意的，居住房屋不得出租”

《物权法》第96条关于“共有物管理”规定如下“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”

该条所称的“管理”指共有人对共有物的保存、使用方法和简易修缮。共有人将共有房屋出租属于共有人对共有物的使用，因此第96条适用于共有人出租共有房屋的情形。《物权法》没有要求出租房屋必须是共有人一致决。规章为权利人设立了无法律依据的义务。但是《物权法》颁布实施前生效的《上海市房屋租赁管理条例》（1999年12月27日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过）第八条规定：共有的房屋，未经全体共有人书面同意的，房屋不得出租。本文认为，规章应该与全国人大通过的法律保持一致。

第十四条（租金）

第二款“居住房屋租赁期限为一年或者一年以下的，租赁当事人应当在租赁合同中一次性确定租金；租赁期限为一年以上的，每年只能调整一次，但租赁合同中对租金调整另有约定的，从其约定。”

第三款“居住房屋租赁合同期内，出租人不得单方面随意提高租金水平。”

居住房屋租赁的租金，属于平等民事主体之间的意思自治范围，应由合同缔约方自行确定。规章对租赁期间出租人单方面随意提高租金作出限制，于法无据。出租人单方面提高租金属于违反合同约定行为，不产生出租人所意欲的法律效力，承租人可依据租赁合同进行抗辩，按原约定租金额给付并继续在租赁期间居住，现有法律制度下已为承租人提供私法上的救济措施。

第十五条 （租赁保证金）

“出租人可以按照居住房屋租赁合同的约定数额向承租人收取租赁保证金。对数额未约定的，租赁期限一年及一年以下的，租赁保证金不超过1个月租金数额；租赁期限一年以上的，租赁保证金不超过2个月租金数额。”

违反《合同法》第4条确定的合同自由原则。租房管理不能违背民事法律的基本原则，房租能否上涨、租金保证金如何约定等，都必须以双方当事人的协商一致为原则，体现民事法律领域平等、自由的基本要求。

建设部《关于贯彻<城市房地产管理法>若干意见的通知》（1994年8月13日中华人民共和国建设部发布）第七条意见有如下规定：“抓好房屋租赁管理工作。房地产法第五十四条对住宅用房和经营性用房的租赁作了不同的规定，各地要及时制定不同的租金政策，加强对房屋租赁的分类管理；”该《通知》去文机关包括直辖市建委与房地产管理局，因此上海市住房保障和房屋管理局在起草《上海市居住房屋租赁管理办法》时将对租金的调控政策写入政府规章草案有规范性文件依据。

《商品房租赁管理办法》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第6号，经第12次部常务会议审议通过，自2011年2月1日起施行）第9条第2款规定：房屋租赁合同期内，出租人不得单方面随意提高租金水平。

从合法性角度看，本市规章依据有权解释机关对国家法律的行政解释制定居住房屋租金管理政策并不违法。

本市地方法规《上海市房屋租赁条例》第13条对房屋租赁租金问题有如下规定：

房屋的租金由租赁当事人协商确定。但下列房屋的租金应当按照市人民政府规定的标准执行：（一）公有居住房屋；（二）以行政调配方式出租的非居住房屋；（三）政府投资建造的公益性非居住房屋；本条例施行前按照市人民政府规定的租金标准出租的私有居住房屋，其租金和租赁关系的处理办法由市人民政府另行规定。

从规范性文件效力的角度，很难直接认定市政府规章草案是否违法，草案与处同一效力等级的国务院部委的规章和国务院部委决定并不冲突，草案与现行有效的地方性法规和全国人大制定的法律所体现的私法自治的精神不一致。

第十七条 （转租合同的订立）

“居住房屋转租的，应当按照本办法第十一条、第十二条的规定订立居住房屋租赁合同并办理登记备案。居住房屋转租后，承租人不再居住使用的，接受转租人应当与出租人订立书面租赁合同，承租人与出租人的租赁合同不再履行。”

该条对转租后承租人与出租人的租赁合同效力的认定，法律含义模糊，与《合同法》第224条“承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效“的规定不一致。并且草案与本市地方法规直接冲突。《上海市房屋租赁条例》第35条规定：房屋转租期间，承租人应当继续履行租赁合同，但出租人与转租当事人另有约定的除外。

第九条（人均承租面积标准）

该条第一款规定“一间原始设计用于居住的房间为最小出租和转租单位，只能建立一个居住房屋租赁关系。”建立一个居住房屋租赁关系的表述不妥，直接与转租关系的存在相对立。在一个物之上可能存在与该物直接关联的两个债权债务关系。
 
【作者简介】
蒋天伟，上海市人大常委会法制工作委员会任职。