摘　要:报应刑隐含着三个价值悖论。就正义自身而言,报应刑具有双重性,即在既存规范合乎正义的前提下,其正义性无可非议,但若既存规范不合正义,所谓报应正义便是一种极其危险的不义;着眼于正义与社会秩序的关系,报应正义意味着对保护社会秩序的需要的抑制与牺牲;从正义与个人自由的联结来看,报应正义因构成对刑罚的宽容性的抑制而可能构成对个人自由的更大剥夺。

关键词:报应 法律价值 社会秩序 正义 个人自由 宽容
 
在有关刑罚根据或称正当理由(the Justification of Punishment)的诸种学说中,报应论是源头最远、路程最长且至今生命力最旺的一种。论源头,其不但远先于与之相抗衡的功利论而产生,而且应该回溯至刑罚的草创时代,可以说,有刑罚便有了报应刑论;论路程,自刑罚问世至今,报应刑论始终伴随刑罚制度而存在,即使在教育刑论占绝对优势的现代史上,其也仍在刑罚学说中幽灵般地时隐时现;论生命力,尽管报应刑论一统刑罚之天下的辉煌早已不复存在,但是,在当代,经为数不少的报应论者与一体论者的激活,报应论要么是作为一种独立的刑罚根据论要么是作为一体论的重要组成部分,重新焕发出耀眼的光泽。报应论为何源远流长且至今活力旺盛?其是否如此完美以至我们可以将其作为对刑罚的根据的唯一合理解说?要回答诸如此类的问题,免不了要对报应刑作一番价值分析。

尽管至少在逻辑上,对报应刑的价值分析必须以某种公认的一般的刑罚价值论为立足点,否则便不存在共许的分析前提,所得出的亦不可能是公认的结论,而刑罚的价值至今仍无通说可循。因此,对报应刑或者报应论的价值分析未免有几分冒险,但是,这并不妨碍我们将报应刑纳入某种更加一般而较为一致的法律价值论的框架内予以大致透视。在此,我们借用西方较为流行而几成通说的法律三价值说为预设前提与分析框架,对报应刑与作为法律价值的社会秩序、正义与个人自由的关系做一番粗略的解剖。

一、报应与社会秩序

报应论讲求的是刑罚对于已然的犯罪的惩罚,反对将刑罚作为预防犯罪的惟一手段,因而至少在观念上显现出对犯罪的积极遏制性不足而消极惩罚性有余。因此,它往往因为带有保守性而遭到立足于功利刑论的这样的攻击:无视对社会秩序的保护。其实,只要对报应刑论者的有关学说作一深入分析,便不难看出,无视对社会秩序的保护并非对报应刑的完全合理的责难。康德的道义报应论是以维护道德秩序、黑格尔的法律报应论以维护法律秩序为出发点。且不说道德秩序与法律秩序本身是一种社会秩序,对其的维护本身便意味着对社会秩序的保护,更重要的是,道德与法律又构成调整社会秩序的手段,从来便没有哪一种道德与社会生活毫不相关,也不存在不以规范、调整一定的社会秩序为内容的法律。因此,报应论在维护道德与法律秩序的同时构成对被道德与法律本身所规范、调整的社会秩序的保护。只不过报应刑因是通过对道德与法律秩序的维护而保护被道德与法律所调整的社会秩序,因而显得不是直接而是间接保护社会秩序罢了。

当然,正由于一方面,报应刑对社会秩序的维护不如主张刑罚的目的在于预防犯罪的功利刑直接,另一方面,报应刑反对基于预防犯罪的需要而无罪施刑或者超出犯罪的严重性程度所允许的限度分配刑罚,因此,相对于而言,它在对社会秩序的保护方面确实显得不如功利刑有力。这从康德、黑格尔与赫希的有关论述中一目了然。

虽然康德所排斥的只是把惩罚“仅仅作为促进另一种善的手段”,而且主张只要一个人“首先被确认是有罪的和可以受到惩罚的,”便可以“存在从对他的惩罚中为他本人或者他的市民同胞产生任何利益的任何想法”,但是,康德并未就刑罚如何产生这种利益作出构想。这样,我们从康德的报应论中只能看到其对个人自由的偏倚,而看不出其对社会秩序的同等重视。因此,如果仅就康德把正义摆在第一位,而把对社会秩序的保护摆在其次而言,功利刑论者关于报应论无视保护社会秩序的需要的责难不能不说具有合理的一面(当然,在这种情况下,与其说是“无视”倒不如说是“轻视”更为恰当)。

与康德一样,黑格尔虽然并未完全排斥刑罚对社会秩序的保护的正当性,而是认为“关于作为现象的刑罚、刑罚与特种意识的关系,以及刑罚对人的表象所产生的结果(儆戒、矫正等等)的种种考虑……应该在适当的场合,尤其在考虑刑罚的形式时,作为本质问题来考虑”),从而在相当程度上肯定了用刑罚预防犯罪、保护社会秩序的必要性,但是,他同时强调道:“但是,所有这些考虑,都假定以刑罚是自在自为地正义的这一点为基础”。即是说,只有在承认刑罚本身是正当的前提下,才谈得上用其预防犯罪的问题,而不能从预防犯罪中来寻找刑罚的正当性。正当的刑罚能够预防犯罪,当然好上加好,正当的刑罚即使不能预防犯罪,也仍然是正当的,其正当性并不因不能预防犯罪而消失。相反,不正当的刑罚即使能够预防犯罪,也仍然是不正当的,不正当的刑罚并不因能预防犯罪而成其为正当的,即其不正当性并不因为其预防犯罪的作用而消失。可见,黑格尔同样是将正义摆在第一位,而把对社会秩序的保护摆在第二位。

赫希虽然明确主张刑罚具有两项目的,即阻止加害行为的发生以及表达对行为与其实施者的谴责,认为“通过以不愉快的后果相威吓,人们希望阻止此类犯罪行为的发生。通过以一种庄严的、谴责的方式适用这些后果,国家代表其公民的利益表达对此类行为的肯定”,但是,他主张刑罚只能基于已然的犯罪而不能基于可能发生的犯罪而发动,刑罚的严厉性只能与犯罪的严重性相均衡,而不能以改造犯罪人、剥夺其犯罪能力的需要或者威吓的需要为转移。在他看来,以改造犯罪人、剥夺犯罪能力的需要为转移的刑罚亦即“以将来的犯罪行为的错误性为根据而关押被定罪的个人,”“似乎是一种模糊不清的正义”,而以威慑的需要为转移的刑罚,“很可能支持对被定轻罪的人中的某些人适用极端的刑罚”。因此,赫希虽然主张刑罚具有预防犯罪的目的,但是,预防犯罪对刑罚的需要应该受制于刑罚的正义性。显然,在赫希眼中,正义也是刑罚的第一位的价值,对社会秩序的保护是刑罚的第二位的价值。

由上可见,报应刑并不排斥对社会秩序的保护。完全否定报应刑之于社会秩序的意义,是不客观的。但是,不容忽视的是,报应刑总是将正义作为刑罚的价值之首,把对社会秩序的保护列为刑罚的次要价值,因此,单就报应刑之于社会秩序的意义而言,其价值低于以预防犯罪保护社会秩序的功利刑。

二、报应与正义

报应刑之所以深得人心的最重要的原因也许莫过于其对正义之实现的积极意义。苯之所以认为“报应主义者的主张之精髓在于其坚持报应意味着法律正义”,原因也许正在如此。

正如苯所指出的一样,“在哲学文献中,不乏正义的界定”。详细讨论何为正义,远非本文力所能及。在此,我们只能从有关正义的几个经典定义中归纳出正义的要素,据此评价报应刑与正义的关联。

亚里士多德按照均衡来界定正义,认为当一个人明智地行动时便是正义出现,而当基于选择,行为违反均衡或者平等时,不义便出现。他认为,“正如在实践中确实发生的一样,一个术语变得太大,而另一个则变得太小;因为不义地行动的人拥有的太多,以至超过了恰当的,而被不义地对待的人拥有的太小,以至低于恰当的”。因此,“在亚里士多德看来,在平等被按照被认为相关的标准界定的场合,正义意味着同等地对待同等物,不同等地对待不同等物”。斯宾诺沙与密尔对正义的解释倚重于该当与平等。斯宾诺沙提出:“正义在于习惯性地使每人都有其法律之上所应得,不义是借合法之名剥夺一个人在法律上之所应得。此二者也叫做公平与不公平,因为执行法律的人必须不顾到一些个人,而是把所有的人都看做平等,对每个人的权利都一样他加以护卫,不羡慕富人,也不藐视穷人”。而密尔则认为,当一个人被与法律不相一致地剥夺属于他的自由、财产与其它任何东西时,便出现了不义,而正义与该当相联系,且与偏向——在偏袒或者优先并非恰当地适用的场合给予一个人相对于另一个人以偏袒或者优先——不相容。而不偏向与平等同源。经过对关于正义的以上经典界定的简要展示与分析,正义的基本要素昭然若揭,正如苯所指出的一般:“由诸如此类对正义的界定中,我们能抽出正义的主要特征:平衡感、均衡性、不偏向与给人以其所恰当的该当物”。相应地,能否维护平衡感、是否具有均衡性、平等性与该当性,构成评价报应刑是否具有正义价值的主要基准。

刑罚之于恢复被犯罪所侵犯的平衡感的作用是报应论之所以主张刑罚应该存在的重要根据。亚里士多德认为的杀人者、打人者与被杀者、被殴打者之间的利益分际不均,刑罚的目的在于剥夺杀人者与打人者之所得而补被杀者与被殴打者之所失,从而使利益的分际不均变为分际均等,实际上就是主张犯罪打乱了本来处于平衡状态的利益关系,而刑罚之施加于犯罪人,使不平衡的利益关系重归平衡。因此,作为正义的体现的平衡感构成亚里士多德的报应论的一块重要基石。黑格尔所称的犯罪是对法的否定,刑罚是对犯罪的再否定,法经由否定之否定,得到自身的回复,只不过是亚里士多德的刑罚旨在恢复平衡感的思想的抽象再现,因而同样以作为正义的体现的平衡感为根基。与亚里士多德和黑格尔相似,赫希在早期也认为恢复被犯罪所侵犯的平衡感是刑罚之所以存在的根据。他写道:“为了实现他们自己的利益……社会成员有限制其行为以便不干涉其他人的自由的互相的义务。当某人干涉另一人的权利时,他得到了超过其他成员的一种不公正的利益——因为他在从其他人克制对他的权利的干涉中受益的同时,未能控制他自己的行为。刑罚——通过对违法者施加一种抵消性的利益恢复平衡:在经受刑罚后,违法者停止比其不违法的同胞有利(这种平衡的矫正不是一个预防将来的犯罪的问题。撇开对于任何将来的犯罪行为的关心,将违法者置于比其他人有利的地位的是他过去的犯罪,并且,刑罚所要消除的正是这种利益)。”可见,如果我们认为平衡感是正义的必备特征,那么,报应刑便恰恰因为以维护平衡感与旨趣而与正义的这一特征相吻合。

作为正义之另一重要特征的均衡性,在报应刑中的体现更为明显。因为罪罚相均衡是报应关于刑罚的重要规诫之一。康德的等害报复虽然不具有可操作性,但对刑罚的均衡性的追求尽在其中。他特别强调等害均衡作为决定刑罚之量的惟一标准的排他性:“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么?这只能是平等(引者注:查英文原文为equivalence,该词的准确含义不是平等,而应该是均等、相等、相当或者等价。刑罚与犯罪之间不存在平等的问题,而只存在均等、相等、相当或者等价的问题)原则。根据这个原则,在公平的天平上,指针便不会偏向另一边。……这就是报复的权利。……他是支配公共法庭的惟一原则。根据此原则可以明确地决定在质与量两方面都公正的刑罚。所有其他的标准都是摇摆不定的,出于其他方面考虑的标准,都不包含任何与‘纯粹而又严格的公正判决’一致的原则”。显然,康德是将同害报复作为衡量刑罚的均衡性的惟一标准在坚持,换言之,在其坚持同害报复的背后,隐含着对罪刑均衡的追求。黑格尔虽因主张罪刑均衡的标准不在于同害而在于等价而与康德有别,但是,等价与等害之争是在主张罪刑应该均衡这一共同前提下就什么是均衡与如何衡量均衡发生的分歧,而不是在是否主张罪刑均衡问题上的分歧,因而不是一种质的区别,只不过是质相同的前提下的量的不同。黑格尔所谓的“犯罪具有质与量上的一定范围,从而犯罪的否定,作为定在,也是同样具有质与量上的一定范围”,便是对康德提出的罪刑均衡原则的基本精神的肯定,因为其同样强调作为否定的载体的刑罚与作为否定之对象的犯罪之间的相应性。赫希虽然不象康德与黑格尔一样主张罪刑等害或等价,但是,他明确主张均衡性是刑罚的一条基本原则,并认为均衡是刑罚的严厉性与犯罪的严重性之间的对称,从而同样寻求刑与罪之间的均衡性。因此,报应论者在主张刑罚与犯罪的均衡性上完全一致,所不同的仅仅在于如何理解均衡的标准。正因为报应刑与作为正义的重要特征的均衡性不谋而合,其对于正义之实现的意义不言自明。

无论报应论者是否明确提出刑罚应该对所有人平等。报应刑都符合作为正义又一重要特征的平等性的要求。康德既然认为“报复的权利……是支配公共法庭的惟一原则”,理所当然地反对以报复之外的任何因素来决定刑罚,因此,无论犯罪人的身份、地位如何,对其的刑罚一律平等应该是从康德的同害报复论得出的必然结论。尽管他根据“社会地位不同的人会不同意采用报复的原则”,而主张“对较高的社会阶层在处理上和情绪方面给以适当的尊敬表示”,但是,一方面,这种例外与被康德奉为“支配公共法庭的惟一原则”的报复权利相矛盾,因为对社会地位较高的犯罪人的“尊敬表示”意味着对其不是以报复作为刑罚的惟一支配原则,另一方面,康德不但未就如何对社会地位较高的予以适当的尊敬表示作出进一步的说明,而且明确反对以金钱作为诽谤罪的刑罚,以免“富有者有能力凭着他经济上的优越而放纵自己”,因此,应该认为,对社会地位较高的犯罪人的尊敬表示只是康德所作的一种妥协,而不是其从等害报复论所得出的必然结论,因而不能据此认为报应论反对刑罚的平等性甚至主张刑罚对犯罪人因社会地位的不同而异。黑格尔虽然没有明确论及刑罚的平等性,即既未明确肯定也未明确否定刑罚应该对犯罪人同样适用,但是,既然他主张犯罪的质与量决定着刑罚的质与量,自然便反对以犯罪以外的任何因素包括犯罪人的地位或身份决定刑罚的适用,因此,刑罚的平等性应该是从黑格尔的等价报应论中得出的必然结论。至于赫希,更是将平等性作为罪刑均衡的必然要求之一予以明确肯定。他认为:“任何正义理论都要求对同样的东西同样对待。问题在于平等的标准:在哪一方面平等?根据该当性理论,标准在于罪犯的犯罪行为:其行为同样地应受谴责的那些人应该同样地受惩罚”。“犯罪行为同等严重的人应该同等地受到惩罚”,因为“均衡的该当性原则只有在刑罚的差异反映正当地属于罪犯的谴责的差异的情况下,才允许在罪犯中存在刑罚的严厉性的差异。当罪犯被定严格性同等之罪时,他们因而该受严厉性相同的刑罚——除非人们能够认定特别的因素(如:加重与减轻情节),而这些因素在其发生的具体背景下,比案件的普通状态更多或更少地应受谴责”。很清楚,既然报应论者均认为刑罚应该具有平等性,那么,根据报应论而确立的报应刑必然符合作为正义的重要特征的平等性的要求。

由正义的特征而生的刑罚的该当性(Desert),即刑罚使犯罪人罪有应得,也许是报应刑最合正义之处。因为该当性既要求刑罚只作为犯罪的结果而施加,又要求刑罚的轻重与犯罪的轻重相对应,而这正是报应论的核心主张。康德认为刑罚在任何情况下都只能因为一个人犯了罪才能施加于他,黑格尔认为刑罚只能是对犯罪的否定,布兰德利认为刑罚只有在该当的场合才成为其刑罚,都是既从肯定的角度论证刑罚与犯罪的质的联系的必然性,亦即是对作为该当性的要求之一的有罪必罚的肯定,又是从否定的角度排除刑罚与非罪相联系的可能性,即是对刑及无辜的否定。因此,报应论者因为肯定刑罚应该且只能因犯罪而对犯罪人发动而明显地体现了该当性的质的要求。正是在这一意义上,苯才认为,报应论者布兰德利“在坚持刑罚与有罪之间的一种必要联系时,他是在表述支持报应的最强有力的主张之一,因为他是在主张只有有罪者才应该受到惩罚,并且,有罪是刑罚的一项必要条件”。不仅如此,康德所主张的同害报复、黑格尔所主张的等价报应与赫希所主张的罪刑均衡,都从犯罪中寻找决定刑罚的分配的根据,反对重罪轻刑与轻罪重刑,主张刑罚的轻重只能是犯罪人的犯罪所应得的,因而体现了该当性的量的要求。赫希就刑罚的均衡性的必要性所作的以下论证,再明显不过地说明了报应论对均衡性的主张正是奠基于对该当性的量的要求的认识之上:“在习惯上,该当是指对于某人的赞成或者反对反应的某些理由。理由是关于他的行为的好坏性质的。某人可以被根据其显著贡献而说成该受某种愉快的东西,或者根据其工作差或坏的行为而该受某种不希望得到的东西”。“有些制度,按其本身的性质,包含赞扬或者谴责。最好的例子是等级、奖赏与惩罚。如果人们终究确立了这样的制度,那么,在其具有称赞或者谴责含义的前提下,它们便应该按照行业人的行为的应受称赞性或者应受谴责性的程度而分配……一旦人们产生了带有刑罚所具有的谴责含义的一种制度,那么,按照其行为的应受谴责性的程度而惩罚罪犯,便是公正的要求”。既然报应论与该当性的质和量的要求均直接相符,以其为根据确立的报应刑便必然因为符合该当性而符合正义的要求。

基于以上分析,我们必然得出报应刑因为能够恢复被犯罪所侵犯的平衡感、具有与犯罪的均衡性、对犯罪人的平等性与该当性而合乎正义的结论。正是如此,苯才指出,报应的长处之一在于它“产生与正义的强烈的联系”。

然而,报应刑之于正义的实现的价值是相对有限的,而不是绝对无限的。至少,我们可以基于对法律或者道德规范本身的正义性的追问而就报应刑的正义性提出质疑。

报应以犯罪违反特定的规范为前提。然而规范本身有好坏善恶之分,无论道德规范还是法律规范,莫不例外。一种法律规范可能因为符合道德而是一种好法即良法,也可能因违背道德而是一种坏法即恶法;而一种道德规范则可能因为适应社会的变革、符合社会发展的需要而是一种好的道德即善德,也可能因为不适应社会的变革、不符合社会发展的需要而是一种坏的道德即恶德。而报应刑要么象康德所言行为违反道德规范为前提,要么如黑格尔所称以行为违反法律为根据。因此,假如刑法所惩罚的是违背善德与善法的行为,被犯罪所扰乱的平衡感,自然是一种值得恢复的善感,与犯罪相均衡的、对所有人平等施用的与让犯罪人所罪有应得的刑罚自然是合乎正义的刑罚,报应刑因而无疑是一种彻头彻尾的正义之刑。但是,如果刑罚所惩罚的行为是一种违反恶法但并不违反善德的行为,我们是根据黑格尔的法律报应论主张恶法亦法,以恶法排除善德,还是根据康德的道义报应论主张恶法非法,以善德抵制恶法?如果我们根据法律报应所恢复的是被犯罪所扰乱的恶感,报应刑是否仍然因为恢复了被犯罪所侵犯的所谓平衡感而是正义的?假如这样,按照希特勒的种族灭绝法所适用的报应刑是否也因为能够恢复被认为应该灭绝的种族的存在本身所“扰乱”的平衡感而成为了正义的?如果我们根据法律报应对虽然违法但合乎道德的行为依法适用的是均衡之刑、平等之刑与该当之刑,作为法律报应之刑是否仍然是正义之刑?要是这样,假如法律规定盗窃价值5元者应该处死刑,依法对所有盗窃5元者平等地处死刑是否因为是法定的均衡之刑、平等之刑与依法该当之刑便是正义之刑?如果我们根据道义报应排除恶法,在这种情况下不适用法定的刑罚,刑罚的报应性又如何体现?如果刑罚所惩罚的行为虽然是一种既违法又违德的行为,但是其所违背的法是恶法、所违背的德是恶德,所扰乱的是一种彻头彻尾的恶的平衡感,那么,这种平衡感应该予以恢复的价值又何在?报应刑基于恢复这种恶感而生的正义性又从何体现?依据恶法与恶德所施用的刑罚是否只要是均衡之刑、平等之刑与该当之刑,便是正义之刑?基于此,我们不得不回到苯就报应论所提出的“谁之报应”与“恶法怎么样”这一报应论者未能回答也无法回答的问题,并对其据此而对报应论所作的批判予以深思。同时,我们也不得不在此基础上进一步提出“谁之正义”这一问题,并就欧文针对报应的不合正义性所提出的这样的质疑予以重视:“如果压倒优势的可能性是国家每次试图施加刑罚都会实现严重的报应不义,国家应该以报应正义为目的吗?”因此,对于报应的正义价值,我们应该有这样一清醒的认识:在道德与法律合乎正义的前提下,报应刑理所当然地是合乎正义的,亦即蒙德尔所言的“报应论暗含着,国家对一个人的惩罚如果并且只有如果他实施了某种在道德上与法律上都是一种违犯行为,而且只有刑罚与其犯罪的严重性相均衡,才能证明是正当的”;而在道德与法律不合正义的情况下,所谓的报应正义便只不过是不义的强化因素,充其量是不义的前提下的所谓正义,亦即欧文所言的“不义比完全没有刑罚更糟”。

邱兴隆


文章来源：《政法论坛》2001年第2期。