近几十年来,随着经济全球化、全球信息化的快速发展,人员、资金、货物流动的加快,一些国家社会情况的急遽变化,有组织犯罪活动日益猖獗。它表现在:(1)有组织犯罪的类型增多,如除了通常实施的走私毒品、枪支、敲诈勒索、赌博、诈骗、贩卖人口、组织偷渡、行贿、洗钱等犯罪,进而还实施走私核材料、非法买卖人体器官以至恐怖主义等犯罪。(2)有组织犯罪的活动范围不断扩大。它已不限于少数国家,在很多国家有组织犯罪都很严重,而且犯罪活动已不限于在一个国家之内,甚至于大量实施跨国有组织犯罪,即犯罪活动涉及到两个以上国家并触犯他们的刑法。这种情况对各国的国家安全、经济发展、法律秩序以及基本人权都构成严重的威胁和挑战,它引起各国(如意大利、奥地利、德国、法国、西班牙、俄国、美国、日本、菲律宾以及我国台湾地区等)、区域组织(如欧洲安全合作会议等)乃至国际组织(如联合国)的高度重视。有组织犯罪已成为全球关注的问题。

首先,什么是有组织犯罪引起广泛的议论。为了准确有效地打击有组织犯罪,各国学者和有关立法纷纷对有组织犯罪加以界定。如俄国学者阿达什科维奇认为:“有组织犯罪是具有严重社会危害性的现象,它以刑事犯罪、黑经济结构以及政权管理机关的腐败三者相结合为特点实施犯罪行为的群体,该群体不仅控制着违法犯罪资金,甚至控制了国家或社会某些领域的部分合法资金。”[1]美国犯罪学家D·斯坦利·艾滋恩和杜格·A·蒂默认为:“在最一般意义上讲,我们将有组织犯罪规定为‘旨在通过非法活动获得经济利益而组织起来的商业企业’,这种非法企业要生存下去,至少要依靠三种互相关联的现象:(1)消费者对非法商品、服务和活动的需要;(2)一个组织不断生产或提供这些商品和服务;(3)政府官员和司法官员的腐化,他们为了自己的利益或获得好处而对这类非法组织活动提供保护。”日本学者川本哲郎认为有组织犯罪的定义是:“以暴力为宗旨,实施追求利益活动的反社会的越轨集团的犯罪。”[2]瑞士学者埃德勒·穆勒和劳佛“给有组织犯罪下一个非常严格的定义,即由于黑手党和其他有组织犯罪集团所实施的犯罪行为”。[3]《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(以下简称《公约》)第1条第1款规定:“‘有组织犯罪集团’系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据公约确定的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团。”同时,第5条规定,参与有组织犯罪集团的行为为犯罪行为,追究刑事责任。

有组织犯罪的定义数不胜数,不遑枚举。以上几种定义,只是九牛一毛,并且学者之间还没有一个定义为大家共同认可,对此还需要进一步研究。就上述定义而言,俄国学者的定义指出了有组织犯罪集团的特点,而定义的中心词却归纳为“群体”,这只能是群体的定义,而不是有组织犯罪的定义。美国学者的定义将有组织犯罪的中心词归结为“商业企业”,尽管它也揭示了有组织犯罪的某些特点,但这样归结,导致有组织犯罪的范围过于狭窄;并且定义的中心词是商业企业,没有对有组织犯罪作出界定。日本学者和瑞士学者的定义,揭示了有组织犯罪是“越轨集团”或“有组织犯罪集团”的犯罪,这样下定义符合界定有组织犯罪的逻辑要求,但什么是越轨集团或什么是有组织犯罪集团却没有界定,不便于人们操作。《公约》专门规定了有组织犯罪集团的定义,并规定了与之有关的犯罪,使人们对有组织犯罪有一个比较清晰的了解,但它并没有给有组织犯罪下定义。根据上述评析,可以得出如下论点:(1)有组织犯罪是有组织犯罪集团的犯罪。(2)不能把有组织犯罪简单地归结为某种群体或有组织犯罪集团。(3)对什么是有组织犯罪集团应当明确地加以界定,阐明其构成要件。

其次,有组织犯罪的范围如何为众多学者和立法所关注。这里所说的有组织犯罪的范围,指有组织犯罪包括哪些犯罪集团的犯罪。这一问题由于法律规定的不同或理解的不同而存在差异或争议。例如,美国加利福尼亚州刑法典规定:“有组织犯罪就是二人或二人以上在长期目标的基础上从事一种或多种如下行为:(1)提供非法物品或服务,如放高利贷等;(2)掠夺性犯罪,如盗窃、伤害等。还有一些典型的犯罪行为也应列入有组织犯罪定义之中,即五类行为:(1)敲诈集团;(2)非法行业;(3)盗窃集团;(4)帮派;(5)恐怖组织。”《俄罗斯联邦刑法典》总则第35条第3、4款规定:“如果犯罪是由事先为实施一个或几个犯罪而组织起来的固定团伙实施的,则是有组织的团伙犯罪。”“如果犯罪是由为实施严重犯罪或特别严重的犯罪而成立起来的有严密组织的团伙(组织)实施,或者由为此目的而成立的有组织团伙的联合组织而实施的,是犯罪团伙(犯罪组织)犯罪。”《瑞士联邦刑法典》分则第260条b规定:“(1)为下列行为之一的,处5年以下重惩役或监禁刑:参加其组织结构和人员组成情况予以保密、目的在于实施暴力犯罪或以犯罪方法获利的组织的;支持此等组织的犯罪活动的。”我国学者莫洪宪教授认为:“所谓有组织犯罪,是指以获取经济利益为目的,10人或10人以上采取暴力和贿赂为主要手段,组成具有组织结构而又长期稳定,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会(性质)组织的犯罪活动。”[4]我国著名刑法学家高铭暄教授认为:“有组织犯罪应当包括邪教组织、恐怖主义组织以及犯罪集团犯罪。但把间谍组织犯罪排斥在外,认为间谍组织往往是代表一个国家或者一个地区的利益而组织起来的组织,具有浓厚的政治色彩,故而,有组织犯罪不应包括间谍组织犯罪。”上海学者应培礼、吴军主张有组织犯罪应存在广义与狭义之分,广义的有组织犯罪包括集团犯罪、黑社会性质的组织犯罪和黑社会组织犯罪;狭义的有组织犯罪仅指黑社会组织犯罪。[5]

怎样看待上述观点呢?笔者认为,应当明确这里所说的有组织犯罪是一个法律概念,不是犯罪学上的概念。既然是法律概念,首先应当以法律规定为依据来认定。各国情况不同,法律规定不同,有组织犯罪的范围也就不同。按照美国加利福尼亚刑法典的规定,有组织犯罪包括敲诈集团、盗窃集团、恐怖组织犯罪,但不包括邪教组织犯罪。对前述《俄罗斯联邦刑法典》的规定,俄国学者认为:“犯罪团体(犯罪组织)是对社会和国家危害性最大的一种共同犯罪形式,也是《俄罗斯刑法典》首次规定的有组织犯罪的表现形式。”[6]依上述条款,除刑法有特别规定外,一些严重犯罪的组织,如走私犯罪组织、毒品犯罪组织等等都可包括在内。《瑞士联邦刑法典》的规定,是分则中具体罪名的规定,依此规定,参加、支持恐怖主义组织和盗窃集团、诈骗集团、走私集团等的行为,均可构成此罪,可见它涵盖的范围比较广泛。再者,有组织犯罪的范围直接受到其定义的制约。根据日本学者川本哲郎的定义,有组织犯罪既然是“以暴力为宗旨”,自然可以包括恐怖组织犯罪以及邪教组织实施的杀人行为,而盗窃集团、诈骗集团的犯罪则难以包括在内。莫洪宪教授的定义,既然将中心词界定为黑社会(性质)组织的犯罪,自然不包括恐怖主义组织、邪教组织以及其他犯罪集团的犯罪。高铭暄教授对有组织犯罪包括什么、不包括什么,作了明确论断;但对什么是有组织犯罪未予界定,这就不知道以什么为标准承认黑社会性质组织、恐怖组织、邪教组织的犯罪为有组织犯罪,而将间谍组织犯罪排除在外。应培礼、吴军的主张有参考意义,只是他们将广义的有组织犯罪概念作为犯罪学上的概念,不符合本文从刑法学角度研究的要求,同时,将狭义的有组织犯罪仅限于黑社会组织犯罪也有些过于狭窄。

我国刑法学者对有组织犯罪范围的意见分歧,关键是将有组织犯罪作为一般概念来理解,还是作为特定概念来理解。作为一般概念来理解,就会包括各种各样犯罪集团的犯罪;作为特定概念来理解,则认为仅指黑社会(性质)组织的犯罪。那么,究竟应当怎样理解呢?在笔者看来,我国刑法规定了“犯罪集团”,而没有规定“有组织犯罪”。有组织犯罪不是我国刑法的概念,而是从国外翻译过来的概念。国外有组织犯罪的界定也很不一致,我们在认定某国的有组织犯罪时,自然应以某国对有组织犯罪如何规定为依据。我国对有组织犯罪如何理解,则应当以《公约》的规定为依据。因为对有组织犯罪,我国刑法没有规定而《公约》有规定,《公约》已于2003年8月27日经全国人大常委会批准,除个别条款外都在我国适用,即对我国有约束力。按照《公约》的规定,有组织犯罪是一个特定犯罪概念,而不是作为总则的一般概念。因此,在我国对有组织犯罪作为特定犯罪概念来理解,才与《公约》的规定相符合。如果借鉴上海学者将有组织犯罪分为广义与狭义来理解,那么,广义的有组织犯罪,应当是我国刑法总则规定的犯罪集团犯罪,狭义的有组织犯罪,仅指黑社会(性质)组织犯罪。

最后,各国纷纷采取有组织犯罪的法律对策。有组织犯罪的对策涉及面很广,限于篇幅,这里只谈法律对策。为了有效地打击和预防日益猖獗的有组织犯罪,各国根据本国情况,纷纷采取适合本国情况的法律对策,即制定各种法律惩治和对付有组织犯罪。

众所周知,暴力团是日本有组织犯罪的代名词,为了对付暴力团,日本曾于1926年制定并施行了《关于处罚暴力行为等的法律》,为了适应新的情况,多次修改,1991年还加以修正。随着有组织犯罪的严重发展,仅仅惩治暴力团行为的法律已不足以对付,于是1999年8月有所谓有组织犯罪对策“三法”的制定。这里所谓的“三法”,即《关于有组织犯罪的处罚及犯罪收益的规制等的法律》(《有组织犯罪处罚法》)、《为调查犯罪而监听通信的法律》(《通信监听法》)、《部分修改刑事诉讼法的法律》。《有组织犯罪处罚法》规定:刑法所规定的杀人、非法拘禁,在符合本法要求的条件下,作为特定类型的有组织犯罪加重处罚,同时扩大了对犯罪收益的规制。《通信监听法》规定:接受监听的对象犯罪为只能使用监听通信的侦查方法的有组织犯罪,即只能对毒品犯罪、枪支犯罪、集体偷渡犯罪以及有组织杀人犯罪适用。对刑事诉讼法的部分修改,主要在于加强对证人的保护。这些规定增大了日本打击有组织犯罪的力度。

德国既在刑法典中规定对有组织犯罪的处罚,又以专门法律规定对有组织犯罪人采取限制通信秘密的措施。《德国刑法典》第129条规定:建立旨在犯罪的组织,或作为成员参加此等组织的,为其宣传或予以支持的,处5年以下自由刑或罚金。建立第1款所规定之组织而未遂的,亦应处罚。行为人为主犯或幕后策划者,或具有其他特别严重情节的,处6个月以上5年以下自由刑。对责任轻微、仅起次要作用的共犯,法院可免除第1款和第3款的刑罚……此外,刑法典还规定了组织武装集团罪(第127条)和建立恐怖组织罪(第129条a)。这两种犯罪具有与建立犯罪组织罪相区别的犯罪构成。为了便于控制有组织犯罪,德国2001年6月29日施行了《有关限制书信、邮件及电信电话秘密的新规定的法律》。这是对原有同名的法律所做的修订。

《意大利刑法典》分则分别规定了建立或参加犯罪集团罪和参加或领导黑手党型集团罪。其第416条规定:“当3人或3人以上为实施犯罪的目的而结成集团时,对发起、建立或组织该集团的,仅因此行为,处以3年至7年有期徒刑。对于犯罪集团的首领,处以为发起人规定的刑罚。如果犯罪集团的成员持武器活动于乡村或公共道路,处以5年至15年有期徒刑。如果集团成员的数量为10人或10人以上,刑罚予以增加。”其第416-2条规定:“参加由3人或3人以上组成的黑手党型集团的,仅因此行为,处以4年至9年有期徒刑。”本条还对什么是黑手党型集团作了界定。然后对犯罪集团和黑手党型集团分别规定了更重的法定刑;接着规定:“对于被判刑人,一律没收用于实施犯罪的物品、作为犯罪代价、所得或收益的物品和构成对犯罪的利用的物品。”

为了控制有组织犯罪的下游犯罪洗钱,不少国家制定了反洗钱的法律,菲律宾就是其中之一。2001年9月29日,菲律宾制定了《反洗钱法》,规定关于贪污、拐骗、麻醉药贸易的非法洗钱为违法;就1000万元以上的银行贸易附加向中央银行报告的义务;决定设置反洗钱评议会,授予这个评议会以冻结可疑存款的权限。基于法院的令状对有非法嫌疑的存款进行调查等的权限。为了加大反洗钱的力度,2003年3月15日,对2001年的《反洗钱法》进行修订,修订的主要内容为:(1)对可疑贸易报告的义务,降低发生的最低金额;(2)即使在最低贸易额以下,也附加向金融机关报告可疑贸易的义务;(3)关于没有法院命令对可疑存款的调查权限及关于本法施行前的贸易调查权限都授予反洗钱评议会。[7]

我国内地刑法和台、港、澳地区刑法都采取了针对有组织犯罪的法律对策。内地刑法和澳门刑法典均在法典中对有组织犯罪的惩罚作了规定。香港制定了《有组织及严重罪行条例》,意在通过扣押和没收洗钱者的财产和惩罚洗钱者同有组织犯罪及严重犯罪作斗争。台湾地区1996年12月11日公布施行了“组织犯罪防治条例”,它除对有组织犯罪规定徒刑、罚金外,还规定了加重、减轻刑罚情节,财产的追缴、没收,对检举人的奖励、保护、证人资料的封存等,从各方面采取对付有组织犯罪的措施。

如何对付有组织犯罪,也引起了联合国的关注。在《公约》中,对如何打击跨国有组织犯罪作了相当全面的规定。这些规定可概括为以下几个方面:(1)参加有组织犯罪的刑事责任;(2)对跨国有组织犯罪的刑事诉讼;(3)打击跨国有组织犯罪的国际合作;(4)各种必要措施。

概括上述各国和地区对有组织犯罪的法律对策的内容,主要是:(1)对有组织犯罪规定严厉或比较严厉的法定刑,并认为只要有组织、领导、参加犯罪组织的行为即构成犯罪。(2)对通信、邮件、电信电话的秘密加以控制。(3)对有组织犯罪的下游犯罪——洗钱采取必要的措施。(4)对举报人的奖励和保护。(5)对证人的保护。(6)其他措施。这些对策我们没有规定的,都值得参考。至于《公约》中所规定的对策,全面而具体,应予逐步执行。这里值得注意的是,要做到既加强对有组织犯罪的打击,同时还要切实保障人权。应当明确,为了打击有组织犯罪,公民的权利受到某些限制,是难以避免的;以加强打击有组织犯罪为口实,随意侵犯人权,则有悖于当代法治精神。
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[1] 莫洪宪.有组织犯罪研究[M].武汉:湖北人民出版社,1998.4-5.

[2] [日]西原春夫.共犯理论与组织犯罪[M].日本:成文堂,2003.147.

[3] [瑞士]尼古拉斯·奎勒兹.有组织犯罪的国际状况[J].周欣,译.外国法译评,1997,(4):22.

[4] 马克昌,莫洪宪.中日共同犯罪比较研究[M].武汉:武汉大学出版社,2003.174.

[5] 应培礼,吴军.有组织犯罪的概念和特征研究[J].犯罪研究,2004,(4):19.

[6] [俄]H·库兹涅佐娃.俄罗斯刑法教程(总论)上卷(犯罪论)[M].北京:中国法制出版社,2002.418.

[7] [日]权香淑.2001年反洗钱法的改正[Z].外国的立法(第216号).2003.169-170.

马克昌


作者简介：马克昌(1926-),男,河南西华人,武汉大学法学院教授、博士生导师,我国著名刑法学家。

文章来源：《法学论坛》2004年9月5日第1 9卷第5期。