职务过失犯罪是指国家工作人员或者国家公职人员在从事公务活动的过程中严重不负责任，违背职务上的注意义务，失职不履行或者不正确履行自己的工作职责，应当预见到自己的失职行为可能造成危害社会的结果而疏忽大意没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，致使公共财产、国家和人民利益造成重大损失的行为。目前，我国学界对职务过失犯罪的研究相对薄弱。笔者认为：职务犯罪包括职务故意犯罪和职务过失犯罪，职务过失犯罪是职务犯罪的其中一类；职务过失犯罪的主观罪过为过失；职务过失较之于其他过失，有其独特性。因此，研究职务过失犯罪的主观特征，对于把握职务过失犯罪的本质属性，区分该类犯罪和其他犯罪的界限具有十分重要的意义。

1 、职务过失犯罪的本质体现― 职务上不注意



职务上的过失是在职务人由于不注意其应当注意的事项，而对职务行为潜在的危害结果缺乏预见或者虽然已经预见但轻信能够避免的心理状态的情况下发生的。在这里，对危害结果缺乏预见，或者轻信能够避免，是职务人主观心理状态的外部表现，不注意则是职务人对危害结果缺乏预见，或轻信能够避免的内在原因。因而，职务上的不注意就成为研究职务过失犯罪必须重点探讨的中心问题。



1 . 1 职务上不注意的概念及意义



不注意是对注意的违反，理解不注意必须先明确注意的内涵。所谓注意，有两层含义：一是把意志放到某一方面，二是有选择地指向和集中于一定对象或活动的心理状态。人在注意时，从当前环境中的许多刺激对象或活动中选择一种而不顾其余，同时调节身体姿势、感觉器官、神经系统以适应注意的对象与活动，使其产生高度的兴奋、感知与清晰的意识。引起注意的原因，有时是事物本身的特点，更重要的是人的主观因素，如对当前任务的态度、当时的精神状态、兴趣、需要、知识经验、世界观等。在一定条件下，主观因素对维持注意和选择对象有决定性的作用。注意的生理基础是大脑皮层优势兴奋中心的形成和稳定。优势兴奋中心能保证对当前作用于脑的事物产生最清楚的反映，故注意是深入了解事物、提高工作效率、防止意外事故发生的必要条件[1]。注意的功能和作用首先在于它的选择性和集中性，即选择符合主体需要的、与眼前活动目的相一致的各种客体，而回避、抑制其他与之相争的客体或影响，保证心理活动集中于特定客体，从而获得清晰完整的反映；其次在于它的保持性，即把注意对象的映像较长时间地保留在大脑中，直至主体完成行为动作和认识活动，达到预期目的为止；再次，注意的功能和作用还在于它的监督性和调节性，即如果注意一时出现分散现象，可以通过大脑中枢机构进行自动的调节和监督，使注意力重新恢复集中［2］。在注意的基础上理解不注意，是指主体没有将心理意识放在某一方面，或者由于外界的刺激、吸引，主体的心理意识离开了原来的注意对象和客体。在个体的心理活动离开了注意对象与客体的情况下，注意的功能和作用便得不到有效的发挥，个体对活动的性质、活动未来的结果就不可能产生清晰完整的认识，对事物的本来面目就会产生错误的判断。根据心理学的这一基本解释，我们认为，在职务过失犯罪中，职务上的注意是指国家公职人员在履行职务的过程中，必须使自己保持履行职责所必需的紧张和集中，防范职务上可能发生的危害结果，以使自己的工作正确、适当地完成。与此相对应，作为职务过失犯罪主观特征的不注意是指职务主体缺乏必要的集中和紧张，亦即缺乏必要的工作责任心，要么没有预见职务行为可能发生的危害结果，要么未作必要的心理准备，以防止已经预料到的危害结果的发生。正是由于职务主体对其所从事的职务活动及其潜在的危害结果采取了不注意和不负责任的态度，才使该预见的危害结果没有预见，已经预见的危害结果也未能得到应有的重视和注意，导致危害结果的发生。从一定程度上说，职务主体违反职务上的注意义务是职务过失犯罪主观罪过的本质属性。



1 . 2 职务上不注意的前提和基础



不注意既然是指人的心理意识没有指向或集中到一定对象、客体或离开了原来的对象、客体，那么，不注意的成立必须以存在对主体目的性活动有意义的特定对象、客体和特定注意要求为基础。作为人的一种心理活动，不注意也必须以主体能够对特定对象与客体保持意识紧张和集中为前提。因此，从客观上说，如果不存在该注意或本已注意的特定客体和注意要求，不注意就无从谈起；从主观上说，如果不可能对特定客体和对象保持意识紧张和意识集中，也就不会存在不注意的问题。对于职务过失犯罪而言，职务主体只有在有义务注意、有能力注意避免危害结果出现的情况下，才可能成立。因而，探究职务过失犯罪的不注意心理，把握其应注意和能注意这两个主客观前提，对于确定职务过失犯罪的主观罪过具有十分重要的意义。



1 . 2 . 1 职务上应注意 所谓职务上应注意，即指职务主体在履行职务过程中应按照法律、法规、制度、纪律的要求依法办事，以高度的工作责任感对待自己的岗位和职责，保持紧张意识，集中注意力，以免发生危害社会的结果。应当注意的事项，在规范职务主体行为的法律、法规、制度、纪律中都有明确的规定。一般来说，公职人员应当注意的事项都有两个层面的规定，第一个层面是在全面调整公职人员行为规范的法律、法规中的宏观规定，如前述我国公务员法的规定。另外，如日本，其要求公职人员“忠实地执行上级的命令”、“做全体国民的服务员”、“工作要竭尽全力，专心致志” ；德国要求“官员为全体人民服务”、“应当全力以赴地献身于他的职业”、“他的行为必须符合他的职业所要求的尊严和忠诚”等等。第二个层面是将公务员法中宏观规定的注意事项在其职责中特定化、具体化，以使职业操作更加明确具体，如工商行政管理机关的工作人员和国家税务机关的工作人员同是国家公职人员，公务员法对其要求完全相同，但具体到工作职责领域，二者就有很大的差别。所以，税务人员的注意事项与工商管理人员的注意事项就完全不同。正因为国家公职人员必须注意其应当履行的义务，所以，在发生危害结果的情况下，不能要求职务主体对所有的危害结果都承担责任。只有职务主体在履行职责的过程中，应当意识紧张和集中注意力而没有注意时，才可以考虑对之科以不注意的过失责任。

一个值得注意的问题是，有关国家工作人员的注意义务一般在公务员法、国家工作人员的岗位职责中有规定，但由于法律法规非常简约，而国家工作人员的职责纷繁复杂，在精简的公务员法、岗位职责中将所有国家工作人员应注意的事项都规定出来是不可能的。因此，在公务员法和具体的岗位职责中如果没有规定国家工作人员的注意义务的情况下，能否认定国家工作人员有职责上的注意义务？目前学界对此问题研究较少。我国台湾学者洪增福认为：在具体情形下，即使没有任何明文规定，只要是为了避免危害结果发生所为的任何必要的行为，均可成为注意义务的内容。因此，不能以规则未规定之事项，而免除其注意义务[3]。笔者赞同其观点。因为国家工作人员都是具有刑事责任能力的自然人，都有相当的辨认能力和控制能力。对于自己工作上的违法违规行为和违反常态行为带来的后果应当有一个预见基础。在法律法规、工作纪律没有明文规定注意义务的情况下，只要是那些人们习以为常的、自然应当遵守的工作要求，同样为防止可能出现的危害结果所必不可少，因而同样应成为国家工作人员注意义务的范畴。如果国家工作人员违反了这些最起码的工作要求，同样可以认定其违背职责上的注意义务，主观上有过失。



至于职务主体究竟应当保持何种程度的注意才不违背职务注意义务，学界有不同的理解。一般认为，职务主体的注意方式与注意程度，“应就行为人为达避免破坏他人法益之目的之各种具体情状而定。行为人了解其行为在特定情状下，对于法益存在的危险性，而正确地预计应保持相当方式与程度的注意，才使此等危险不致成为实害”[4] ，。因此，职务主体应注意的程度取决于危险的程度及法益的价值。危险程度及破坏法益价值越高的行为，职务主体所负的注意义务当然就越高，如负有监管人犯职责的司法机关工作人员，其所负的注意义务较之于一般坐办公室的国家机关工作人员的注意义务就要高出许多，其工作的紧张度、注意度更高。正因为如此，国家给予这些工作人员的岗位津贴也比一般的国家机关工作人员要高。



1 . 2 . 2 职务上能注意 所谓职务上能注意，是指国家公职人员在从事公务活动过程中，对自己从事公务的行为所可能带来的危害结果保持必要的紧张意识和集中的能力。能注意的确定必须以职务主体的具有职务注意能力和具体条件下遵守注意义务的客观可能性为基础。值得注意的是，由于职务过失犯罪的主体为国家公职人员，故其注意能力除了具备一般人的普通注意能力外，还应当具备特殊注意能力。所谓特殊注意能力，是指具有专门知识、经验、受过专门训练、从事专门业务活动的人在其业务活动上所具有的注意能力。这种注意能力不为一般人所拥有，但具有专门知识、从事专门职业的人，由于经过专业知识的学习或长期职业活动的锻炼，一般都能逐渐形成这种特殊注意能力。当然，公职人员的注意能力同样有大小之分，如行为人参加工作时间的长短、知识和经验的积累程度不同，注意能力就会有所不同。除此之外，能够影响职务主体注意能力的因素，既有客观外部的情况，也还有职务主体自身的个体因素。前者如时间、地点、条件、环境等等难以穷尽，后者则可以通过其心理或生理状态反映出来，如职务参与意识、法律意识的强弱，发挥、利用知识和经验的程度，职业责任心的大小，以及情绪、情感的高低等等都影响职务主体的注意能力。从其职务活动考察，影响行为人注意能力并使之违反注意义务的情形，主要是行为人参与职务活动的意识微弱，法律意识淡薄，工作责任心不强，工作情绪低落，不能充分发挥、利用自己的知识和经验等等。正因为如此，判断职务主体的注意能力，就只能用主观说作为标准。虽然主观说也有其一定的缺陷，但较之于客观说和折衷说，其优势仍较为明显。



1 . 3 我国刑法中职务上不注意的表现



根据刑法第15条的规定，职务上的不注意也表现为疏忽大意过失和过于自信过失两种形式。所谓疏忽大意过失，是指职务主体在从事公务活动的过程中，由于欠缺职务上的紧张和注意力的集中，对应当预见的职务活动所可能带来的危害结果而未能预见。构成这种过失的条件有3 个：( l ）应当预见（注意）职务行为可能会发生危害社会的结果；( 2 ）没有预见（注意）到这种结果的发生；( 3 ）应当预见而没有预见的原因是由于职务主体的疏忽大意。所谓过于自信的过失，是指职务主体虽然已经预见到了自己的职务行为可能导致危害结果的发生，但是由于职务上的不注意，对可能发生的危害结果没有保持必要的警惕和重视（没有履行结果回避义务），导致危害结果的发生。构成这种过失的条件有：( l ）职务主体对职务行为可能带来的危害结果已经预见；( 2 ）由于职务上不注意而没有履行结果回避义务，没有对结果保持必要的警惕和重视而导致结果发生。在职务过失犯罪中，疏忽大意的过失和过于自信的过失在责任程度上并无轻重之分。

2 职务过失犯罪的违法性意识与职务过失的认定



所谓违法性意识，亦称违法性认识，是指行为人意识到自己的行为是违法的，在法律上是不被允许的［5］ 。过失罪过的成立是否要求违法性意识，或者违法性意识可能性，在刑法学界存在不同的理解，主张者为少数，反对者为多数。笔者赞同过失罪过的成立应当要求有违法性意识或违法性意识的可能性。这里所讲的违法性意识是指应当意识到或者己经意识到由于违反法律、制度、纪律上的注意义务而可能发生严重违法结果的意识。在职务过失犯罪中，由于其注意义务由一系列法律、法规、制度、纪律等所规定，职务主体在从事公务时，如果按照法律、法规、制度、纪律的要求进行，则不可能违反注意义务，也不可能存在违法性意识。只有在背离法律、法规、制度、纪律的要求，也即职务上该注意而不注意时，才可以推定具有违法性意识或违法性意识可能性，如国家机关工作人员在签订、履行合同的过程中，如果按照法律、规章制度的要求进行，即使发生了预想不到诸如被骗的危害结果，也不能认定其具有违法性意识，因为他不存在违反注意义务、该注意而不注意的违法前提。但是，如果他工作不负责任，如该检查标的物的数量、质量而不检查，则他在选择、决定不检查时，对不检查可能带来的后果无论如何都是有所明了的。在明了后果可能发生的情况下，行为人对这种后果的法律性质应该有所认识，所以，尽管行为人对自己不负责任的行为可能带来的后果不是希望或者放任，而是应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，但对自己过失行为的违法性或违法可能性应当意识到。况且，对于职务过失犯罪而言，职务主体背离职责要求既可以是故意的，也可是过失的。但不论是故意违背职责要求还是过失违背职责要求，其违法性意识显而易见存在。因此，缺乏对职务行为违法性意识或意识可能性的评价，就不存在职务过失犯罪的心理。

3 结语

职务过失犯罪是由于行为人在履行职责的过程中不注意其应当注意的事项，疏忽大意或者过于自信构成的犯罪。职务过失犯罪的主观罪过有别于其他过失犯罪。因此，对之进行深入的探讨可以正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

［参考文献］

「1」 辞海编辑安员会．辞海（缩印本）[ M] ．上海：上海辞书出版社，1999 . 1093 .

「2」 甘雨沛，杨春洗，张文．犯罪与刑罚新论「M ] ．北京：北京大学出版社，1990 . 169-170

「3」 洪增福．刑事责任之理论「M」 ．台北：刑事法杂志社，1988 . 279 .

「4」 林山田．刑法通论「M ] ．台北：三民书局，1986 . 248 .

「5」 林亚刚．论过失中的违法性意识［J］ ．中国法学，2000 ( 2 ) : 125 .

（蒋兰香 中南林学院法学院副院长、教授）