【出处】《法学评论》(双月刊) 2007年第5期(总第145期)
【摘要】法院调解制度在其历史发展中发挥着政治导向、法律规范、秩序协调、发展创新等功能,帮助实现民主、公正、和谐、文化传承等价值。但是,由于法院调解制度蕴含着理念的冲突,权利与权力的对抗,方式与机制的分离等要素,故需要以更加广阔的视野去认识与平衡,需要通过澄清调解原则的真意,划分调解权力的界限,建立完整的协调机制等方式进行制度改良,以期实现民主与法治、公正与效率、法院与社会的协同归一。
【关键词】法院调解；和谐；多元化；平衡
【写作年份】2007年


【正文】

三、实现法院调解制度价值与平衡法院调解制度矛盾的法理思辨

“社会利益之间需要达成平衡，选择应与价值保持平衡”。[19]多元化理念解决了我们研究调解制度的视角问题，平衡原则确立了制度完善的基本方法。多元化理念和平衡原则共同面对的问题是如何通过解读、重构、创设来调整制度包含的各种利益，实现调解制度作为诉讼机制之组成部分和社会协调机制之组成部分的双重价值。

（一）民主与法治：从法理学的视角重新界定调解制度两大原则的基本内涵

法律与司法解释规定自愿、合法是调解制度的两大原则，但由于法律没有系统地规定调解程序，也没有明确划分当事人处分权与法官干预权的行使范围，司法界对两大原则的理解和运用并不统一。在不同价值观念的主导下，法官调解有可能背离自愿、合法原则的初衷或造成对该原则的误用，使人对调解自愿、合法原则的合理性产生怀疑。而事实上，调解自愿原则是调解制度的民主要求，合法性则是法院调解区别于其他协调机制的一个最明显特征，故从其存在的合理性而言，并没有争议。问题是，制度原则的纲领性与普适性一方面决定了它的统治地位，但另一方面，原则的用语模糊性与抽象性又使其有被架空的危险。因此，有必要以制度价值和功能为基础，填充制度原则的内涵，使其在发挥宏观指导作用的同时亦能发挥微观的控制作用，以统一司法实践，实现法院纠纷解决机制的民主与法治功能。

1. 自愿原则的基本内涵。自愿原则反映纠纷解决机制的民主特征，强调当事人的主动参与和决策。因此，自愿原则的首要意义是，调解动议由当事人主动提起，调解程序由当事人合意选择，调解内容由当事人自我权衡，调解的最终达成或放弃由当事人自行决策。目前的制度既将调解作为法官的权力，也视其为当事人的一项权利，但总体而言还是属于职权主义类型，且实践中的职权主义比法律条文和法学教科书中所规定和描述的职权主义更加明显。[20]笔者认为，从自愿原则的要求看，法官调解的权力应理解为提出调解建议的权力，而不是在当事人明确提出拒绝调解、要求判决时仍然享有强行调解的权力。其次，当事人在行为认知上无明显瑕疵，对权利牺牲和权利救济的方式及后果有基本的理解能力，对调解的程序功能及法律意义没有误解，双方当事人是在一个基本平等的认知水平上选择调解。同时，当事人自愿还特别表现在当事人独立人格的体现，即当事人在法院调解的各个阶段凭借自己的独立思维与独立判断决定权利处分的方式，法院不站在任何单方立场甚至法官个人立场上进行意志干预。

2. 合法原则的基本内涵。司法领域属于“合法性王国”，作为司法领域特有的原则，合法原则具有至高无上的地位，并使其他一切原则都处于合法性阳光的普照之下。[21]法院调解是中国司法制度的重要组成部分，应充分体现法律对当事人自由处分行为的平衡与规制，实现制度的法治功能。现有法律规定的合法原则偏重于法官对调解协议内容的合法性审查，对程序合法性没有做出明确规定，“事实清楚、分清是非”的“合法性”调解基础混同于判决的评价标准，使人对“合法性”原则产生误解。笔者认为，合法性原则对自愿原则下当事人不规范诉讼行为进行调整，体现司法权的意志，实际上是对自愿原则的有效平衡与补充。因此，合法原则的内涵应覆盖自愿原则作用的范围。其一，当事人对调解动议的提起应基于善意。调解内容符合法律规定。其二，法官在调解进行过程当中对当事人任何一方应没有偏见，在调解程序的任何一个环节能公平对待诉讼双方，以法律思维而非政治思维或政策思维推动调解进行，杜绝误导和压制。其三，法院调解机制中的“事实清楚，分清是非”标准弱于判决机制对事实与责任的精确判断，但不应脱离事实与法律进行职权干预，更反对以损害法律尊严或者一方当事人的利益为代价达到结案目的，即所谓以“调结”代替“调解”。[22]

（二）公正与效率：从程序法的视角调整私力自救与法官职权的制度安排

由于欠缺调解程序的法律规定，调解实践表现出一定的随意性，法官与当事人在调解过程中的权力与权利格局不明，常常是法官职权代替或者吞没了当事人的权利行使，当事人接受调解结果不是建立在对法律公正与程序正当的理解与认同之上，而是出于对权力强制的消极服从，以判压调、久调不决、诉讼延迟更是伤害了调解制度的公正与效率。因此，必须通过诉讼程序法科学定位当事人私力自救和法官进行职权干预的不同地位，既保护私权利的牺牲与让步真正出自于当事人自愿，又充分发挥法官在调解过程中的指导、辅助、监督作用，增强调解结案的法制教育功能，减少不当司法行为对社会造成的“道德耗费”。[23]

1. 确立当事人意思自治的中心地位，明确法官参与的辅助与监督地位。“调审合一”是我国特有的诉讼机制，拥有审判权的法官被立法确立为调解程序的主导力量，这种权力格局与法院调解的自愿原则相矛盾。

为消除这种制度上的冲突，保障当事人自由行使处分权利，应确立以当事人为中心的法院调解模式。在诉讼程序中，当事人任何一方均有权向法院提出调解的请求，对主持调解的法官提出回避申请，申请延长调解期间或者明确拒绝调解。法官在调解程序中处于辅助与事后监督地位：一是行使释明权。法官在把握案件事实的基础上对当事人的诉讼行为进行指导，提出以调解方式解决纠纷的建议，提出调解的具体方案的建议，解释法律的规定及当事人在调解程序中的权利义务，提出双方在诉讼中可能面临的诉讼风险以及调解解决纠纷可能形成的损益等等。特别是在各方当事人诉讼能力明显不对称的情况下，法官通过积极释明协调彼此的力量差距。二是进行事后监督。法官在调解过程中发现一方或双方为非法目的恶意磋商时，应终止调解程序，恢复实体审理；调解协议有法律规定的违法情形时应宣布调解协议无效。法官通过这两个方面的职权干预，可以消减以当事人为中心的调解模式可能带来的不正义、不效率，矫正私权自治的自私性、任意性及狭隘的利益观。[24]

2. 区分不同阶段法院调解的特质，规范职权干预行为。不同的诉讼阶段，调解的基础不同，不同的调解基础直接影响到法官职权干预的力度和方式。司法解释规定，人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解。由此可见，就单一诉讼程序而言，调解活动几乎可以覆盖从立案后到判决作出前的整个诉讼阶段。

当事人答辩前对抗尚未真正形成，除非当事人对彼此的要求没有争议，否则，调解的事实与法律基础并不明朗，法官事实上不能基于自己对案件情况的判断引导调解，特别是不能通过法官释明实现法院调解分配正义的功能。因此，在这一阶段，法官一般应建议当事人自行和解。这一期间的调解仅仅具有模糊的法意基础。庭审前的调解为初步调解，当事人的对抗已经形成，有的已经经过了证据交换，争议的大致方向已经明确，法官职权干预有了初步的法意基础。庭审结束前后的调解属于正式调解，具有完整的法意基础，是最符合司法特征的调解。法官基本已经形成对案件的判断，可以充分行使干预职权，运用法律、道德、情理的劝服方法帮助当事人达成一致。合议形成决定之后至判决下达之前的调解为最后调解，一般应由当事人自主提出。此时，司法态度因合议结果的形成而固定，如果进行积极的职权干预，法官很可能受制于已经形成的司法态度，不自觉地将司法态度强加给当事人，调解的结果可能很接近司法眼中的正义，但可能会伤害自愿原则，或者出现以判压调、损害司法权威的现象。因此，这一阶段的调解应以当事人自主处分和反思为主，法官仅仅行使消极的司法审查权。

（三）法院与市民社会：从法社会学的视角构建统一的社会协调机制

传统的中国社会是以政治权能为中心的社会，社会主义市场经济的建立和发展为中国市民社会的发育和成长提供了契机和土壤。政治权力的收缩，利益需求的多元，权利本位思想的深化，都一定程度地推动着人们为谋求私利而走向联合，中国的市民社会正日益形成。[25]形成中的中国市民社会“乃是社会成员按照契约性规则以自愿为前提和以自治为基础进行经济活动和社会活动的私域”，[26]公民逐渐开始积极参与自我利益的调节，在互相交往中形成所谓的“公共理性”，从而承担起对社会的责任。

市民社会的利益调节是一项整体工程，一方面取决于权力机构的决心，另一方面取决于市民社会力量本身的发展壮大与内在平衡。[27]法院在其中扮演一个积极吃重的角色，但不是唯一的力量。法院与市民社会共同倚重于法律与道德，两者“在高度发达、十分复杂的现代社会和我国依法治国的时代背景下，必然要在社会调控上功能互补和在操作上手段上刚柔相济。”[28]

作为在社会中运行的权力机构，法院对社会关系的调整方式以及对社会利益的分配方式将深刻地影响市民社会的道德走向和行为模式的更替；与此呼应，作为法院功能发挥的土壤，市民社会广泛而复杂的关系与观念网络，深厚而多元的文化传统又限制了法院在构建和谐社会中的价值实现方式。因此，法院的功能发挥需要开拓连接市民社会的通道，法院的社会调节与导向机制应与民间的调节机制形成互动的整体，使以法治为特征的法院机制能有适当的渠道对以道德、伦理、情感为特征的民间调节机制产生影响，同时也不偏废民间朴素的正义观和丰富的地方性知识对法律真理的检验作用。[29]法院调解与诉讼内和解、人民调解等纠纷解决机制恰好在这一思维模式下有了沟通的必要和可能。

1. 以法院为中心建立统一的司法审查制度，补强市民社会的自治能力。法院调解过程反映法律规范的控制，诉讼内和解、人民调解则更多地体现社会生活规范的作用。虽然法律规范的作用受到更多的重视，但“法律在介入社会问题之前，应正视自己的局限性，给礼节或道德等自发性规范提供充分发展其作用的空间，多元化社会的法律规范应与其他自发性社会规范相互取长补短”，[30]并利用社会规范的辐射能力传达法律规范的影响。

诉讼内和解、人民调解与法院调解分享同一纠纷解决理念，都是充分尊重当事者自身意志，同时不同程度地受到外界力量的影响。诉讼内和解是当事人借助司法程序提供的契机，在诉讼程序中，依照诉讼的规律，在感受司法权影响力的情况下达成谅解。当事人达成和解协议之后，可能会向法院提出撤诉申请或者申请法院依法确认和解协议并制作调解书。如是前者，人民法院一般要求当事人提供和解协议，并进行形式审查。由于法律并未赋予和解协议强制执行力，法官基于当事人权利自治或者结案便利的考虑，往往采取极为宽松的审查标准。这种“放任”当事人行为的制度执行习惯，与诉讼机制的公力救济特征相违背。和解协议的“效力待定”状态更增加了程序运行的不安定性。如果是后者，由于法院实际上将诉讼内和解演化为“法院调解”，为“诉讼内和解”承担了司法责任，这一担忧似可免除。但是，诉讼内和解系出于当事人自我救济，为区别于法官主持之下的公力调解，减少当事人的诉讼费负担，鼓励当事人自行协商，应以裁定形式同时确认和解协议效力并同意撤诉申请；上诉案件或申诉案件，则允许当事人基于善意直接撤回起诉，适当减收一、二审诉讼费用。

人民调解属于诉讼外纠纷解决机制，以民间力量的参与为特征，体现了民间道德与自然正义的劝服作用。就目前的情况而言，人民调解以其基层性、便利性、灵活性以及经济性优势解决了大量的民事纠纷。但是，由于人民调解机制不包含直接的司法干预，人民调解员主持达成的调解协议仅仅具有一般协议的地位，不具有强制执行力。如果当事人反悔或在履行过程中发生争议，也会面临进入诉讼程序，重复解决的问题，不利于民事关系的稳定流转。人民调解协议效力的“待定状态”使得这一社会协调机制表现出一定程度的软弱性，降低了市民社会权利自治的活力。虽然目前的立法及司法解释要求依法确认人民调解协议的效力，但司法程序的这种事后补强并不利于巩固人民调解机制的地位，也不利于提高人民调解员的法律与政策水平。

因此，为实现协调机制的社会广泛参与，应建立加强诉讼和解协议和人民调解协议强制执行力的制度，使出自于社会自力的、符合法律规定条件的诉讼内和解、人民调解协议与法院调解一样，得到法律的认可与鼓励。建立以法院调解为中心的大协调机制的基本方法是，由法官通过简易程序（或速裁程序）对诉讼和解协议及人民调解协议进行统一的司法审查，依法确认符合法律规定的和解协议、人民调解协议的强制执行效力。其目的是既维护诉讼内和解、人民调解等协调方式的民间性、民主性、道德性，又通过一定程度的司法干预增强其法律性、效益性，扩大各种协调机制的社会认同基础。

同时也须注意，法院行使司法审查权并不意味着职权主义的加重，而是国家权力的适当延展，因为“国家权力介入的主要目的是为了恢复失衡的市民社会的内部机制，确保自身机制的重新良性运行”， [31]“保护内在自由成长的生命，而不是在曲颈瓶中制造清一色的小矮人”。[32]

2. 以社会为中心制定统一的效力评价标准，构建和谐社会的诚信基础。“正义有着一张普洛透斯的脸，变幻无常、随时可呈不同形状，并具有极不同的面貌。”[33]没有人可以声称自己发现了真正的、终极的正义，只能说发现了正义的某个侧面，这个侧面碰巧符合当时的需要。因此，正义不是一个用逻辑语言可以表达并统一起来的概念，在自由而自治的市民社会中，应当允许多层面的正义观念共同服务于一个体制。

综观诉讼内和解、人民调解及法院调解这三种协调机制，不难看出，诉讼内和解实现的正义最接近个别正义和私利，人民调解实现的正义最接近民间正义和正在发展的道德观，由法官参与并主导的法院调解则最接近法律意义上的正义即法律意志。对一个多元的社会来说，这几种正义的实现都是必要的，且在我们东方文明的背景下，几种正义之间必须互相流动与填补，民间正义的原始性与法律正义的规范性恰好站在了社会综合治理的两极，并在失衡与平衡中相互交融。因此，诉讼内和解、人民调解、法院调解的司法审查标准应以服务社会为视角，兼容几种正义的合理性。

对法院调解协议的效力，法律规定得较为宽松，特别是规定当事人在调解书送达之前有反悔权。当事人一旦行使反悔权，即可推翻经过人民法院审判组织确认的调解协议，使前期进行的法院调解行为效率丧失。

这是一种矛盾的制度设计。反悔制度虽然给予当事人更多的自由处分权利，但是，当事人也可能利用反悔制度进行恶意调解，或者懈怠诉讼义务的履行，从不诚信的行为中获取利益。这一认定标准虽然表达了鼓励民主与自治的观念，但反悔制度的实施又以一种过于自由的形式伤害了民主与自治的成果，对诚实守信的社会主义道德观是一个背反。因此，笔者认为，一方面应坚持法院调解协议的实体与形式审查标准，同时应建立禁绝当事人反悔制度，规定只有司法审查可以阻止法院调解协议的生效。

在统一的司法审查制度之下，诉讼内和解协议及人民调解协议一经达成，即送法院进行法律审查，法官通过举行听证或其他简易形式的听审及时进行职权干预的补充。这种制度设计与法院调解的司法监督极为类似，应当与法院调解的司法审查标准一致：坚持自愿、合法两大基本原则，在以私人权利为中心的协调机制中，适当协调公共利益的需要，特别是社会整体诚实守信道德规范的完整。[34]统一司法审查标准的目的是平衡私权利益及社会利益之间的关系，防止当事人滥用权利损害和谐社会的诚信基础，而维护社会的诚信基础无疑是法治国家的一项公共政策。
 
【作者简介】
陈旗，女，汉族，1971年生，湖北省武汉市人。1989年考入武汉大学法学院国际法系，于1993年获得法学学士学位。同年分配至湖北省高级人民法院工作，历任书记员、助理审判员。


【注释】
[19] 前注1,本杰明·N·卡多佐书,第138页。
[20] 参见张卫平:《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》,清华大学出版社2000年版,第91 - 100页。
[21] 参见郑成良:《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》,法律出版社2002年版,第118页。
[22] 参见耿宝建:《“定纷止争”莫忘“定分”——对“调解热”的冷思考》,载《法学》2005年第5期。
[23] 即因不公正的司法行为包括裁判行为、调解行为等给社会可能造成的经济资源的消耗。参见王利明:《司法改革研究》,法律出版社2002年第2版,第75页。
[24] 以当事人为中心的调解模式建立在对市民社会认同的基础之上,而“市民社会是以利己主义为本质的社会关系,是在追求私人利益过程中形成的以私人利益为本位的社会关系”(参见王利民:《论私法与市民社会》,载《社会科学辑刊》2004年第4期) ,具有自私、狭隘、阻碍发展的一面。
[25] 参见前注14,李拥军文。
[26] 邓正来:《国家与社会——中国市民社会研究》,四川人民出版社1997年版,第6页。转引自前注14,李拥军文。
[27] 参见李海青、赵玉洁:《市民社会的利益冲突与调解:法律的平衡价值》,载《探索》2005年第5期。
[28] 江伟、王铁玲:《接近正义之路——现代化视野下民事诉讼制度的改革与完善》,载陈光中、江伟主编∶《诉讼法论丛》第九卷,法律出版社2004年版,第332页。
[29] 法律制度的形成与发展来源于社会生活知识的积累,“社会生活中所需要的知识至少有很大一部分是具体的和地方性的”,“社会生活中有许多知识是无法用言语或一般命题表达的(而只是会做) ,要表达也是拙劣的。”(苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》(2000年10月第一版,自序) ,市民社会自治机制的作用基础即是生活在社会中的个体对地方特性的认知与认同,而法院机制的作用基础是法律的普适性与非地域性,这两种机制必须不断接近与沟通。诉讼内和解、人民调解与法院调解等纠纷解决机制恰好是在地方性与普适性的互相作用中有了统一的要求。
[30] 杨凯:《民间记忆的复活与东方经验的复兴——兼论儒家传统思想与现代司法理念在法院调解制度改革中的契合》。载吴家友主编:《法官论司法理念》,法律出版社2005年版,第307页。
[31] 前注14,李拥军文。
[32] [俄]弗兰克:《社会的精神基础》,王永译,三联书店2003年版,第179页。转引自前注14,李拥军文。
[33] E·博登海默:《法理学:法哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
[34] 诚信原则要求民事主体在民事活动中维持当事双方的利益平衡,以及当事人利益与社会利益的平衡,这是立法者的要求,其目的在于保持社会稳定与和谐发展。参见徐国栋:《民法的基本原则——以诚实信用原则的法律分析为中心》,中国政法大学出版社2004年9月增删本,第72页。