一、刑罚裁量路径的主张与评说

　　虽然刑罚裁量就是根据责难与预防的需要全面考虑犯罪事实后确定一个既体现个别正义又考虑个别预防需要的刑罚，但是就如何具体裁量刑罚，存在不同的主张与做法。

　　依照刑罚裁量是否可以一次完成，可以将刑罚裁量的主张分为一次完成型与多次完成型。一次完成型主张刑罚裁量应一次完成，而多次完成型主张分步骤逐步确定刑罚。我国传统的刑罚裁量方法就属于一次完成型。有学者对传统刑罚裁量方法概括道：“这是一个使用较多的传统方法，指审判人员在掌握案情的基础上，根据犯罪的社会危害性程度和通过犯罪人个人情况反映出来的犯罪人再犯可能性大小，进行分析、综合、判断，一次性地估量出对犯罪人应当宣告适当的刑罚。”[1]由于一次完成型量刑方法从结果上极易导致量刑偏差，从过程上使人不能了解量刑的具体情况，缺乏判断公正的可比性，因而，一次完成型量刑方法基本被否定，大家都赞成在刑罚裁量中采取多次完成的方法。

　　主张多次完成型的刑罚裁量方法又分为两大类：一类主张通过情节量化进行刑罚的个别化裁量；另一类主张从基本刑着手进行刑罚的个别化裁量。

主张通过情节量化进行刑罚的个别化裁量的主张又有两种：一种被称为“分格式量刑方法”，[2]另一种是将情节分等定分后进行刑罚裁量的量刑方法。在这里，我们将其称为“分等定分式量刑方法”。“分格式量刑方法”是使用加权平均测评法和模糊综合评判法这两种数学方法，根据量刑情节，把罪行情节分为六等，即一等情节轻微，二等情节较轻，三等情节一般，四等情节较重，五等情节严重，六等情节特重。与罪行等级情节相对应，法定刑也应划分为一至六档。最后，按照罪刑相适应原则，与具体犯罪情节等级对号，再斟酌判处相应的刑罚。量刑情节分为基本量刑情节与特别量刑情节。基本量刑情节即犯罪构成的必要要件与选择要件；特别量刑情节指加重、减轻、从重、从轻与免除处罚情节。[3]“分等定分式量刑方法”将刑罚裁量的实施分为三个步骤：首先，正确定罪。定罪的任务包括行为人是否构成犯罪，如果构成犯罪，要确定是一罪还是数罪；当该罪具有派生犯罪构成，进一步确认是该罪的重罪、轻罪；如果该行为是故意犯罪，还要进一步确认是完成形态还是未完成形态，是单独犯罪还是共同犯罪。正确定罪可以为刑罚裁量确定正确的法定刑，可以提供相应的量刑情节。其次，将量刑情节量化并分别积分。按照对刑罚裁量的影响，将量刑情节分为特别重要情节、重要情节、一般情节、次要情节，上述情节各为40分、30分、20分、10分。这一步骤的目的旨在评价每个情节在整个量刑情节中影响处罚轻重的“份量等级”。最后，在建立法定刑与数量刻度的关系的基础上，在法定刑的数量刻度内根据情节的积分确定恰当的刑罚。

　　主张从基本刑着手进行刑罚的个别化裁量的具体主张较多。有的认为基本刑是一个“点”，有的认为基本刑是个“域”；有的认为基本刑是固定的，有的则认为基本刑是移动的。虽然这类具体主张多，但基本观点是一致的：刑罚裁量首先要确定与犯罪相当的刑度，然后在法定刑刑度内确定基本刑，在基本刑的基础上根据量刑情节调整刑罚。

　　主张通过情节量化进行刑罚的个别化裁量的主张的可取处在于：这类观点注意到我国刑法中的“情节”对刑罚裁量的重要影响。在我国刑法中量刑情节对刑罚的调整力度非常大，从纯粹法律意义上说，在犯罪人犯侮辱罪，有自首情节的情况下，根据犯罪人的自首情节，将犯罪人判处2年有期徒刑可以，判处三个月管制也不违法，但是刑罚严厉的差距是非常大的。这种观点最大的不足在于实施的可行性差。无论“分格式量刑方法”还是“分等定分式量刑方法”，都主张在情节与法定刑度中的刑罚建立直接关系：在“分格式量刑方法”的主张者看来，情节严重，适用高档刑罚，反之适用低档刑罚；在“分等定分式量刑方法”的主张者看来，情节严重，所得分数高，犯罪分子在法定刑刻度内就要得到重的分数，因而要适用重的刑罚。无论“分格式量刑方法”还是“分等定分式量刑方法”，其实质都是通过调整相对确定的法定刑去适应多种多样变化万千的量刑情节。即使不考虑将法定刑分档、分刻度技术上合理不合理问题，如能否将管制折算为有期徒刑的月数，这样做是否有法律依据，通过调整相对确定的法定刑去适应多种多样变化万千的量刑情节本身便意味着投入劳动，很可能是一种不经济的行为。

　　主张从基本刑着手进行刑罚裁量的主张的可取之处在于其操作原理简单，容易被人接受：先确立法定刑，然后在法定刑的范围内确定基本刑，然后根据基本刑适用量刑情节。这种主张的不足之处在于对量刑情节影响刑罚裁量的程度似乎重视不够。在司法实践中，造成量刑偏差的一个重要原因在于不同的司法人员对同一个情节影响量刑的估计看法不一，因而从轻，或者从重的程度有差异。

　　吸收上述两种观点可取之处，祛除其不足之处，本文认为，在我国现行的相对确定刑罚模式下，刑罚裁量的框架可以确立为：先在基础刑(即与基本犯罪构成相对的法定刑罚幅度)范围内确立基本刑；然后对量刑情节的轻重作出判断；最后，根据量刑情节对基本刑进行修正，从而得出体现个别正义，实现个别预防的确定刑罚。为什么要先确定基本刑？在相对确定的刑罚裁量模式中，刑罚的裁量在相当程度上决定于量刑情节的运用，也就是我们前述的刑罚裁量的事实根据运用，而量刑情节的适用必须有基础刑罚。日本学者也有类似看法。日本刑法学家认为，面对各罪相当大范围的法定刑，需要确定一个点或一个很小的范围作为量刑的起点，以体现量刑标准中的各种因素对量刑的影响。[4]因而在司法实践中司法官员的意识总是或明或暗先对具体案件中的被告人所犯的罪确定一个基本刑，然后再根据从轻或从重原则，调整刑罚。法官不参照一定的基准点径行从轻、从重的情形并不存在。[5]

　　二、确定基本刑

　　在我国，关于基本刑的概念有很多，但是下面的概念还是能为大家普遍接受的：即所谓基本刑，就是暂不考虑从严从宽处罚的各种情节，仅根据犯罪行为本身的社会危害程度，在一定量刑幅度内判处的刑罚。[6]在我国刑法学界，尽管确定基本刑的观念产生得很早，但囿于量刑思路上的差异，对基本刑的理解并不一致。这可以从确立基本刑的主张看出：第一种主张认为应将基本刑确立在法定刑幅度内1/2的中间线上。第二种主张认为，应以中间线为基础刑，加最高最低刑之差再乘一定百分比。第三种主张认为，应根据形势好坏把握基本刑，治安形势较好时，可以与法定刑的下限重合；治安形势不好时，可以与法定刑的中限或上限重合。第四种主张认为，基本刑决定于犯罪的主要因素，即社会危害性，这种主张进一步将基本刑分为固定式基本刑与移动式基本刑。[7]第五种主张认为，基本刑就是“法定刑的大门”，该论者进一步指出，这种基本刑的存在有两种情况：第一种是显露的，即有明文规定的，如《刑法》第232条规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑，10年有期徒刑是基本刑。第二种是隐含的，需要从法定刑中寻找。如某种犯罪的未遂犯的基本刑就是该罪既遂状态下的刑罚。[8]

　　笔者认为，所谓基本刑，是指在基础刑范围内行为人被定罪后不考虑具体的量刑情节应当适用的刑罚。对基本刑可以从以下方面理解：

　　首先，基本刑是在不考虑各种具体的量刑情节后所确立的刑罚。不考虑量刑情节所确定的刑罚是行为人构成犯罪后且应当追究刑事责任，即不属于免除刑罚处罚情况下应当确定的刑罚。这意味着，实际上基本刑是由基本犯罪构成，即不考虑任何基本情节下的犯罪构成决定的刑罚。

　　其次，不能将基本刑与法定刑的最低刑划等号，也不能将基本刑与法定刑的最高刑划等号。基本刑可能是最低刑，也可能是最高刑，还可能是法定刑中间任一刑罚。这决定于刑法的规定，决定于具体的犯罪，还决定于社会对犯罪的评价，包括抽象的犯罪与具体的犯罪的评价。应当说，基本刑寓于基础刑中。什么是基础刑？在单刑度的法定刑结构中，基础刑就是法定刑；在两刑度或多刑度的法定刑结构中，基础刑往往就是第一刑度。如故意杀人罪有两个刑度：死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑；3年以上10年以下有期徒刑。在规定相对确定法定刑的国家中，基本刑需要从基础刑中寻找。这是规定相对确定法定刑的逻辑结论。上述第五种主张认为，基本刑就是“法定刑的大门”，并认为故意杀人罪的基本刑是十年。相对确定的刑罚不同于绝对确定的刑罚。如果说基本刑就是基于最一般的犯罪行为不考虑任何个别情况而规定的刑罚，那么，从刑法发展史考察，绝对确定的法定刑就是基本刑，即只适用于一般情况，而不考虑基本情况的刑罚。例如，法律规定故意杀人罪的刑罚是死刑，于是无论行为人是未成年人，还是因受他人侮辱而杀人，都被处以死刑。相对确定刑罚是规定一定幅度的刑罚：不仅要考虑从重的情况，甚至加重的情况，而且要考虑从轻、减轻的情况，因而在一般情况下，相对确定的法定刑包容于基本刑于其中。认为基本刑就是“法定刑的大门”于理不通。

　　基本刑是不考虑任何具体情况后适用的刑罚。有学者将具体罪分为不同情况以寻求“基本刑”，如将故意杀人罪分为34种情况，然后分别提出“基本刑”：为图财杀人的，基准刑是死刑；为打击报复而杀人的，基准刑是死刑；为毁灭罪证或灭口而杀人的，基准刑是死刑；因邻里纠纷而杀人的，基准刑是无期徒刑；生身父母杀害刚降生的畸形儿的，基准刑是3年有期徒刑。这种“基本刑”实际是考虑一种情节后确定的刑罚，并不是我们所说的基本刑。我们所说的基本刑是不考虑任何量刑情节后所应适用的刑罚。因而寻求基本刑必须不考虑任何具体的情况，如故意杀害的对象是什么人、故意杀人的动机是什么、采用的是什么杀人方法等。

　　由于法律没有明确规定基本刑，基本刑寓于基础刑中，所以基本刑的确立离不开实证分析的方法，即通过对法院的个案判决考察去寻找基本刑。由于基本刑具有一般性，即它是不考虑任何犯罪的具体性而据此规定的刑罚，因而，基本刑的确立离不开逻辑推理的方法。以故意杀人罪为例，可以说，任何故意杀人罪都是具体的犯罪行为：有具体的犯罪对象、有具体的杀人方法、有具体的杀人动机，等等，因而法律所判处的刑罚是具体的刑罚，体现具体性的刑罚。但是，它们都有共通的一面，即具有刑事责任能力的犯罪行为人实施了故意杀人的行为，因而基本刑寓于其中，这个基本刑的求解离不开逻辑推理。基本刑的求得不仅离不开逻辑推理，而且依靠逻辑推理能够求得基本刑。根据《美国量刑指南》，美国量刑委员会根据大约四万份的有罪案件简要报告、一万份典型案件的详细报告以及有关评价制作了量刑指南的第一稿。[9]量刑指南的一项基础工作就是确定每个罪的基本刑。法国刑法典规定的是绝对确定的法定刑，但是立法机关在规定每个罪的刑罚时，不是任意而定的，也需要考虑各罪的判决情况。可见，依靠个案判决的刑罚是可以推断出基本刑的。

　　基本刑的求解大致分三步：首先，要根据刑罚裁量的原则在基础刑的范围内对基本刑进行初步判断。虽然在实施相对确定法定刑的国家中，法律没有对基本刑规定，但是，基于人的关于罪刑关系的基本观念，人们对基本刑还是有个判断。其次，要对大量的个案进行调查，这是求解基本刑的前提。法院对具体个案的判决是将刑法规定的罪刑关系具体化的过程，通过对具体个案的考察可以发现罪刑关系的精髓，可以帮助我们把握在行为人构成犯罪且为既遂时在最一般情况下应适用的刑罚。最后，根据大量的刑事个案求解基本刑。求解基本刑的过程是逻辑推理的过程。例如，对故意杀人罪而言，从我个人掌握的个案看，在现行司法中基本刑似应为死刑。有学者认为，强奸罪的基本刑大致为5—6年有期徒刑。由于犯罪既遂形态的类型不同，基本刑的求解不尽相同。对结果犯、行为犯、危险犯、举动犯，要根据不同犯罪形态的不同特点进行。

　　有学者指出：求解基本刑的任务应由司法部门与理论工作者完成。我们同意这种看法。在相对确定法定刑的模式下，由立法者确立基本刑是不合适的。此外，由于社会的发展，一些基本刑需要不断修正，要使刑法保持稳定，又使刑法适应于社会的发展，将基本刑的求解工作给司法部门、理论工作者是比较好的选择。在日本，虽然根据检察官的求刑、上诉审的审查等形成的量刑传统对克服量刑偏差有帮助，但是，量刑不平衡问题也很突出，于是司法部门、理论工作者日益重视基本刑研究。[10]可见，由司法部门、理论工作者研究基本刑是大家的共识。

　　三、确定量刑情节的轻重

　　一般认为，量刑情节就是审判机关对犯罪分子量刑时必须考虑的，决定处罚轻重或者免除处罚的各种情况。[11]量刑情节实际上就是刑罚裁量的事实根据。依不同标准，量刑情节可以作如下分类：依照量刑情节及其功能是否由法律明确规定，可以将量刑情节分为法定情节与酌定情节；[12]依照量刑情节对刑罚所起的作用，可以将量刑情节分为从宽情节与从严情节；依照量刑情节具有从轻或从宽功能的多少，可以将量刑情节分为单功能情节与多功能情节；依照法律对量刑情节确定性的规定为标准，量刑情节可以分为应当情节与可以情节，有的论著称之为确然情节与或然情节；根据量刑情节所体现出的刑罚本质，量刑情节可以分为体现责任的情节与体现预防的情节。此外，还可以将量刑情节分为犯前情节、犯中情节与犯后情节，同向情节与逆向情节等。

　　在刑罚裁量中量刑情节的弹性非常大，对刑罚裁量具有直接而重要的影响，这点突出表现在多功能情节上。根据我国刑法规定，多功能情节有可以从轻或减轻处罚的情节，如犯罪未遂；有应当从轻或减轻处罚的情节，如未成年犯罪的；有可以从轻、减轻或者免除处罚的情节，如又聋又哑或者盲人犯罪；有应当从轻、减轻或者免除处罚的情节，如从犯；有可以减轻或者免除处罚的情节，如有重大立功表现的；有应当减轻或者免除处罚的情节，如防卫过当的。同样是从犯，有的从犯可能被免除刑罚，有的则仅被从轻处罚。传统的量刑方法，没形成合理的对量刑情节判断的制度，以致同一从宽情节，在此法官看来是免除情节，在彼法官看来，是从轻情节。这是造成量刑不均衡的重要原因。要实现刑罚裁量的个别公正与个别预防的要求，在刑罚裁量中必须正确衡量量刑情节的轻重。

　　如何正确衡量量刑情节的轻重？近些年来，学者们提出很多有新意的看法：

　　第一种观点认为，可以将酌定情节归纳为犯罪手段、犯罪结果等9种类型，每一种类型均区分为1~6等情形，如犯罪手段依具体情况可分为轻微、较轻、一般、较恶劣、恶劣、特别恶劣6等，每一等与一定的标准分值相对应，然后，根据每一酌定情节对社会危害的程度的决定力和对量刑所起的作用大小确定各自的权数(即对量刑的侧重程度)，最后把分值与权数相乘得出该情节的加权平均数。所有的酌定情节加权平均之和按论者的设计的《罪行情节等级确定表》确定其情节等级以与该等级所代表的法定刑相对应，从而使酌定情节量化为一定刑罚。[13]

　　第二种观点认为，可以将量刑情节分为一般性从重情节，如累犯、主犯等；决定性从重情节，如动机特别恶劣；特定犯罪的从重情节，如轮奸；一般性从轻情节，如未遂犯等；决定性从轻情节，如未成年人犯罪等。由于决定性情节与一般性情节对量刑的影响有大小主次之分，因此，把基本法定刑指数和最高或最低法定刑相减之差再乘以75%确定为决定性从重或从轻的指数，75%为决定性从重、从轻情节的增减率，同样设定一般性从重、从轻情节的增减率为10%，可以计算出一般性情节的指数。最后把基本法定刑的指数与量刑情节指数相加或者相减，即为宣告刑指数，宣告刑指数与法定刑幅度中的指数相对应，即可换算出刑罚量。[14]

　　第三种观点主张把影响量刑轻重的因素分为14种，分属不同层次，然后通过判断矩阵对每层元素的相对重要性及每层所有相对刑罚总量的重要性进行两两比较，然后确定各元素相对于刑罚总量的权重值。把权重值与各元素在具体犯罪中的得分相乘，得到各元素的分值，累计分值之和经罪刑换算可以确定基本的刑罚量。[15]

　　第四种观点主张对量刑情节做两次评价。第一次评价是根据每个情节对刑罚裁量影响的不同，将量刑情节分为四个等级：特别重要的情节定为40分；重要情节定为30分；一般情节定为20分；次要情节定为10分。第二次评价是根据同一量刑情节对刑罚裁量的影响的不同，将量刑情节分为五个档次：一档为最重或最轻，计50分；二档为很重或很轻，计40分；三档为一般重或一般轻，计30分；四档为较重或较轻，计20分；五档为略重或略轻，计10分。最后，将一个情节的上述两次评价所得分值相加，就得出该情节的实际积分。[2]

　　上述观点的特点是，或者按情节的恶劣程度，或者按对量刑的影响轻重，对量刑情节进行了比较细致的区别，然后依照论者所设计的模式将量化的情节换算为一定的刑罚。上述主张的意义是不言而喻的，由于上述主张对量刑情节量化的探讨，不仅使我们对量刑情节的重要性有了深入的认识，而且使我们头脑中有了量刑情节量化的观念。但是，由于上述主张的基础仍建立在司法者个体对情节严重的判断上，即对情节分数的核算首先要由司法人员对情节恶劣情节作出判断，因而，上述主张实质仍难使量刑走出原来的老路，仍难使刑罚裁量不均衡问题得以解决。不但如此，由于上述观点几乎都设计了一些使量刑情节转化为刑罚的数学模型，使得刑罚裁量操作难度加大。鉴于此，有学者提出通过完善立法，使量刑情节立法量化的主张。这是不同于前述的刑罚裁量量化之路。这种观点主张：对法定减轻可以借鉴国外的立法，如《罗马尼亚刑法典》第76条规定“最低法定监禁为十年或十年以上的，其刑罚降为最低法定刑以下，但不能低于三年”，明确规定减刑的限度；对法定从重、从轻，可以考虑由法律规定“从重格”、“从轻格”，规定从重格为加重格的一半，从轻可以与减轻格相对应；对酌定情节量化可以从总分则两个方面考虑：在总则上应当明确规定酌定情节，并对酌定情节予以列举；在分则上应对明确犯罪罪状，尤其是法定刑上下限相应关系应体现出来。[16]上述主张大大提高了刑罚裁量的可操作性。但是随之带来了一个问题是：将量刑情节的轻重判断纳入立法中，特别是假如法律对此明确而详细规定，会不会使刑事司法重新走向机械？量刑情节，无论是法定情节，还是酌定情节，具有非常强的个别性，从纯粹的理想主义的角度出发，由于不同的量刑情节对刑罚的影响是不同的，因而对量刑情节应当逐案确定：同样是自首，有的是在不仅犯罪人未被发现，而且犯罪未被发现的情况下自首的，有的是在不仅犯罪被发现，而且犯罪人也被发现的情况下自首的。即使都是在不仅犯罪人未被发现，而且犯罪未被发现的情况下自首的，其对重罪与轻罪刑罚的调整还是不同的，在有其它情节的与无其它情节的情况下对刑罚的调整也是不同的。法律的有限性与案情的无限性存在难以调和的矛盾。

　　笔者在翻阅《美国量刑指南》(1992版)关于伤害罪的规定时受到了很大的启发。《美国量刑指南》对伤害罪作了以下规定。第二章A部分2节1条规定了具有谋杀目的的伤害，谋杀未遂：“(a)基本犯罪等级：(1)如果犯罪构成一级谋杀，28级；(2)其它情况下，22级。(b)犯罪特征：(1)(A)如果致使被害人永久或威胁生命的伤害，增加4级；(B)如果致使被害人受重伤，增加2级；(C)如果伤情在(A)(B)之间增加3级。(2)如果为实施谋杀提供或接受钱财，增加4级。”第二章A部分2节2条规定了严重伤害：“(a)基本犯罪等级：15级。(b)犯罪特征：(1)如果暴行有一定犯罪计划，增加2级。(2)(A)如果开枪，增加5级；(B)如果以其他方式使用危险武器(包括枪械)，增加4级；(C)如果挥动危险武器(包括枪械)，或以此相威胁的，增加3级。(3)如果造成被害人身体伤害，根据伤害严重程度增加犯罪等级：(A)轻伤，增加2级；(B)重伤，增加4级；(C)永久性或威胁生命的伤害，增加6级；(D)介于(A)和(B)之间，增加3级；(E)介于(B)和(C)之间，增加5级。然而(2)项和(3)项判决累计增加的犯罪等级，不得超过9级。(4)如果伤害身体行为是基于接受雇佣、金钱或其他有价值的物品而实施的，增加2级。”第二章A部分2节3条规定了轻微伤害：“(a)基本犯罪等级：(1)如果有身体接触或持有危险武器(包括枪械)，并使用武器相威胁的，6级；(2)其他情况下，3级。”该量刑指南不仅规定了故意伤害罪应当考虑的量刑情节，如犯罪结果，而且规定了每个量刑情节应当确定(增加)的量刑等级，每个量刑等级应当判处的刑罚可以通过量刑表查得。这样，量刑情节的轻重问题得以解决。从我看到的有关解决量刑情节轻重的资料中，美国量刑指南的解决方案最明确。我们认为，我国可以借鉴美国这种对量刑情节一罪一规定的制度。理由有：

　　第一，借鉴这种对量刑情节一罪一规定的制度具有必要性。在我国量刑实践中，量刑情节在一定程度上的失控是造成量刑不平衡的重要原因，也是滋生司法腐败的重要原因之一。量刑情节的失控主要表现在同一个情节在不同的法官、不同地区的法官、不同学养的法官、不同经历的法官看来，量刑价值不同。前述的各种方案，无论是主张量化量刑情节的观点，还是主张量刑情节立法量化，对规范量刑情节适用都具有一定价值，但是，这样做却可能使刑罚裁量不能充分考虑具体犯罪的具体情况，变得机械，而对量刑一罪一规定的做法既规范了量刑情节的适用，又考虑了不同犯罪的具体性与个别性。应当说，借鉴对量刑情节一罪一规定的制度促进了刑罚权的进一步的优化配置，使刑罚适用的一般性与具体性在一个新的层次上得到统一。

　　第二，借鉴这种对量刑情节一罪一规定的制度具有可行性。首先，从量刑模式而言，对量刑情节一罪一规定的制度与我国的立法、司法体制并不发生冲突，不存在不兼容问题。其次，借鉴对量刑情节一罪一规定并非与我国现行的量刑实践相背。借鉴对量刑情节一罪一规定的做法意味司法机关要对每个罪的量刑情节及具体的刑罚掌握要在法律规定范围内予以具体规定。这无疑要影响现有的司法习惯。但是，这种改革并非与我国现行的量刑实践相背，而是与我国现行量刑发展方向完全一致。事实上，近些年我国司法机关非常重视个罪的量刑解释。有的司法解释对量刑情节的解释非常具体，不但对某种情节的具体内容予以了规定，而且明确规定了其应适用的刑罚。虽然我国现在尚未对所有的个罪，甚至主要个罪的刑罚裁量进行解释，但是毕竟我国有刑罚裁量司法解释的司法实践。这是借鉴对量刑情节一罪一规定的制度的基础。最后，借鉴对量刑情节一罪一规定的制度不违反罪刑法定原则。虽然对量刑情节一罪一规定，包括对每个情节应适用的刑罚程度的规定，是规定刑罚的行为，但是这种规定是依照刑法分则与刑法的原则进行的，实质是将个别法官的量刑酌定权予以了规范，并未冲击刑罚的量刑权。

　　为此，我主张我国借鉴美国量刑指南的做法，在确定每个罪的基本刑的同时，不但根据每个罪责难和预防的需要确定其量刑情节，而且在刑法规定的限度内将各种量刑情节应从宽、从严的可操作幅度规定下来，建立中国的量刑指南。具体说：

　　第一，根据每个罪责难和预防的需要确定其量刑情节。确定量刑情节既要考虑一般罪的一般情况，如累犯、犯罪主体为未成年人等，也要考虑具体罪的具体情况，如数额犯中的数额、行为犯的行为程度等。

　　第二，将多功能情节分解。刑法中的多功能情节弹性很大，如《刑法》第68条规定：“犯罪分子有……立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”。这就是说，如果犯罪分子有立功表现可能被从轻处罚，也可能被减轻处罚，还可能被免除处罚。为此要将多功能情节分解为单功能情节，如犯罪分子在犯故意杀人罪后，自首后又有重大立功表现的，可以对其减轻处罚。

　　第三，在刑法规定的限度内将各种量刑情节应从宽、从严的可操作幅度规定下来。我们一方面主张明确规定从宽、从严的程度，这是提高量刑可控制水平的基本要求，另一方面我们主张，无论规定从宽情节应适用的刑罚，还是从严情节应适用的刑罚，都要保留一定的幅度，以使审判人员能够在规定的幅度范围内考虑案情的具体情况。如果对从宽情节应适用的刑罚或者从严情节应适用的刑罚，规定一定确定不变的刑罚，其结果可能是使刑罚适用不能充分考虑案件的具体情况，不能实现个别公正、促进个别预防。量刑情节轻重的规定要根据法律进行。在我国刑法中，很多个罪的法定刑有几个刑罚幅度，例如，我国《刑法》第234条规定：“故意伤害他人身体的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”这样，对量刑情节从宽从严应适用刑罚程度的规定要根据刑法进行。

　　四、修正基本刑

　　在确定量刑情节的轻重后，要将量刑情节及其应处的刑罚全部纳入刑罚裁量的视野，然后在已经确定的基础刑上加、减刑罚，修正基本刑。

对量刑情节的适用要依照一定顺序进行，特别是在有多情节的情况下。量刑情节的适用应当体现出刑罚的基本精神，使刑罚适用既考虑责难的需要，也考虑预防的需要，同时优先考虑责难的需要。据此，在刑罚裁量中首先要考虑体现刑罚责难的情节，然后再考虑体现刑罚预防的情节。从有关资料看，国外也有类似主张。意大利刑法学界的通说认为，法官裁量刑罚应根据刑法典第133条规定的顺序进行，即以对犯罪的危害性评价为主，对犯罪人的犯罪能力评价为辅。具体做法是，首先评价犯罪的严重程度，从犯罪的客观方面开始，(特别是犯罪对被侵害人的损害和危险开始)并据此确立初步的刑罚，然后再根据犯罪人的罪过对刑罚进行加减，在根据犯罪严重程度作出应适用的基本刑罚，再考虑犯罪能力对刑罚轻重的影响。[17]这种主张实际也是将责难的需要放在第一位，而将预防需要放在第二位的。

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翟中东 孙 霞

(翟中东系中央司法警官学院教授、法学博士)

国家检察官学院学报JournalofNationalProcuratorsCollege第12卷第3期