一、我国刑法中情节的概念

　　１．观点聚讼及其评析

　　情节在我国刑事立法领域的使用范围之广泛，以及在我国刑事司法实践中的作用之大、地位之突出是令世界其他国家刑法叹为观止的。据笔者统计，１９７９年《刑法》中出现的“情节”二字有６８处，而１９９７年《刑法》中出现的“情节”有２９３处之多。如果再加上各种附属刑法、补充规定（刑法修正案）以及立法司法解释等，“情节”更是不计其数。

　　我国刑法中的情节的表述，我国刑法学界一般称之为犯罪情节。而对于什么是犯罪情节，在我国刑法学界则众说纷纭、表述不一，甚至几乎找不到相同的关于犯罪情节的概念，笔者根据手头所掌握的资料，归纳概括起来，代表性的观点如：

　　比较早的对犯罪情节的理解是通过列举的方式对犯罪情节进行界定的，例如，有的学者就认为，所谓情节，是指案件的具体情况，犯罪者的动机、手段、过程、结果等。还有的表述为：所谓情节，是犯罪情节的简称，是指犯罪过程中的各种事实情况；情节，指的是事物存在与变化的情状与环节。犯罪作为一种社会现象，其情节即是指犯罪存在与变化的情状与环节；刑法中的情节是与行为的整个过程和整个事实相联系着的，表现行为的性质和程度的各种事实、事件、或者情况；我国刑法中的情节，是指刑法规定或者认可的体现行为人主观恶性或者行为的社会危害程度，影响定罪量刑的主客观情况。类似的表述还有，刑法意义上的情节，是指依据刑法规定，被认为体现行为社会危害性和行为人主观危险性，足以影响罪刑关系的各种事实等等。足有９种之多。

　　２．情节概念的科学界定

　　笔者认为，要正确界定我国刑法中的情节的概念，应当着重把握以下几点：

　　首先，我国刑法中的情节是否与刑事案件中的情节相同。刑事案件中的情节，是刑事案件发展的事实范畴，但是并非所有刑事案件中的情节都是应当被纳入到刑法中的情节领域中来，刑法中的情节虽然笔者不主张其绝对意义上的法定性，但是并不否认其与刑事法律或者刑事政策的对应性和关联性。因此，只有那些对定罪量刑甚至行刑有影响的案件事实情节才可以被认为是我国刑法中的情节。因此，在对我国刑法中的情节概念进行分析时必须注意不能将其与刑事案件中的情节混同。

　　其次，我国刑法中的情节是否必须是刑事法律规定。我们认为，情节与刑事法律相关联，而且绝大多数情节也都是在刑法总则或者分则中规定的，例如，《刑法》第１３条规定的“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”；刑法》第６１条规定的：“对于犯罪分子适用刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度、依照本法有关规定处罚”。在刑法分则中关于情节的规定就更多，这些情节规定，有的影响定罪，例如，《刑法》第２４６条规定：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”《刑法》第２６０条规定：虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

　　再次，情节是否包含了行为客观危害性和行为人人身危险性的程度。犯罪情节反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性已经成为共识，但是，我们认为，情节同时还反映出社会危害性和人身危险性的程度。不同的犯罪情节，反映出不同程度的社会危害性和人身危险性。在影响定罪的场合，就是情节所反映的社会危害性的量的积累达到了质变，而在影响量刑的场合，是使罪责刑相适应原则得以贯彻的立法和司法体现。

　　最后，情节是否包含行刑情节问题。现行刑法主要解决的是定罪量刑的问题，而对于刑事执行问题涉及较少。而刑法中的刑罚执行制度，例如减刑、假释等制度的设立，在事实上是考虑了行刑情节的问题，因为减刑、假释和缓刑等制度的具体适用必须考虑行为人犯罪时候所造成的实际社会危害性以及行为人的人身危险性问题，而这两个方面的问题又必须通过具体的犯罪情节来反映，所以刑法中的情节应当包含行刑情节。例如，１９９７年１０月２８日《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第１３条规定，对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为确有悔改表现予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第８１条第１款规定的，可以假释。第１４条规定，对老年和身体有残疾（不含自伤致残）罪犯的减刑、假释，应当主要注重悔罪的实际表现等等。我们认为，对于我国刑法中情节的考察，如果忽略了行刑情节，那么对这个概念的理解是不周延的。

　　综上所述，我们认为，我国刑法中的情节，是指刑法规定的或者基于刑事政策的考虑对定罪、量刑或者行刑产生影响并反映行为的社会危害性和行为人的人身危险性及其程度的各种主客观事实。

　　二、我国刑法中情节的基本特征

　　１．主观性与客观性的统一

　　我国刑法中的情节应当是主观性和客观性的统一。首先，这些情节因素有的是物质性，可以被感知的或者具体计算的，例如犯罪数额和数量问题，被害人的物质性损害结果等等；其次，有些情节因素不具有可量化性，具有抽象性，要凭借综合因素判断，例如犯罪时间、地点、手段方法等等，这些情节在具体案件中也具有客观性，因为特定的犯罪只能存在特定的时空范围内，但是，就一般意义而言，这些因素又具有可变性；再次，有些情节因素存在于人的主观方面，具有主观性，例如犯罪目的、犯罪动机、犯罪以后的具体表现及其认罪态度等等，这些主观性的情节反映出行为人的人身危险性，对定罪量刑都会产生一定的影响。

　　２．社会危害性与人身危险性及其程度的统一

　　我国刑法中的情节，尤其定罪情节，在某些犯罪中应当是被认为是犯罪构成的特殊要件而存在的，因为在我国刑法典中有很多犯罪除了应当具备基本的犯罪构成要件以外，还要具备“情节严重”或者“情节恶劣”作为其构成要件的补充要件，因此，此时的犯罪情节当然就具备了社会危害性和人身危险性的统一性特征。还有的学者认为，犯罪包括已然之罪和未然之罪，刑事责任不仅应针对已然之罪，还应包括未然之罪，作为已然之罪内容的是行为的社会危害性，作为未然之罪的内容是行为人的人身危险性。我们认为这种论断有失偏颇，因为无论是已然之罪，还是未然之罪，都应当体现出行为的社会危害性和行为人的人身危险性。否定论者认为，按照“应受惩罚的是行为，而惩罚的是行为人”的原理，“应受惩罚的是行为”是指定罪对象只能是行为，其评价的核心是社会危害性，刑事责任之所以能够产生，就在于行为人的社会危害性达到了犯罪的程度。“惩罚的是行为人”是指刑罚适用的对象是犯罪人，犯罪人是刑罚的承担者，其评价的核心是人身危险性，适用刑罚的目的在于预防犯罪人再次犯罪。因此，人身危险性只能是量刑的根据，而不能与社会危害性并列为定罪根据。我们认为该种观点本身与犯罪情节是否体现行为人人身危险性并不矛盾，其核心部分是否认定罪情节不反映行为人的人身危险性，而量刑情节应当是反映的，而无论是量刑情节还是定罪情节均属于情节范畴。但需要说明的是，定罪情节应当也反映出行为人的人身危险性的，例如，对于盗窃罪中的数额要求反映是盗窃行为的社会危害性，但是审理盗窃案件，应当根据案件的具体情况认定盗窃罪的情节，１９９７年１１月４日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中规定：（一）盗窃公私财物接近“数额较大”的起点，具有下列情形之一的，可以追究刑事责任：（１）以破坏性手段盗窃造成公私财产损失的；（２）盗窃残疾人、孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物的；（３）造成严重后果或者具有其他恶劣情节的。（二）盗窃公私财物虽已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并具有下列情形之一的，可不作为犯罪处理：（１）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案的；（２）全部退赃、退赔的；（３）主动投案的；（４）被胁迫参加盗窃活动，没有分赃或者获赃较少的；（５）其他情节轻微、危害不大的。从该司法解释可以看出，人身危险性应当是在定罪中也起到应有的作用的。此外，在认定情节是否恶劣或者情节是否严重的时候，人身危险性当然是题中应有之意。

　　３．法定性与酌定性的统一

　　我国刑法中情节的法定性应当是肯定的，但是有人把情节的法定性唯一化，即认为情节只能是法定的，不能有其他的形式。例如，有的认为，刑法意义上的情节，都应当是法定的，酌定情节是概括性的、笼统法定情节。这是罪刑法定原则的必然要求，只是考虑到犯罪现象的情状万千，才因立法技术的需要，对有些情节作确定的、具体的、详细的规定；而对另一些情节只能作概括的、原则的、笼统的规定，其具体内容由司法工作人员根据案情斟酌决定。我们认为这种观点有不妥之处。我国刑法中的情节，对于有些犯罪除了法定的情节对定罪量刑产生影响以外，酌定情节也是存在的。酌定情节，又称裁判情节，是指刑法没有明文规定，根据立法精神从审判实践中总结出来的，反映犯罪行为的社会危害性程度和犯罪人的人身危险性程度，在定罪量刑时酌情适用的情节。酌定情节是多种多样的，概括起来，主要有：犯罪动机、手段、犯罪的时间、地点等当时的环境和条件、犯罪侵害的对象、所造成的损害结果、犯罪人的个人情况和一贯表现以及在犯罪后的认罪态度等。酌定情节既包括量刑情节，也包括定罪情节。这些酌定情节与法定情节相对应，在刑事司法过程中，司法工作人员可以从刑事政策的立场出发，对行为进行正确的司法评价。

　　４．概括性与具体性的统一

　　我国刑法中的情节本身就具有一定的概括性，因为社会各种冲突形式具有复杂性和多样性，在立法过程中不可能穷尽所有细节，例如，对于抢夺公私财物，虽然达到规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一的，可以视为刑法第３７条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，免予刑事处罚：（一）已满十六周岁不满十八周岁的未成年人作案，属于初犯或者被教唆犯罪的；（二）主动投案、全部退赃或者退赔的；（三）被胁迫参加抢夺，没有分赃或者获赃较少的；（四）其他情节轻微，危害不大的。因此，为了保证法律相对的周延性，情节的概括性不可避免，这也是在事实上赋予了司法工作人员必要的自由裁量权的需要。但是为了保证司法的平衡性，防止司法工作人员滥用自由裁量权，有时候立法者通过列举的方式来阐明情节的具体表现形式，或者有权解释的主体通过立法或者司法解释对情节进行细化。所以，我国刑法中的情节，既表现出其概括性特征，又表现出其具体性的特征。

　　５．单一性与多样（元）性的统一

　　情节的单一性表现在广义的情节含义例如数额上，我国刑法中有很多数额犯的规定，对于这些数额犯，例如，根据《刑法》第１５１条和第１５２条的规定，诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪。个人诈骗公私财物２千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物３万元以上的，属于“数额巨大”。个人诈骗公私财物２０万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。这些数额的规定，都是具体的，单一的。但是我国刑法中的情节更多地表现为多样性，例如实施抗税行为具有下列情形之一的，属于刑法第２０２条规定的“情节严重”：（一）聚众抗税的首要分子；（二）抗税数额在十万元以上的；（三）多次抗税的；（四）故意伤害致人轻伤的；（五）具有其他严重情节。该司法解释中的情节包括犯罪主体在犯罪中的作用、数额、次数、危害结果等等。

　　参考文献：

　　［１］彭泽君．刑法情节论．荆州师专学报（社科版），１９９９年第１期．

　　［２］冯世名．关于量刑问题．政法研究，１９５７年第４期．

　　［３］高铭暄．刑法学原理（第３卷）．中国人民大学出版社，１９９４年版，第２４４页．

　　［４］敬大力．正确认识和掌握刑法中的情节．法学与实践，１９８７年第１期．

　　［５］陈兴良．刑事司法研究——情节·判解·解释·裁量．中国方—正出版社，第２８、３０页．

　　［６］曲新久．试论刑法学的基本范畴．法学研究，１９９１年第１期．

　　［７］最高人民法院．关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释，１９９６年１２月２４日．

　　［作者简介］李翔（１９７６－），江苏泗洪人，华东政法学院副教授、法学博士，主要研究方向：中国刑法学，比较刑法学。