【出处】本文发表于《中国图书评论》2010年第9期，转载请注名出处
【写作年份】2010年

【正文】

2009年刘艳红教授《实质刑法观》与邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》两书的出版，尤其是后者对前者的针锋相对及其开启了我国刑法学界学术研究批判性路径的重大意义，使得形式刑法观与实质刑法观之争终于从隐性急变成为显性，从学者的自说自话转变为交流和争锋，从学人之争升级为学派之争。

一 、陈张之争：形式刑法观与实质刑法观之争雏成

实质刑法，或者实质主义刑法学，是刘艳红教授对自己刑法学术观点的一种概括或标识，正日益成为其“学术标签”。其力作《实质刑法观》是国内刑法学界首部系统回应新一轮刑法学派之争即形式犯罪论与实质犯罪论之争的着作，从论理上、形而上地系统回答了“什么是实质刑法观”、“为什么主张实质刑法观”。与此争锋相对，邓子滨研究员的《中国实质刑法观批判》所批判的实质刑法观本身是一个笼统的说法，泛指一切试图从本质上理解、判断、言说刑法学的方法、理论乃至思想。

我国刑法学界有关实质刑法观与形式刑法观之争，肇始于张明楷教授与陈兴良教授。张明楷教授提倡实质刑法观并且主张实质的刑法解释。与此对应，陈兴良教授在中国刑法学界率先尝试系统梳理“形式与实质”之间的关系。

至此，张明楷教授与陈兴良教授的实质刑法观与形式刑法观之争雏成。

二 、刘邓之争：实质刑法观与形式刑法观之争形成

张明楷教授提倡实质刑法观并且主张实质的刑法解释，但是，张明楷教授没有系统地展开论述为什么？以及，他论述的角度中缺乏从犯罪构成要件的开放特征、刑法中空白刑法规范的广泛存在之事实、以及刑法目的等多角度展开。似乎可以说，在陈兴良教授力倡形式刑法观之后，除了邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》之外，是缺乏有力的推进者的。而自从张明楷教授提出实质刑法观之后，刘艳红教授应该算是最为有力的推进者，邓子滨研究员指出，纵观刘艳红教授近些年来的学术足迹，可以发现，她不仅仅是‘实质刑法观’的命名者，还是积极推进者，而且，她采用了多路推进（兵分多路）的进攻策略。从刑法方法论到实质解释论，从开放的犯罪构成到空白刑法规范，从刑法目的到犯罪论的实质化，其论证角度在不断转换。[①]

与此对应，邓子滨研究员深受陈兴良教授影响，力荐“形式刑法观”，顺势推出了《中国实质刑法观批判》。

仔细拜读邓子滨研究员《中国实质刑法观批判》之后，我发现，实质刑法观与形式刑法观在某些方面既达成了共识，又产生了分歧。

（一）实质刑法观与形式刑法观的共识

1.实质刑法观与形式刑法观并非泾渭分明的，许多主张或者结论是实质刑法观与形式刑法观共有的，比如，二者都认为《治安管理处罚法》里“非法搜查他人身体、住宅”与《刑法》里“非法侵入他人住宅”的行为是不同的，都认为刑法里规定的行贿罪、挪用公款罪的成立有数额上的限制，否则，将不严重的违法行为认定为犯罪是不合适的，甚至可以说这是超出国民预测可能性的）。邓子滨研究员惊叹：“就可能的、具体的结论而言，某位学者所持的观点可能更接近于他的对手，而不是号称与他同一战壕的战友。”

2.即使同属于实质论者，他们各自赞成什么，赞成到什么程度，也都有很大不同。比如：真军警人员抢劫的，能否适用“冒充军警人员抢劫”这一法定加重处刑情节？张明楷教授主张，如果将“冒充”理解为并列结构，冒充是假冒与充当，充当军警人员不以行为人假冒为前提，真军警抢劫属于充当军警抢劫，真军警抢劫符合“冒充军警人员抢劫”。刘艳红教授则认为对真军警人员抢劫的合理量刑不是解释论所能解决的问题，应该通过立法途径予以完善[②]。另外，刘艳红教授主张开放的构成要件理论，张明楷教授则不主张。

3.就整个犯罪构成体系而言，形式论者与实质论者都认为认定犯罪无法离开形式判断与实质判断、事实判断与价值判断。可以说，当下中国，形式论者与实质论者的目标都是法治，都强调罪刑法定原则，二者在许多历程里并肩前进。

（二）实质刑法观与形式刑法观的分歧

在邓子滨研究员看来，二者在理论上的分歧主要表现在：有无必要区分罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面；勉强区分后的实际效果，是更有利于贯彻罪刑法定，还是在理论上造成了不必要的困难；

实质论所意图实现的“排除不当罚行为”的目标，究竟实现了没有？

形式论者与实质论者的争端不在于要不要实质判断，而在于在哪个阶段进行实质判断，相应地不免带出形式判断的地位问题。也就是，形式论者与实质论者所采用的犯罪成立模式是不同的，以大陆法系犯罪成立理论为基础，形式论者将实质判断放在违法性判断范畴里，而实质论者将实质判断提前到构成要件符合性判断范畴。实践上的分歧主要表现在：如何看待刑法的漏洞；如何填补刑法的漏洞，或者说由谁来填补漏洞。对于这些分歧，两派都给出了自己的答案。

除了以上立场性分歧以外，刘艳红教授和邓子滨研究员还存在一些具体分歧。

三、实质刑法观与形式刑法观之博弈：郑重的承诺与隆重的不信

实质刑法观郑重的承诺：实质的犯罪论和刑法解释论不会导致以处罚必要性为借口，将刑法上本来没有规定的行为也作为犯罪处理，从而侵害公民人权。一是，在刑法对于某种行为根本没有任何规定的情况下，必须坚持普遍的正义而牺牲个案的正义，即使该行为的社会危害性再大也不能作为犯罪处罚。比如，谁都不会把男子解释进强奸罪的行为对象。二是，实质的犯罪论本身并不存在借用实质可罚性擅自扩大刑法处罚范围的问题，如果有，那也是当今刑法理论与实践允许使用扩大解释的结果，是扩大解释往往从实质可罚性角度分析犯罪成立与否的结果，这是扩大解释本身是否可行的问题，而不是实质的犯罪论的问题。如果因为扩大解释的运用而导致其与实质的犯罪论难以截然分开并致使后者遭受指责，那么，今后需要进一步讨论的问题恐怕就是以何种方式保证扩大解释，进而也等于保证实质的犯罪论及实质的刑法解释不会破坏罪刑法定原则的人权保障机能，而不是实质的犯罪论是否会扩大刑法处罚范围。

对于以上郑重的承诺，形式刑法观表示隆重的不信，邓子滨研究员就说：可别光听实质刑法观者说什么，关键看他们在司法实践里怎么做。在刑事司法实践中，形式论者看到了实质论者基于实质的刑法解释论“入罪比出罪”的结论多，比如刑法学界熟知的“纽扣案”、“放飞他人鸟案”、“转化型抢劫罪主体条件案”，于是对实质刑法观、实质的犯罪论、实质的刑法解释论再也不相信其出罪机能了，于是对实质刑法观口诛笔伐。

四、为实质刑法观辩护

实质刑法观并非“花无缺”，为实质刑法观辩护绝不意味着说实质刑法观尽善尽美，但是至少在以下几个具体问题上，形式刑法观对实质刑法观的批判是值得商榷的。

（一）说实质解释者会轻易动摇罪刑法定原则，那是形式论者的强加之词。罪刑法定原则是刑事法治领域的“皇帝”，形式论者和实质论者都是他的忠臣，实质论者根本没想过推翻这个皇帝，动摇这个帝制，只是不愚忠于皇帝罢了。

（二）社会危害性本身并无问题，有问题的是怎样理解它，换个其他概念，未必不存在类似于社会危害性的问题，提倡社会危害性绝不意味着反法治和落后。周详博士就指出：“作为形式解释论所反对的实质刑法的实质——社会危害性概念。也许并没有形式解释论者所言那么‘不济’。[③] 理由一，作为形式解释论所主张的刑法规范概念——法益侵害性概念，完全可以从社会危害性概念发展过来。例如张明楷教授就指出了用法益侵害这条对社会危害性概念具体化、规范化之路。[④]理由二，凡是实体概念，就免不了模糊性、主观性、精神性。而灵活、智慧地运用法益侵害概念来解释刑法的专家当首推张明楷教授，他则恰恰被批判为罪刑法定原则的瓦解者。因此若要以维护罪刑法定为理由驱逐社会危害性概念，恐怕法益（侵害）概念也要驱逐，不能厚此薄彼，任‘词’唯亲。正如方鹏博士指出的那样：‘纠缠于法益与社会危害性之间，我最终倒向了社会危害性’，[⑤]至少二者的纠缠、比拼还会反反复复、继续下去。”[⑥]另外，传统刑法认为法益损害是犯罪的实质要件，是否损害法益成为判断有无刑事不法的标准，也是刑法赖以存在的正当性基础。然而，随着风险社会和法定犯时代的到来，在“走向风险社会的刑法”中，刑法虽然也强调对法益的保护，对于危害法益的行为也予以禁止，但是，风险刑法更以防范风险发生为目的，刑法立法模式由结果本位过渡到行为本位，将法益由实体化转化为抽象化，风险行为造成的是不确定范围的法益的损害，无论在客观上还是在主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定。有人预言，在风险刑法之下，法益的地位不仅下降，甚至有终结的危险。[⑦]看来，法益概念与社会危害性概念难分伯仲。

（三）在具体案件的解释结论上，形式与实质论者都可能得出不妥或者不一致的结论，这不能成为形式论者攻击实质论的理由。比如张明楷老师将真军警抢劫解释为冒充军警抢劫的实质解释结论，形式论者和除了张明楷老师之外的实质论者，都一致反对。实质论者不是跟谁有仇，不把某种行为解释为犯罪就誓不罢休。但我们也不赞同陈兴良教授为代表的形式解释的某些具体结论，例如将单位实施的盗窃解释为无罪的形式解释结论我们就不赞同。[⑧]陈兴良教授力倡形式解释论，却在广东“一男同时娶二女”案件中与绝大多数形式论者意见（认为不成立重婚罪）不一致，却与以张明楷教授为代表的实质论者不谋而合。形式论者内部具体解释结论可能因人而异，实质论者内部同样如此。客观解释立场往往导出实质解释结论，主观解释立场往往得出形式解释结论，于是，以客观解释论为立场的形式论者和以主观解释论为立场的实质论者都可能犯下钻冰取火、南辕北辙的错误。
 
【作者简介】
胡月军，男，贵州省社会科学院法律所，助理研究员。


【注释】
[①] 参见邓子滨著：《中国实质刑法观批判》第7页，法律出版社，2009年版。
[②] 参见李立众、吴学斌主编《刑法新思潮》第十三章“冒充军警人员抢劫法定刑适用问题”，北大出版社，2008年版。
[③] “不济”是对维护罪刑法定原则而言，不是指的某概念的解释力大小。形式解释论者反对社会危害性概念的一个基本理由就是社会危害性的解释力实在是太强大了，可以任意地实质解释，从而以实质来破坏形式。邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版，第99页。
[④]一个典型的例证就是陈兴良教授在《法学研究》2000年第1期上发表令刑法学界一愕的檄文《社会危害性理论——一个反思性检讨》，主张将社会危害性概念逐出规范刑法学，用法益侵害这个实体性、规范性概念代替社会危害性概念，张明楷则在同一期上发表文章，同样也是主张法益侵害，却可以不以驱逐社会危害性概念为前提。
[⑤]方鹏：《纠缠于法益与社会危害性之间》，在陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社2002年版。
[⑥]周详：《形式刑法观何以可能？——〈中国实质刑法观批判〉之批判》电子版。
[⑦] 陈晓明：《风险社会之刑法应对》，第59页，《法学研究》2009年第6期。
[⑧]单位实施的盗窃，依照罪刑法定原则，虽然不能按单位犯罪来处理，但单位中的决策者或其他直接责任人员则构成自然人的盗窃罪共犯，其行为完全符合自然人为主体的盗窃罪的犯罪构成，完全可以对这些自然人以盗窃罪论处，并不违反罪刑法定原则。


【参考文献】
【1】邓子滨：《中国实质刑法观批判》，法律出版社2009年版。
【2】李立众、吴学斌主编：《刑法新思潮》，北京大学出版社2008年版。
【3】【美】马默主编：《法律与解释》，张卓明译，法律出版社2006版。
【4】陈晓明：“风险社会之刑法应对”，载《法学研究》2009年第6期。