（二）中国关于短期自由刑利弊、存废的争论

我国的短期自由刑包括三年以下有期徒刑和拘役两种刑罚。关于短期自由刑的利弊，我国刑法学者的分析与见解，同前述外国刑法学者的观点基本相似，大同小异。

对于短期自由刑的评价，我国传统理论历来持肯定态度，认为利多弊少。他们指出：外国刑法学者指出短期自由刑的某些弊端，应予具体分析，有些并非因为刑期短而产生的，也不是短期自由刑所独有的。如：可能损害受刑人的自尊心，产生自暴自弃心理；受刑的“后遗症”多，造成复归社会的困难；为罪犯间的“交叉感染”提供客观的方便，从而增大罪犯的人身危险性等等，在长期自由刑中也存在，甚至更为突出；而且，“交叉感染”、“后遗症”多，也是行刑中的管理教育和释放后的安排问题，与刑种本身关系不大；至于威慑力，同刑期长短也没有必然联系，往往是对不同的犯罪人起的作用不同；短期自由刑的教育改造作用、预防犯罪的效果确实较弱，但也还是有一定作用的。其实现代刑罚的任何一个刑种都存在一定的弊端，负责任的态度不是一废了之，而应当是扬长避短。[1]持肯定论者提出的理由是：第一，对于不同性质、不同情节的犯罪，应当以轻重不同的刑罚予以处罚，才能有针对性，才能罪责刑相适应。第二，剥夺人身自由刑的刑期应当有长有短，只要是罪责刑相适应的，就会起到刑罚作用。相反，如果罪重而刑轻，或者短期自由刑都以罚金取代，其刑罚作用就会受到削弱。第三，犯罪行为、情节、后果千差万别，即使是情节轻微的犯罪人，处以罚金，不一定就能使他受到教育，从而悔罪自新。第四，我国是社会主义国家，不应当存在以钱赎刑的制度。第五，国外的实践证明，以罚金刑取代短期自由刑，效果并不如意，继续犯罪者并不少见。特别是对青少年犯、偶犯、过失犯等，以罚金刑代替短期自由刑，不如用短期自由刑给他们以严厉的反省和接受教育机会更为有益。

对短期自由刑持否定评价观点的学者，提出了对持肯定评价观点的再反思的看法，认为：第一，有关短期自由刑利弊、存废的争论，不仅在西方国家存在，在社会主义国家的前苏联也存在，1921年至1923年期间就发生过争论，以后还继续进行着。有学者指出：判处短期自由刑效果并不理想，重新犯罪者和累犯的比例大，主张限制、废除短期自由刑的适用。第二，面对多种多样的犯罪，刑罚的种类、幅度也不应单一。但是刑罚的目的是预防、减少，直至最终消灭犯罪。无论判处何种刑罚，如果不能达到适用刑罚的目的，便是失败的判刑。大量实际调查材料表明，短期自由刑是一种弊多利少的刑罚。第三，短期自由刑不足以发挥刑罚的一般预防作用，也难以达到刑罚特殊预防的目的。第四，应当正确地评价刑法中罚金刑的性质和作用。罚金刑是我国刑法中规定的附加刑，也可以独立适用，认为短期自由刑执行的效果必然比罚金好，否认罚金刑能教育受刑者，是缺乏充分根据的。何况，代替短期自由刑的并非只有罚金刑一种措施，以罚金刑代替短期自由刑，与历史上以钱赎刑制度根本不同。最后，对于西方国家犯罪率，尤其是累犯率上升，不能归咎于对短期自由刑的改革，也不能用以论证我国无需改革短期自由刑。[2]

对于短期自由刑的评价，我国大陆地区刑法学者大多持折中观点。认为它虽存在一定的弊端，但仍有许多优点，其惩罚教育改造的功能是不可抹杀的。因此，应予保留，并加以改革与完善。我国台湾地区也有学者主张保留其刑法中的短期自由刑。

以上评价比较偏重于短期自由刑中三年以下的短期徒刑。对于这一刑种，至今还没有人提出过废除的主张。但是，对于短期自由刑中的拘役，是否应当规定为一个刑种，从上一世纪五十年代以来，一直存在着争论。其间，从1950年中央人民政府法制委员会起草《中华人民共和国刑法大纲草案》起到1956年最高人民法院编选提出《关于刑事案件的罪名、刑种和量刑幅度的初步总结（初稿）》提请讨论时，直到1979年《中华人民共和国刑法草案》（第38次稿）提请全国人大会议审议前，以及后来从1983件提出修改中国刑法到1997年提出《中华人民共和国刑法（修订草稿）》提请全国人大会议审议前，曾经有过三轮征求意见，相对集中的有组织的讨论，有众多刑法学者、法律实务工作者、立法机关官员以及有关方面人士参加，每轮讨论中都对拘役刑的利弊、存废有过比较激烈的争论，现以较近年份1997年的讨论为例。

主废论者认为，拘役刑种弊端多，应当废除。理由是：（1）刑法中规定的拘役刑，在司法实践中很少适用，存留的价值不大。（2）拘役的最高刑期很短，未能体现罪责刑相适应、罚当其罪的刑法原则。（3）拘役的刑期短，而羁押期却往往很长，难以收到教育改造罪犯的刑罚成效。（4）拘役场所条件差，混杂关押，容易发生罪犯间的“交叉感染”，导致犯罪分子的主观恶性加深。（5）拘役刑期太短，对一般不服监管、抗拒改造的行为无能为力。

主存论者则认为，拘役刑利大于弊，保留为宜。理由是：（1）我国的拘役刑与外国的拘役刑不同，他们废除拘役刑的实践未必能适用于我国。（2）对于不少罪行较轻、危害不大的罪犯，不能不监禁，也不必长期监禁，适用拘役是适宜的刑种。（3）如果以短期徒刑取代拘役，不仅刑期嫌长，而且不能根除拘役的缺陷，只不过是把这些缺陷移到了短期徒刑上。（4）拘役在司法实践中适用率低，这主要是审判人员的认识原因所致，当然，也有拘役刑种的法律规定不完善的原因。（5）在行刑中发生的“交叉感染”，抗拒改造等问题，主要是行刑机关没有依法严格实行分押分管分教、教育改造措施不力，当然也有关押场所条件较差、管教人员素质不高的问题，但都不是拘役刑本身固有的、不可克服的弊病。[3]

我国立法机关权衡了两种不同意见和主张的优劣，考虑到保留拘役有利于形成刑罚体系的完整性，拘役刑期上限可以与有期徒刑下限相衔接，适用起来有利于体现罪责刑相适应的刑法原则，对罪行较轻的犯罪分子，便于选用适当的刑罚。因而，采纳了大多数人的意见，最后决定在我国刑法中保留拘役这一刑种，并将拘役的最低刑期由十五天提高为一个月。

三、中国适用短期自由刑概况和执行中存在的问题

（一）办理刑事案件的法律规定和质量要求

 按照中国宪法第五条规定的“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略，“国家维护社会主义法制的统一和尊严”，要求“社会主义司法制度必须保障在全社会实现公平和正义。”要切实做到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”刑事审判工作，要完成中国刑法第一、二条规定的惩罚犯罪、保护人民，促进发展与改革，维护社会稳定，保障国家建设的任务。我国最高人民法院提出办案要坚持公正与效率的总要求，强调注重办案质量。具体要求办理每件刑事案件，都应做到事实清楚、证据确凿、定性（性质、罪名）准确、量刑适当、程序合法、裁判讲理的质量标准，要使案件质量经得起历史的检验。

在刑事案件定罪和量刑上，必须坚持中国刑法第三条至第五条规定的罪刑法定、适用法律一律平等和罪刑责相适应的三项基本原则。近年来，针对定罪量刑的实际情况，特别强调重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚、无罪放人（指已被羁押的被告人）。

在刑事案件的审判程序上，强调要严格执行中国刑诉法第三条至第十七条规定的基本原则和各章中规定的程序。这些基本原则主要是：法院、检察院、侦察机关依法行使职权并互相配合、互相制约；法院审判案件，要独立审判，实行公开、辩护、回避、陪审、民族语文、两审终审等原则和制度；审判过程中，要切实保证被告人依法享有的举证权、质证权、最后陈述权、辩护权、上诉权（上诉不加刑），以及判决生效后的申诉权，切实保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利；定案要以事实为根据，以法律为准绳，适用法律一律平等；还明定了“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”（第十二条）的无罪推定原则；明定了“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”（第一百六十二条第（三）项）的疑罪从无的原则；明定了诉讼程序上违反法律应当撤销原判、发回重审（第一百九十一条）的严格执行诉讼法的原则；还明定了审判期限：审理公诉案件一、二两审都应当分别在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月，如有法定情形，要经高级人民法院批准或者决定，可以再延长一个月（第一百六十八条、第一百九十六条）；还规定了“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督”（第八条）。这些规定的目的，是为了保证刑法的正确实施；惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉守法，保障国家建设事业顺利进行。即要求以诉讼程序的独立、公开、公正、民主、平等、及时，来保证实体的合法、公正，保证办案效益与社会正义。

近年来，特别强调了慎重用刑、罚当其罪，鲜明地提出“有罪依法判处，无罪坚决放人”的要求，并要求注意刑罚向轻缓发展的趋势，尽量多适用短期自由刑，非自由刑；以及多适用简易程序，严格执行案件审理期限制度，纠正超期羁押、长期积案不结；规范裁判文书格式，要求制作时要讲理；还提出了司法为民的要求，制订为民制度、便民措施；加强陪审、严格回避、强调法官客观中立；完善司法救助，保证经济上有困难的当事人、诉讼参与人能行使诉讼权利；接受有关各方面的监督等等，以保证办案质量，引导多用短期刑、轻刑、缓刑、假释。

从整体上看，刑事案件的办案质量和执法水平，逐年有所提高，适用短期自由刑、轻刑、缓刑的情况也逐年有所增多。

（二）近年刑事案件判刑情况比较

1、最近五年与此前五年统计数字相比较

1993年—1997年全国法院审结各类案件22417744件，其中，一审刑事案件2437426件，每年增长0.75%；判决生效的2742133人中，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的占判处犯罪分子总人数的40.08%；判处五年以下有期徒刑、拘役、管制的占58.07%；免刑的占1.42%；宣告无罪的占0.43%。[4]

1998年—2002年，全国法院审结各类案件2960多万件，比前五年增长22%，平均每年增长4.4%。其中，一审刑事案件283万多件，比前五年增长16%，平均每年增长3.2%；生效判决中判处犯罪分子322万人，比前五年增长18%，平均每年增长3.6%。其中，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的 81.9万多人，占定罪判刑人数的25%。[5]以此推论，判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利和免刑的应占75%。

从以上两个五年期间法院一审刑事案件定罪判刑人数统计比较来看，后五年比前五年定罪判刑总人数有所增加，但是，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的比例有较大幅度的下降，由占40.08%降为25%，下降了15.08%；判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利和免刑的，则有较大幅度的增加，增幅约为13-15%。

2、最近三年的统计数字比例相比较

2003年，全国法院刑事生效判决共判513816件、747096人，其中，定罪判刑的730355人，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的158562人，占定罪判刑人数的21.71%；判处五年以下有期徒刑的357991人，占49.02%，判处拘役的53092人，占7.27%判处三年以下有期徒刑和拘役宣告缓刑的134927人，占18.47%；判处管制的11508人，占1.58%，单处附加刑的14275人，1.95%；免予刑事处罚的11906人，占生效判决人数的1.59%；宣告无罪的4835人，占生效判决人数的0.65%。[6]在这里，定罪判刑判处五年以下有期徒刑、拘役、三年以下有期徒刑和拘役宣告缓刑的共546010人，占定罪判刑人数的74.76%。如果按五年的五分之三推算成判处三年以下有期徒刑的，加上判处拘役和宣告缓刑的，则有402814人，占定罪判刑人数的55.15%。

下面再看从2001年至2003年全国法院生效刑事判决判处不同刑罚的比例情况，大致如下：

[7][8]从以上三年全国判处不同刑罚的比例变化情况来看，判处五年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的比例逐年有所减少；而判处不满五年有期徒刑的和单处附加刑的比例，三年间大体持平；判处拘役、判处三年以下有期徒刑和拘役宣告缓刑的、判管制的比例，三年间都有不同程度的增长。另外，免予刑事处罚的和宣告无罪的比例，逐年略有下降。以上这些情况，反映了适用刑罚的重刑趋势有所减弱，适用刑罚的轻缓趋势有所增强，罪责刑相适应的情况更为明显。

[1] 参见陈志军：《短期自由刑比较研究》，载于《现代刑事法治问题探索》第二卷，法律出版社2004年1月第一版，第309-310页。

[2] 参见陈兴良主编：《刑种通论》，人民法院出版社1993年9月第一版，第203-208页。

[3] 参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年4月第1版，第140-141页。

[4] 参见最高人民法院任建新院长1998年3月10日在第九届全国人大第一次会议上所作《最高人民法院工作报告》，载于1999年《中国法律年鉴》，中国法律年鉴社1999年9月第一版，第19页。

[5] 参见最高人民法院肖扬院长2003年3月11日在第十届全国人大第一次会议上所作《最高人民法院工作报告》，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期第1页。

[6] 参见最高人民法院公布的《2003年全国法院司法统计公报》表4，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第3期第15页。

[7] 指2002年分类统计的各项百分比数，参见最高人民法院公布的《2002年全国法院司法统计公报》表4，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年第2期第24页，并测算。

[8] 指2003年分类统计的各项百分比数，按上一页2003年全国法院刑事生效判决定罪判刑人数分类统计的绝对数计算出此百分比数。