【前言】
随着现代高科技的迅速发展、窃听，窃照等专用器材品种不断增多，有超微型的照像机、电视摄像机和针孔镜头窃照器等，可以隐蔽在室内的各个角落或室内外的细小物品中，具有超微型化、更高隐蔽性、更高功效性。近年来，在政治、经济和社会生活中，考试作弊以及以非法手段窃取、刺探政治、经济情报、个人隐私的情况时有发生且有逐渐发展蔓延的趋势，特别是今年吉林省松原市高考作弊案，其作弊器材绝对可以跟“间谍”设备一拼高下，生产贩卖作弊器材比贩毒钱来得还快，在社会上引起强烈反响。以非法手段窃取、刺探政治、经济情报、个人隐私的情况要得到有效遏制，就要从源头上坚决打击非法生产、销售窃听、窃照等专用器材的行为。
目前，涉及非法生产、销售窃听、窃照等专用器材的犯罪主要为刑法第283条规定的非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材罪，但是，非法生产、销售用于高考作弊及窃取政治、经济情报、个人隐私的窃听、窃照器材的行为是否构成刑法第283条规定的犯罪仍存在一定争议，该罪量刑规定是否合理等问题都值得我们重新审视与思考。
一、非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材行为的透析
刑法第283条规定，“非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”笔者将从非法生产、销售窃听、窃照专用间谍罪的定罪量刑以其出现的新特点二个方面入手进行论述。
（一）犯罪构成要件
非法生产、销售专用间谍器材罪的犯罪构成从具体的角度回答构成该罪“必须具备哪些条件”的问题，进而可了解和认识该罪是怎样形成的，明确它的内容结构，获得衡量它的规格和标准。具体构成要件如下：
1.客体要件:本罪侵犯的客体是间谍专用器材的管理秩序，间谍专用器材是国家安全机关用来进行秘密侦察、联络的工具。根据国家安全法和其实施细则的规定，窃听、窃照等专用间谍器材的范围由国家安全部确认，任何个人和组织都不得非法持有、使用窃听、窃照专用间谍器材，窃听、窃照专用器材的生产、配售都应当由有关主管部门安排、批准。非法生产、销售间谍专用器材的行为违反了国家有关规定，扰乱了国家对间谍专用器材的管理秩序。
2.客观要件:本罪客观方面表现为非法生产、销售窃听、窃照等专用间谍器材的行为。本罪是行为犯，即只要单位和个人实施了非法生产、销售间谍专用器材的行为，不论该种行为是否造成他种法律后果，均以本罪论处。所谓非法生产、销售，是指未经国家有关部门特许而擅自生产、销售，或者虽经国家有关部门特许，但却不按规定的数量、品种、规格生产、销售的行为。所谓专用间谍器材，根据《中华人民共和国国家安全法实施细则》第20条的规定，主要包括暗藏式窃听、窃照器材；突发式收发报机、一次性密码本、密写工具；用于获取情报的电子监听、截收器材等。
3．主体要件：自然人一般主体。
4．主观要件：只能由故意构成，过失不构成本罪。在主观方面是否必须具有以营利为目的，则不必过于苛刻，只要行为人出于故意非法生产、销售间谍专用器材的，一般就可以认为构成本罪。
（二）量刑特点
量刑，又称刑罚裁量，该罪量刑特点为:一是属于轻刑，最高刑罚为三年有期徒刑，最低为管制；二是没有适用附加型的规定，附加型主要包括罚金型、剥夺政治权利与没收财产三类，即在该罪刑罚中不能适用罚金型、剥夺政治权利与没收财产。
（三）非法生产、销售窃听、窃照专用器材行为的新特点
近年来，非法生产、销售窃听、窃照专用器材行为表现出新的特点。一方面，非法生产、销售窃听、窃照器材广泛用于考试作弊，特别是今年吉林省松原市高考作弊案，犯罪团伙成员呈“金字塔”结构，分布国内多个省份，作弊器材绝对可以跟“间谍”设备一拼高下，作弊器材都是针对目前市场上最先进的第三代屏蔽仪，使今年高考考场使用的屏蔽仪形同虚设。今年高考前松原查获的最新型的作弊器材，接听装置是一只小耳脉，塞入耳朵之后，即使趴在耳边看也很难发现。与其配套的接收装置则是改装的格尺、橡皮和指针式手表。在橡皮或格尺内挖个小洞，把电路板放进去，外面套上橡皮套，跟正常橡皮一样，而且因为使用树脂等材料，金属探测器很难探到。生产贩卖作弊器材比贩毒钱来得还快，作弊器材配置最好的成本不到2000元，暗地里交易时却可以卖到七八千元。因为公安部门严厉打击，破获了十多起案件，收缴600多套作弊器材，一度引起松原作弊器材黑市大涨价，平时3000多元的卖到了一万七八千元。 在社会上引起强烈反响。
另一方面，非法生产、销售窃听、窃照器材用于手机窃听。日前，央视《新闻30分》曝光了手机遭窃听威胁内幕。称有一款产品能同时监听多部手机，还可以截取对方通话中在手机上按出来的数字，如充值卡密码、银行账号密码等，只要输入对方号码便能自动监听。
以下是央视《新闻30分》记者调查监控器网上叫卖报道内容：
如今只要你登录互联网，经常能看到销售各种手机监听设备的网页，这是北京一家公司销售的一款“美国原装K8手机监听器”，标价6500元，网页上说明：“产品能同时监听多部手机，还可以截取对方通话中在手机上按出来的数字，如充值卡密码、银行账号密码等，只要输入对方号码便能自动监听。”
除了手机型监听设备外，一些手机监听软件在网上生意也十分红火。一款名叫“X卧底”的软件，自称是“世界上最强大的手机监控软件”，商家宣称，除了具备一般监听功能外，还能安装在电脑上或手机上远程监控，哪怕是对方手机处于待机状态，周围的环境声也能听到。软件从2006年上市以来，目前已经发展更新到了第三代。
记者调查发现，该公司原名为江苏南京特洛伊科技有限公司，是软件的总销售商，去年底迁往香港九龙，现在香港总部只通过网上订购、快递向内地供货。这是该公司第一代产品上市时，公司负责人向记者进行产品演示的片段。
工作人员将软件安装到一部手机上，整个过程不到三分钟，它的功能就显露无疑。
更让人瞠目结舌的是，安装了这种软件的手机，可以被进行远程监听。
公司负责人说，由于大部分的生意都是在网上成交，对于顾客的来源商家并没有明确统计，但是大部分是和商业、情感方面有关。手机病毒专家介绍，这种间谍软件是由泰国某公司研制的，“X卧底”只是软件通过汉化和改良后在中国的名字。
非法生产、销售窃听、窃照专用器材的行为表现出新的特点：一是非法生产、销售行为具有产业化、集团化趋势，属于严重的经济性、贪利性犯罪。二是窃听、窃照器材更先进、更隐蔽。
非法生产、销售窃听、窃照器材行为造成严重的社会危害性：第一，威胁到国家秘密的安全，对国家安全和利益有现实的和潜在的危害；第二，非法经营，牟取暴力，严重破坏社会主义市场经济秩序；第三，用于经济活动，窃取商业秘密，搞不正当竞争，扰乱和破坏正常的市场经济秩序；第四，窃听他人(包括领导、同事、父母、夫妻等)谈话和隐私，严重侵犯了公民的人身权利和民主权利，妨害个人与组织及个人之间的正常关系，并引起个人间的纠纷，危害社会安定；第五，诱使青少年学会偷听他人隐私、考试作弊等恶习，严重腐蚀青少年的心灵，导致更严重的社会危害行为。
二、非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材罪的检讨
通过对非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材罪的定罪量刑以及新特点的分析，笔者认为现行刑法条文有如下二个方面值得检讨：
（一）严重制约了打击非法生产、销售窃听、窃照器材的行为
刑法第283条规定的 “间谍专用器材”而刑法第284条规定的“专用器材”，前者多了“间谍”二字限定，似乎非法生产、销售窃听、窃照器材还不能认定为该罪，必须要达到专业间谍器材的标准才可以构成该罪，即属于《中华人民共和国国家安全法实施细则》第二十条规定的专用间谍器材，那么如何判断市面上形形色色的窃听、窃照器材是否构成专用间谍器材，标准如何呢？因此，笔者存在不少疑问：一是如何判定用于考试作弊及窃取政治、经济情报、个人隐私的窃听、窃照器材是否属于《中华人民共和国国家安全法实施细则》第二十条的专用间谍器材，标准是什么？二是该罪的“专用间谍器材”与刑法第284条非法使用窃听、窃照专用器材罪中的“专用器材”为什么表述不同？两者的概念与范围相同吗？上述疑问如不妥善处理将影响到对非法生产、销售窃听、窃照器材的行为的定罪量刑，进而制约打击非法生产、销售窃听、窃照器材的行为。
（二）缺少适用罚金刑的规定，刑罚有效性不足
在新形势下，非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材罪应增加罚金刑，一方面，剥夺功能是罚金刑的基本功能，罚金刑所适用的主要对象之一是各种贪利性犯罪。对各种贪利性犯罪并处罚金，具有报应的性质，触犯法律规范，必然受到法律的严惩，使贪利型犯罪人“坐牢一阵子，享受一辈子”的幻想化为泡影，使其感受到“人财两空”的体验，进而发挥其惩罚和预防作用。
我国著名刑法学家高铭暄对罚金的优越性作了以下论述：罚金刑适用规定的增加，反映了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序的迫切需要，也表明罚金是对付经济犯罪、妨害社会管理秩序犯罪以及其中所包括的单位犯罪的有效方法。判处罚刑，对于国家来说无疑具有很佳的经济性；同时对于谋取非法经济利益的犯罪人也是一剂苦药，给予他们一定的金钱上的剥夺，可使他们在经济上不仅捞不到便宜，而且有可能丧失再犯罪的“资本”。因此，罚金也具有重要的预防犯罪的作用，对其价值不可低估。
其次，妨害社会管理秩序罪的许多条款都设置了罚金刑，但条款设置与不设置的原则和界线却并不清晰。第一节扰乱公共秩序罪中第277条妨害公务罪规定“以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”，而同样是扰乱公共秩序罪的非法、生产窃听、窃照专用间谍器材罪却没有适用罚金刑的规定，类似情形的还有第293条寻衅滋事这类多发性犯罪，同样是扰乱公共秩序罪，法定刑十分接近，为何在是否适用罚金刑上却有区别。刑法分则中存在罚金刑配置不公平、不合理的现象，适用标准不统一。
三、理论与探索：实现法律、社会与政治效果的统一
司法工作要牢固树立社会主义法治理念，始终坚持法律效果、社会效果和政治效果的有机统一，必须努力提高法律素养，正确处理政策和法律的关系，自觉服从服务于经济发展大局，维护社会的和谐稳定。笔者认为，非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材罪在定罪量刑上应遵循如下理念，以最大限度地实现法律、社会与政治效果的统一。
（一）公平、正义的法律价值观
法律效果，从字面上理解应该严格依法办案，法律是法官唯一的上司，司法工作者应该严格根据法律规定来执法，要使法律规范被客观公正准确的运用于具体案件。而且树立与维护法律权威，注重法律效果是执法工作的基本要求，也是依法治国的核心。实践中，我们首先要注重法律效果，以事实为依据，以法律为准绳，严格公正执法，以良好法律效果维护法律的尊严和统一。
在马克思主义看来，公正体现了人们之间的正当关系，其核心内容就是平等。司法公正受制于法律本身是否公正。司法是为执行法律而存在，司法本身是否能实现公正，主要的就是取决于作为司法依据的法律本身是否能实现公正。因而，对于司法公正机制的建立，首先要将正义的内容注入法律的机制之内，使其真正成为“人民自由的圣经”。 那么，具体到非法生产、销售窃听、窃照专业间谍器材罪的立法上，笔者认为我们应遵循如下理念：
1.适用刑法人人平等的基本原则。法律上的平等不仅应当仅仅是形式上的平等，更主要的是实质上的平等。如果法律本身就是为维护某一阶级、集团的私利而制定，那么显然，越是大公无私的判决，在维护自私自利方面就会表现得愈加肆无忌惮。 根据适用刑法平等原则，对贪利性犯罪均应适用罚金刑，但翻开刑法典，笔者发现有许多贪利性犯罪没有规定罚金刑，笔者建议应对所有贪利性犯罪平等的规定罚金刑，一方面在设置附加刑上体现罚金刑惩处贪利性犯罪的平等性，另一方面给予以上这些尚末设置罚金刑的贪利性犯罪中较轻犯罪人一个单处罚金而免受监禁刑的机会。
2.弘扬刑罚正义的价值观。正义，是法律制度选择的首要价值。刑罚正义也是历代法学家和法律工作者追求的价值目标，是衡量一种刑罚“善”与“恶”的最重要的标尺。不论是刑事古典学派宣扬的个人本位的刑罚正义价值观，还是刑事实证学派所推崇的社会本位的刑罚正义价值观，抑或是现代刑法所主张个人本位和社会本位辩证统一的刑罚正义的价值观，无不折射出刑罚正义的基本内涵是自由、平等与秩序。这是刑罚正义的核心价值，罚金刑作为目前各国刑事立法所普遍确认并广泛适用的一种财产刑发挥着不可或缺的作用，并通过其发挥的积极用，突显了其在保障个人自由、平等权利和维护社会整体秩序方面的独特优势，确证了罚金刑确立和实施的理性选择。
（二）维护社会和谐稳定
2008年12月17日，中共中央政治局常委、中央政法委员会书记周永康出席全国政法工作会议并发表重要讲话时强调，要紧紧围绕保持经济平稳较快发展这个首要任务，积极主动提供良好的法律保障和法律服务。保持经济平稳较快发展，是2009年经济工作的首要任务。经济连着民生，关系千家万户，是社会和谐稳定的基础。政法机关要自觉增强大局意识，主动服务发展这个第一要务，认真履行维护社会稳定这个第一责任。
具体说来，面对当前非法生产、销售窃听、窃照行为的新形势、新任务和新挑战，我们必须切实增强忧患意识、责任意识、大局意识，善于在不利因素中捕捉有利因素，敢于在困难面前创新立法与司法工作举措，从源头上预防和化解各类矛盾纠纷，严厉打击各类扰乱正常的社会、生产和生活秩序的违法犯罪活动，将前述非法生产、销售窃听、窃照专用器材的行为规定为犯罪，全力维护社会和谐稳定，努力为经济社会平稳较快发展提供良好的社会环境。
（三）宽严相济的刑事政策
随着我国构建和谐社会思想的提出与施行，对于刑事犯罪倡导宽严相济。就轻微刑事案件而言，就是要适用贯彻刑罚的轻缓化，要在法律规定的范围内适用轻刑，在对轻微犯罪人不予监禁的情况下，最大限度地化解社会矛盾，实现全社会的和谐共处。对于严重危害社会的犯罪行为和犯罪人要在法律规定的范围内从重处罚，在打击中减少社会的不稳定、不和谐因素。
罚金刑的产生和适用正是基于刑罚轻缓化的发展趋势，其灵活多样的适用方式，不仅可以实现“轻轻”，还可以实现“重重”，能够有效促进社会的和谐稳定以及落实宽严相济的刑事政策。一方面，可以对那些仅实施了轻微刑事犯罪，人身危险性不大的犯罪人单处罚金，实现对犯罪人在不予监禁的情况下，达到惩罚、教育的目的；另一方面，对于实施了严重刑事犯罪，具有极大人身危险性的犯罪人，特别是对于经济型、贪利型等犯罪，通过并科罚金，不仅剥夺犯罪人的人身自由，还可以增加其犯罪成本，使犯罪人的犯罪行为无利可图，甚至血本无归，从而打消其犯罪动机。同时，罚金刑的适用，可以剥夺犯罪人继续犯罪的资本，在经济上消除其再犯的可能性。因此，和谐社会的构建，宽严相济刑事政策的提出，对罚金刑的适用提出了更高的要求，也使罚金刑适用范围进一步扩大，适用方式进一步合理成为大势所趋。
综上所述，非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材罪的重构应以公平、正义的法律价值观、宽严相济的刑事政策、维护社会的和谐稳定为基本理念，最大限度地实现法律效果和政治效果、社会效果的统一。
四、重构非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材罪
非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材罪是1997年修订刑法时设立的，主要是针对当时一些人非法生产、销售间谍专用器材窃听、窃照专用器材，用于窃取、刺探政治、经济情报、个人隐私的情况，严重侵犯公民人身权利，扰乱社会公共秩序，是适应时代发展的产物，值得我们肯定，但笔者认为，该罪在具体罪名的表述、罪行的适用及量刑方面还可进一步完善，以最大限度实现法律效果和政治效果、社会效果的统一。
（一）明确该罪名表述及罪行的适用
笔者认为，我国刑法应将前述非法生产、销售窃听、窃照专用器材的行为纳入非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材罪中，具体建议如下：
1.将本罪中“间谍专用器材”改为“专用器材”。笔者认为，刑法第283条规定的“间谍专用器材”与刑法第284条规定的“专用器材”应是对应的，它们所指向的窃听、窃照范围应是相同的。当时修订刑法时对这些专业术语可能没有过多推敲，并不是太严密，刑法第283条加上“间谍”这个限制词似乎意义不大，且会引起不必要的争议。
2.明确该罪的适用。“非法生产”是指未经批准，运用各种手段加工、制作窃听、窃照等专用间谍器材的行为，实践中常用的手段有自行设计加工，如设计加工窃听装置、自行编制、改装等，不论行为人采取何种手段，只要从无到有地制造出窃听、窃照等专用间谍器材或者把普通民用设备经过改造变为窃听、窃照等专用间谍器材，就构成非法生产窃听、窃照等专用间谍器材，只要行为人生产的产品属于国家安全部确认的专用间谍器材，即使其产品质量、性能低于合法生产的专用间谍器材，也不影响本罪的成立。“非法销售”是指未经批准擅自经营专用间谍器材或者向没有法定使用许可手续的单位或个人出售专用间谍器材的行为。也就是说，只要非法制造出具备国家安全法所称的专用间谍器材的功能的装置，不论其生产成本和科技含量的高低，不论其目的如何，均属国家法律禁止的行为。
（二）并处或者单处罚金刑
笔者认为，该罪应增加适用罚金刑，采用并处或者单处罚金刑（又称复合型罚金刑）。这是我国新刑法特有的规定，一般适用于贪利性或者营利性而处刑又较轻的犯罪。按此规定，应根据犯罪分子和所犯罪行的轻重，罚金刑既可以附加适用，也可以单独适用，具体案件具体处理。如果仅适用罚金刑足以防止犯罪人进一步犯罪且其具备承担罚金刑条件的话，就不必适用监禁刑。如希腊刑法典规定：如果存在减轻处罚情节，刑法典对某一犯罪并处监禁刑与财产刑，那么，法院可以用罚金代替之。
【结语】
非法生产、销售窃听、窃照专用间谍器材罪的重构应以公平、正义的法律价值观、宽严相济的刑事政策、维护社会的和谐稳定为基本理念，才能最大限度地实现法律效果和政治效果、社会效果的统一。为更好地为人民法提供良好的司法前提，制定良好的法律十分重要，因此，建议我国刑法第283条修改为：“非法生产、销售窃听、窃照等专用器材的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”
作者：李佳
