2008年4月21日，江苏省吴江市松陵镇天晟酒店与吴江市农商行开发区支行签订借款合同一份，借款金额为人民币100万元，借款期限自2008年4月21日至2009年4月20日。同年4月21日，农商行开发区支行与亨通公司签订保证合同一份，约定由亨通公司为天晟酒店的主债务100万元提供保证。同日，炀明公司、王林根作为反担保保证人与亨通公司签订了最高额反担保保证合同，为亨通公司的上述保证提供反担保，张勇金亦书面表示同意对上述反担保承担个人连带保证责任。天晟酒店实际经营人徐钟与亨通公司另行签订了应收账款最高额反担保质押合同，约定天晟酒店以现在所有和将来所有的全部应收账款出质给原告，并到中国银行吴江支行进行了应收账款质押登记。2009年2月8日，由于天晟酒店处于关门停业状态，不能履行还款义务，亨通公司代偿借款本息合计1015106元。亨通公司代偿后，要求炀明公司、王林根、张勇金三被告返还原告代偿的人民币1015106元，并向原告支付违约金52265.9元，支付律师费用26305元，三被告对上述款项承担连带清偿责任。　　 
二、法院判决及理由
　　吴江市人民法院经审理认为，原告与被告间的反担保合同依法成立并生效，因债务人天晟酒店未向贷款人农商行开发区支行履行还本付息义务，致原告作为担保人履行了代偿义务，故原告有权按反担保合同的约定向三被告追偿代偿款并要求其支付相关费用。应收账款系债务人的债权，以应收账款出质的情形，属于权利质权，只有债务人自己提供物的担保的，债权人才应当先就该物的担保实现债权，应收账款质押不属于物的担保的范畴，应收款质押并不优先于保证。三被告应当按照约定承担反担保责任，即返还原告代偿的人民币1015106元。依照《中华人民共和国担保法》及其司法解释的规定，判决：一、被告吴江炀明空调净化有限公司、王林根、张勇金连带清偿原告苏州亨通担保投资有限公司借款本息1015106元、律师费26305元，合计1041411元，于判决生效之日起七日内履行。二、驳回原告苏州亨通担保投资有限公司其他诉讼请求。
　　一审判决后，炀明公司不服，提起上诉。苏州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。[1]
　　三、法官对案例的评析
　　本案的争议焦点：应收账款质押与保证是否存在顺序优先问题？
　　我国担保法第二十八条规定“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”；物权法第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。可以看出，对于同一债权既有保证又有物的担保的，在债权实现方式上担保法和物权法有明显冲突，物权法强调的是首先尊重当事人的约定，在没有约定的情况下，对提供物的担保是否为债务人本人进行了区分，明确了只有债务人自己提供物的担保的，才应当先就该物的担保实现债权；而担保法并未区分是否为债务人本人提供的担保物。根据新法优先于旧法的适用原则，物权法第一百七十六条实际已取代了担保法第二十八条。
　　具体到本案，首先要厘清的是应收账款质押是否属于物的担保。
　　物权法第二百二十三条将应收账款与票据、债券、存款单等权利类型一并列举式地规定为权利质押的标的。被告认为，应收账款属于物的担保，理由主要是物权法将其列入权利出质范围，而物权法第二条又规定“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”，被告认为应收账款质权作为物权客体，自然应收账款质押属于物的担保。
　　这就涉及到如何准确理解应收账款的性质问题。
　　所谓应收账款，是指因销售商品或提供劳务而向购货单位或顾客收取的款项。应收账款的实现，依赖于债务人的履行行为，债权人享有的是请求权，而不是支配权。应收账款与仓单、提单等有着本质的区别，仓单、提单本身为物权凭证，在买卖合同中，出卖人向买受人交付仓单、提单，就视为标的物的所有权已转移给了买受人，但是应收账款不是物权凭证，不具备这样的法律效果。
　　显然，如果将应收账款理解为物权法中的物，在理论上缺乏法理依据，在实践中也是行不通的。由于应收账款是通过合同形式体现的，在质押过程中，基础合同的债务人并没有参与其中，很容易产生伪造合同的可能性，即使存在真实的应收账款，也可能由于种种原因导致债权人不能按约收回应收账款，即使债权人收回应收账款，债权人拒绝以该款履行债务，质权人的所谓优先受偿权亦无法体现。一般而言，应收账款质押仅仅适用于银行作为质权人的情形，银行可以通过控制债权人的某一特定账户从而实现对付至该账户的应收账款的控制。当然，债权人也有可能背着银行变更付款账户，从而使质权落空，对于非银行的普通质权人而言，应收款质权落空的风险更是难以控制的。
　　综上，作者认为应收账款不是物权法中的物，应收账款质押也不是物的担保，如果上述观点成立，应收账款质押与保证自然不存在顺序先后的问题，债权人可以选择对实现债权有利的方式，可以不对债务人主张应收账款质押，而直接要求保证人承担保证责任。在本案中，原告就是采用了这样的诉讼方式，未主张应收账款质押，直接主张保证人承担保证责任。
　　上述案例中，原告在诉讼过程中发现原来在人民银行经过登记的应收账款质押并不能有效地帮助其实现债权，徐钟在诉讼前已下落不明，原告无法取得应收账款原始凭证；即使取得了应收账款原始凭证，由于应收账款在性质上属于出质人所有，作为债务人的第三人有理由拒绝直接向质权人清偿，在这种情形下，原告无法实现其应收账款质押的权利。
　　另外，由于应收账款质押在操作层面存在较大的风险，而一般人对于这种风险却没有足够的认识，以致自身的权益受损，笔者认为，可以通过立法解释或司法解释对于应收账款质押的适用范围作出限定，将质权人限定为银行等金融机构，既能保证中小企业融资需求，又可以防范不必要的风险产生。[2]
　　四、我们的观点
　　以上是人民法院报2009年11月13日第5版“理论与实践”栏目，刊登的江苏省吴江市法院戴顺娟法官编写的“应收账款质押不具有优先于保证的受偿权”一文（下称“戴文”）所介绍的案例和对该案的评析。对于“戴文”中的某些看法我们表示赞同，但对文中的基本认识则不敢苟同。
　　“戴文”的核心观点是“应收账款不是物权法中的物，应收账款质押也不是物的担保”，据此得出的结论是：“应收账款质押并不具有优先于保证的优先受偿权”。我们认为，“戴文”的这一基本观点和结论与理与法均有不合，是错误的。
　　首先，“戴文”的观点混淆了“物”与“物权的客体”的界分。依学界通说，作为物权客体的“物”，是存在于人身之外、能够为人力所控制、支配并具有经济价值的有体物。[3]由物权的性质所决定，作为物权客体的物，原则上只能是特定物、独立物和有体物。不动产与动产是物的最基本的分类。而“物权的客体”则是物权中的权利义务所指向的对象，有体物为原本的物权客体且至今仍是物权最重要的客体，这在理论上无争议。[4]物或者说有体物虽然是物权的主要客体，但其毕竟只是物权的客体之一，除此之外，可流转的财产性权利、“法律上可得支配的自然力”（如能为人力所支配的电、热、声、光）等拟制物，亦可作为物权的客体。[5]其中可流转的财产性权利作为物权的客体，须基于法律的特别规定，其属于特殊的物权客体。[6]因此，“物”与“物权的客体”是两个既有联系又有区别的概念，不应将其等同。《物权法》第2条第2款规定：“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”本条规定明显区分了“物”与“物权的客体”两个不同的概念：物权法上的“物”仅限于有体的不动产和动产，而“物权的客体”并不限于有体物，还包括法律所规定的权利在内。具体到“戴文”，“应收账款不是物权法中的物”的观点无疑是正确的，但“应收账款”作为权利质权的客体，无疑是物权的客体也是不争的事实。既为物权的客体，则应属物权法调整的范围。“戴文”将“物”与“物权的客体”混为一谈，将“应收账款”这种《物权法》规定的财产权利排除在物权客体之外，无疑是其错误的根源。
　　其次，“戴文”的观点混淆了物权与债权的区分。物权与债权无论是在理论上还是在立法上的区分均是明确而具体的。从权利性质上看，债权属于请求权，物权为支配权。两种权利在客体上有所不同：债权的客体既不是物，也不是债务人的人身，而是债务人为一定行为或不为一定行为；物权的客体则既包括有体物，也包括法律所规定的权利。“应收账款”属于债权请求权无异，但当其作为物权法规定的权利质权的客体时便转化为“应收账款质权”，该权利属于物权而不再隶属于债权。但“戴文”却将“应收账款”与“应收账款质权”等同，混淆了物权与债权的区分。
　　第三，应收账款质权，有别与不动产担保物权和动产担保物权这种物的担保物权，在学理上将其归入权利担保物权的范畴。但是，权利质与物上质（动产质权）除客体不同外，两者在本质上并无任何差异。因此，在现代社会，鉴于可以质押的权利范围日益拓展，其在经济生活中的作用也与早期社会不可同日而语，故在立法上通常将权利质权与动产质权一并作出规定，使其成为质权的两大类型。[7]因此，“应收账款质押”这种权利质权属于物的担保的范围。这在理论上和我国立法上，已成定论。“戴文”以“应收账款不是物权法中的物”为逻辑前提，直接推导出“应收账款质押不是物的担保”的结论，表面上看符合形式逻辑的要求，实则犯了偷换概念的逻辑错误，前提中的“物”是有体物本身，结论中的“物的担保”则包括“担保物权”，即法定的抵押权、质押权（包括权利质权）、留置权等典型担保物权，除此之外，还包括让与担保、所有权保留、优先权等非典型的担保物权。两者字面相同，但法律含义迥异。戴文”在基本观点错误的前提下，其所得出的“应收账款质押并不具有优先于保证的优先受偿权”的结论必然错误。这是形式逻辑三段论运用的结果。
　　“戴文”得出的上述结论的目的在于排除《物权法》第176条对评析案件的适用。相反，我们认为，在评析的案件中，《物权法》第176条规定的适用不容回避，应当进行充分分析和说明，以求得正确的结论。
　　从“戴文”介绍的案情看，亨通公司为保障其未来追偿权的实现，分别由炀明公司、王林根、张勇金三人提供了共同保证反担保，由天晟酒店实际经营人徐钟提供应收账款质押反担保。由此，在亨通公司的追偿权这同一债权上，既有人的担保，也有债务人自己提供的物的担保并存。这种共同担保与共同担保中的共同保证、共同抵押不同，理论上称之为“混合共同担保”。[8]对于混合共同担保中人的担保责任与物的担保责任的清偿顺位问题，《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”根据本条，同一债权既有人的担保又有债务人提供的物的担保时，如果对担保责任的分担未作约定或者约定不明确的，物的担保责任绝对优先，保证人享有先诉抗辩权。就“戴文”所引案例而言，三被告主张先诉抗辩权表面上符合《物权法》第176条的构成要件，但实际上不成立。不成立的主要理由是：
　　第一，本条所调整的物的担保责任与人的担保责任之间的关系，主要涉及债权人与保证人、物上保证人之间以及保证人与物上保证人之间的相互关系，与公共利益无涉。由此本条所对应的规范即任意性规范。所谓任意性规范，即得通过交易当事人的约定排除其适用的法律规范。[9]本条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定就是明证。如当事人约定物的担保责任或人的担保责任优先，抑或物的担保责任与人的担保责任平等，则均无不可。由此，“戴文”所引案例中，如果三被告、天晟酒店实际经营人徐钟与原告就担保责任承担的优先顺序有约定的，则可以排除本条中句的适用。
　　第二，共同保证除按份共同保证与连带共同保证这两种法定的基本类型外，还有其他诸多种类的划分。其中，根据各个保证人承担保证的方式或与债务人之间清偿债务的顺序关系的不同，可以区分一般保证方式的共同保证、连带责任保证方式的共同保证、混合保证方式的共同保证三种类型。[10]所谓连带责任保证方式的共同保证，即当事人在保证合同中约定各保证人与债务人对债务承担连带责任的共同保证。所谓混合保证方式的共同保证，则各个保证人中，有的为一般保证，有的为连带责任保证的共同保证。如果各保证人或者各个保证人中的数个保证人与债务人约定对债务人的债务承担连带清偿责任，应当理解为就清偿顺序有约定：即不分先后顺序。具体到“戴文”所引案例，如果亨通公司与三保证人或者三保证人中的一人或两人的共同保证反担保合同约定三保证人或者三保证人中的一人或两人与债务人天晟酒店承担连带清偿责任，则应当理解为亨通公司有权选择向三保证人或者三保证人中的一人或两人主张反担保责任的承担或者向天晟酒店主张追偿权。当然，如果是一般保证方式的共同保证，或者混合保证方式的共同保证中的一般保证则共同保证人或者承担一般保证的保证人有先诉抗辩权，就“戴文”所引案例而言，则无疑应先就债务人天晟酒店提供的权利质押求偿。如此，则也可以排除《物权法》第176条中句的适用。
　　第三，从反担保的最直接作用是维护担保人（债权人）的利益、保障其将来可能发生的追偿权实现的角度出发，[11]担保人即债权人有权选择向保证人或者应收账款出质人（物上保证人）主张权利。如此，则本条中句应当理解为物的担保责任与人的担保责任地位平等。主要理由是：保证对于主债务具有补充性，但对担保物权并不具有补充性，因此，保证人对物上保证人无法主张先诉抗辩权。另外，基于公平理念，债权人究竟先就担保物实行其担保物权或向保证人请求清偿，有其选择的自由，物上保证人与保证人的地位并无差别。如此，则本条中句与其后句“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”之规定应作相同的理解与适用。由此，也可以排除《物权法》第176条中句的适用。
　　第四，有学者主张参照《物权法》第194条第2款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定，认为本条与《物权法》第176条中句均为严格的裁判规则，没有法官自由裁量的空间，所以，本案处理结果不当。[12]我们认为，将《物权法》第194条第2款和第176条解释为严格规则固然有其道理，但从保护债权人的角度，结合“戴文”所引案例的具体情况，将上述两条解释为债权人有对保证人与物上保证人主张权利的选择权更佳。就“戴文”所引案例而言，作为原告的亨通公司就是选择向共同保证人的三被告主张保证责任的承担，而未向应收账款的出质人天晟酒店主张权利质权。由此，“戴文”介绍的案件的处理结果是正确的，但其法律适用则完全错误。
　　【作者简介】
　　刘保玉，中国人民大学法学院博士后研究人员，山东大学法学院教授、博导、副院长；兼任中国法学会民法学研究会常务理事、山东省法学会民商法研究会会长。孙瑞玺