人民法院对行政不作为案件进行司法审查，为公民、法人或其他组织因行政机关违法不作为致其合法权益遭受损害提供了最公正、最有效的救济。司法实践中，行政不作为案件一直是行政审判工作中的难点之一，对此类案件如何审判争议较大，做法也不尽统一，笔者从行政不作为的界定出发，对行政不作为合法性审查的标准进行了初步的探讨。
一、行政不作为的界定
行政行为按照行为方式，可以分为抽象行政行为与具体行政行为，具体行政行为也可以分为作为与不作为。如何界定行政不作为，大体有四种主张：第一、程序说，即应从行政程序方面区分行政作为与行政不作为，只要行政主体作出了一系列的实质性程序行为，即表现出积极的作为状态，无论该行为在实质内容上反映的是“为”或“不为”，都应该是行政作为，反之就是不作为。因此，行政不作为是指行政主体负有作为的法定义务，并有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为；第二、实质说，即行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作，但要分方式的不为和内容的不为。方式有“为”，但反映的内容是不为，则是形式上有“为”而实质上“不为”，也是不作为；第三、违法说，即在行政违法理论中，没有合法的不作为。行政不作为就是行政不作为违法，是指行政机关、其他行政公务组织或公务人员负有法定的作为义务却违反该规定而不履行作为义务的行为；第四、评价说，即讨论行政不作为以及对其提起诉讼的前提是不作为存在着违法的可能性，而非现实性，行政不作为违法只能是审查后的结果，而非提起审查前的结论。对于在社会生活中有异议的行政行为，在有权机关作出判断前，任何人都无权就其合法性做否定性评价。因此，行政不作为中，既有合法的不作为，也有违法的不作为。我国行政法学界以及司法实践界一直对行政不作为的定义争论不休，在笔者看来，不必非要给行政不作为下个定义，况且，以定义的方式来界定行政不作为，是相当困难的，也是不全面的，界定行政不作为，可以采取列举的方式，具体应包括：
1、不履行法定职责，行政主体依职权负有某种法定义务，在应当为且可能为的情况下未履行该作为义务。
2、拖延履行职责，即行政主体主观上并没有决定不履行，而是采取一种懈怠、消极的态度，结果没有在法定或合理的期限内完成法定职责。
3、不予答复，即行政主体对于相对人的申请没有作出同意或不同意、批准或不批准的行政决定，形式上并未实施一定的行政行为。不予答复应属于行政主体在程序上消极地不为，在实体内容上肯定就什么也没做，正是行政主体不作为行政行为的外在表现形式。
4、明视拒绝。对于行政主体的明视拒绝行为，是行政作为还是行政不作为，争论也一直没有停止，按照最高人民法院2004年1月14日发布的《关于规范行政案件案由的通知》对行政案件的案由进行了划分，具体分为：作为类案由、不作为类案由、行政赔偿类案由。笔者认为，行政诉讼是原告启动的，原告对诉什么，如何诉有自主选择权，法院不应当干涉，对于行政主体的明视拒绝行为，实质上是未满足原告的某种实体请求权，原告认为行政主体不履行职责而对该行为提起诉讼，法院应尊重原告的选择权，把明视拒绝行为归为不作为案由。但是，原告仅仅要求撤消行政主体的拒绝行为的，则属于要求撤消行政主体的作为行为，应归入作为类。
5、履行不当。对于行政相对人请求履行保护人身权、财产权之法定职责的行为，就要根据不同情况加以判断，如果行政主体在程序上已经作为，而且手段、措施等均已到位，则不论其结果如何，均是作为。如果行政机关虽然在程序上已经作为，但是其手段、措施等均有违常理，从而没有达到行政相对人所诉求的目的，则应当视为不作为。例如，某人发现有人落水立即拨打110求救，而110则派出两名不会游泳的警察出警，虽然该两名警察也尽力而为，但终因显而易见的原因未能救活落水者，因为这时的行为是形式上的作为而实质上的不作为，对此，110就应当负不作为的法律责任。但应当注意的是，并非所有的履行不当行为均为不作为，有些履行不当属于作为。
二、行政不作为的合法性审查标准
合法性审查，是指人民法院受理行政案件，对被诉具体行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。合法性审查是对人民法院行使司法审查权的限制，即人民法院在行政审判中享有不完全的司法审查权，原则上只能对具体行政行为的合法性进行审查。行政主体行使的行政职权是由法律明确规定的，它是一种国家权力，这种权力是受法律约束的，既是法律规定行政机关应当享有的权利，又是法律规定其必须履行的义务，这种具有双重性的法定职责既不能放弃不为，也不能无原则的乱力滥用。行政合法性原则在要求行政主体依法行政的同时，还要求行政机关全面且积极地履行其职责，否则，其将因此而受到法律的追究。合法性审查应当包括：
1、诉状应当表明已经向被诉行政主体提出申请的事实，对于诉被告没有依职权作为，诉状应当表明行政主体明知或应当知道事件发生的事实。
根据最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中规定，原告在起诉行政机关不作为的案件中，应提供证明其申请的事实，故人民法院对该内容进行审查时首先应注意起诉人何时向行政主体提出申请，申请的事项是什么，提出申请采取的是口头方式还是书面方式的问题，同时还应注意被诉行政主体是否收到起诉人申请的事实，如该行政主体是否接待过、有无接受的收据，以上内容的客观存在是行政不作为案件能否立案的基础。在认定原告是否已提出申请的事实时，还应考虑被告受理登记制度是否完善的问题。比如原告主张其已经提出申请的事实，而被告否认的，如果被告没有完善的受理登记制度，且通常情况下都不给申请人开具收件收据的，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款第（二）项规定：原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的，仍然由被告举证。口头提出的申请如何认定在司法实践中是一个问题，笔者认为，只要有证据证明口头申请存在，法院应予认定，因为我国行政诉讼法及最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释中均没有对口头申请的形式作出禁止性的规定，故法院在此问题的审查中，不必苛求申请的形式。当然如果原告的申请不符合法定条件，则另当别论。
在这里还需要强调指出的是如果行政机关明知或应当知道正在发生或可能发生对公民、法人或其他组织的人身财产权侵害的事件或行为，行政机关不主动采取保护措施，公民、法人或其他组织认为该行政主体违法失职诉至人民法院，例如一些紧急事件，解救被拐骗的妇女儿童、抢险救灾等等。如果有该职责的行政主体明知事件发生而不主动履行这种职责使受害人的权益遭受损害的，被害人对此种不作为可以提起行政诉讼，因为：行政管理的一个重要特征，就在于其主动性，除了依申请而作为的法定职责外，还应积极主动的进行行政管理，在事件紧急发生或违法行为正在进行时尤应如此，行政主体有职责主动及时地保护受害人的合法权益或制止违法行为并予以处理，另一个方面，由于事件紧急发生，受害人也往往来不及甚至根本不可能有机会申请，如果因受害人未申请而剥夺其对该行政不作为的诉权，则不仅可能使受害人的受侵害的权益得不到救济还将严重影响国家机关在人民群众中的威信。这种案件则不需当事人向行政主体的申请，只需要审查该行政机关知晓的事实。
2、被诉行政机关是否具有申请人向其主张权利或寻求保护法定职责之审查。
行政不作为案件的根本特征就是具有国家行政职权的机关和组织被起诉为不作为，该不作为的含义在于该为而不为，行政机关该为而不为是基于其是否依法具有相应的行政管理职责。因此，人民法院在判断被诉行政主体的行为是否属于不作为的性质，应着重审查该行政主体的职权范围，不同的行政主体具有自身的职权和职责。申请人如果向一个不具有某项法定职责的行政主体提出主张权利或寻求保护的申请，尽管该行政主体不作为，但是其不作为并不违法，申请人诉至法院，亦不能得到司法救剂。审查行政主体的义务，可以从以下几个方面把握：
第一、法律规范明文规定的行政作为义务。行政主体的法定义务既包括法律、法规明确规定的义务，也包括规章等明确规定的义务。行政权属于国家是全体人民赋予的，与私权利不同的是，掌握行政权的某个国家机关不得随意处分该权力，在应当运用时必须运用，否则将视为行政不作为。
第二、行政职责要求的作为义务。行政机关是隶属关系的，所以行政作为义务除来源于法律规范的明确规定外，上级机关的命令也是下级行政机关作为义务的来源。这些成为行政作为义务来源的决定和命令一般都是具体的针对特定的人或事，对于下级机关而言，既可能是内部作为义务，如行政机关内部处理完给特定公务的期限规定，也可能是外部作为义务，如处理突出事件。
第三、先行行为引起的作为义务。即行政主体及其工作人员作出的行政行为给相对人的合法权益造成侵犯的，负有立即采取救济措施的义务。先行行为既可以是违法行为，也可以是合法行为，既可以是作为也可以是不作为，即可以是行政行为，也可以是事实行为。
第四、法律行为引起的行政作为义务。法律行为是指在法律上能够引起一定的权利和义务的行为。行政法中，能够引起作为义务的法律行为主要是行政指导和行政合同、行政委托行为。行政指导法律关系以行政主体履行行政指导的职责和行政相对人享有受益权利和选择权利为特征。例如，行政机关指导农户科学种田、养殖等，如果行政相对方自觉接受了指导，则行政主体就应兑现指导中承诺的利益，否则，就是未履行义务，应当承担相应的法律责任。
3、对被诉行政主体是否存在不作为的正当理由之审查。
第一、申请人的申请不符合法定条件。如法律规范规定申请要用书面形式的，而申请人只是口头申请，再如，申请人提供申请的材料不合格或者不完备，经通知拒不补充的等等。
第二、因其他原因，致使行政主体无法知晓申请人申请的事实。其他原因包括人为的，也包括自然灾害等等。如商标申请人向商标管理部门通过邮寄申请商标权，如果因为邮政部门的原因致使商标局无法按时收到申请，而使审请人丧失优先权。
第三，行政主体不作为，尚在履行期限内。人民法院可以根据被诉行政机关收到申请人申请的时间、行政主体的履行期限来判断该行政机关是否无正当理由不作为。
第四、存在行政不能。行政主体因不可归责于自己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态，为行政不能，行政不能除具备行政行为的一般特征外，非意志性、原因客观性、违法阻却性、不可归责性是其独有的特征。对于行政不作为而言，如系主观原因所致，只能说明行政主体主观上有过错，对所负法定作为义务，能为而不为，只能构成行政失职，如系客观原因所致，只能说明依法行政的客观条件不具备，不能依法履行法定作为义务，因主观上并无过错，只能成立行政不能。行政不能行为虽然也属于行政主体没有履行法定作为义务的行为，但是由于它是意志之外的客观因素的限制而无法履行法定义务的，因此，在行政不能行为中显然是应当免除或者暂时免除行政主体履行法定义务的，也就是说，行政不能行为应当属于免责行为。
4、不作为与损害后果的因果关系。哲学上的因果关系一般强调原因与结果之间的必然性和直接性，虽然法学界也存在必然因果关系与偶然因果关系之说，但毕竟都是以哲学因果关系为基础的。行政不作为的因果关系，由于其本身的特殊性，决定了这种不作为与损害事实之间的因果关系只能是一种非必然、非直接的。行政不作为与损害事实之间的因果关系是由法律所规定的，实质上是一种法律上的因果关系。行政不作为是由于行政主体不履行对行政相对人所负的作为义务而构成行政侵权的，行政不作为与损害事实之间的因果关系，实质上是行政主体与行政相对人之间的权利义务关系，如警察发现歹徒行凶而不予制止，就违背了法律对他的要求，如果受害人无法向加害人求偿提出行政赔偿，法院应予支持。由此可见，行政不作为对损害结果来说只是一种必要条件，它并不导致损害的直接发生，但这种行政不作为阻却了防止结果发生的可能。
作者：黄柱森
