【摘要】 随着我国市场经济的发展和公民法律意识的提高，人们越来越重视对精神权利和精神利益的保护。由此引起的精神损害赔偿问题成了众人瞩目的焦点。其中，精神损害赔偿数额的确定是精神损害赔偿制度的核心。所以，我国应对精神损害赔偿数额确定的依据进行细化和扩展，增加更为具体的确定标准；精神损害赔偿数额确定的原则也应逐渐统一，以利于法官在缺乏法律明文规定的情况下能够直接引用；确定方法应当逐步标准化，使法官能够在解决具体案件时有章可循、有法可依，为我国实现司法公正提供良好的基础。
【关键词】 精神损害赔偿；数额赔偿；确定方法

近年来，精神损害赔偿一直是法学界和实务界关注的热点和难点问题，也是对中国相关法律和法规进行反思性检讨的研究课题。其中，精神损害赔偿数额之确定，更是这些热门难题中的重要问题。

虽然理论界对精神损害赔偿制度已进行了许多有益的探索，但对于精神损害赔偿具体数额的确定问题，至今仍未形成普遍公认的较为科学、客观、统一的标准。尽管后来最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神赔偿解释》），确定了部分标准，有很大的进步意义，但仍未彻底解决司法实践中出现的种种问题。究其原因，主要是由于我国法律规定比较原则，各界未能形成共识。在确定赔偿数额的原则、依据和方法等问题上，长期存在着理解不一致，适用法律不统一的现象，势必影响了司法公正和司法价值目标的实现。

一、精神损害赔偿数额确定的立法现状

我国有学者认为，“我国民事法律规范已建立起以《民法通则》第5条、第7条等法律原则为框架，以第106条第2款、第117条一般性规定为（法律）基础，以第119条、第120条等上阶法律具体规定为骨架材料和《消费者权益保护法》、《道路交通事故处理办法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》等下阶法律法规中相关规定为砖瓦，共同构筑的中国精神损害赔偿制度的大厦。”笔者同意这一说法。但同时也应看到，我国已构筑的精神损害赔偿制度的大厦远非完美无缺，其中一个重要问题就是精神损害赔偿数额的标准化问题，目前，我国不同法律部门、不同场合、不同地方和不同法院适用的是不同的立法、司法解释或者司法经验。

实际上，精神损害赔偿不同于一般的民事侵权，受害人精神上受到的损害不能完全用金钱来衡量；同时也因为侵权的具体情况不同（受害人的精神损害程度不同、各地的经济状况、加害人的经济负担能力不同），精神损害赔偿不可能有一个固定统一的具体数额，损害赔偿数额难以在法条中予以明确规定，这也导致了在审理精神损害赔偿案件中，因缺乏客观实在可操作的评定标准，要么法官确定的赔偿金额远远低于受害人的实际精神损害，无法起到精神损害赔偿的抚慰和惩戒作用，甚至连受害人的诉讼成本和求治费用都不能弥补，要么会给当事人带来“提出的精神损害赔偿金额越高胜诉概率越大与获偿越多的假象”。事实上，精神损害赔偿数额的确定，不仅取决于各国经济水平、法治程度、司法成本，还受到各国传统历史文化、心理医学发展状况等因素的制约。一个好的、恰当的精神损害赔偿数额，不仅能对受害人起到抚慰作用，还能制裁侵害人、警示社会。由此，精神损害赔偿数额必须在具体问题具体分析的前提下，坚持一定基本原则，综合考虑测算依据。

二、确定精神损害赔偿数额之意义

（一）确定精神损害赔偿数额的必要性

随着人类社会发展和精神文明的建设，“以人为本，权利在民”，是依法治国和建立现代法律制度的一个重要前提，作为人权法律保护重要内容的精神损害赔偿，必然受到人们越来越多的关注。一方面，确立精神损害的金钱赔偿，是处于维权的需要，表明了权利人依法维护自身精神利益的决心和信念，而数额的确定更是和人们的生活息息相关。“通过司法裁判确认精神损害赔偿责任，确定赔偿数额，“可以抚慰受害人，教育、惩罚侵权人，引导社会努力形成尊重他人的人身权利、尊重他人人格尊严的法制意识和良好的社会风尚，促进社会文明、进步。”其次，从经济学角度上分析，“法律所创造的规则对不同种类的行为产生隐含的费用，因而这些规则的后果可当做对这些隐含费用的反应加以分析。”也就是说，一方当事人一般会对启动诉讼付出的费用及通过诉讼得到赔偿金额进行成本收益分析来决定是否使用法律工具来维护自己的利益，赔偿金额确定的标准当然是进行分析所必不可少的信息。因此，为使赔偿制度尽可能地高效率，发挥调整分配损失的作用，有必要确定精神损害数额的标准化计量规则。最后，确定精神损害赔偿数额的标准，也是现实法官自由裁量权的有力法宝，法官的自由裁量权作为一种权力，在其司法使用时必须予以一定的限制，否则一旦失去控制，不仅可能导致司法不公、侵犯权利主体的合法权益，而且还可能影响法律的严肃性和权威性，最终造成对社会正义的破坏。

（二）确定精神损害赔偿数额的可行性

诚然，精神损害不同于物质损害，其具有金钱上的不可计量性。但它仍有统一的社会评价标准，这就是道德。人的精神利益经法律调整，就上升为权利，在民法领域体现为人身权和其他受民法保护的利益，此时精神利益的统一评价标准就变成了法律确定的标准。在精神损害赔偿制度中，金钱在法律的规定下就成为了衡量精神损害的尺度。此时的金钱并不表示经济学上的精确价值，而仅仅是一种符号、一种象征，它是代表社会正义的法官对侵害精神利益行为的可归责性及其道德课谴责性结合精神损害后果的严重程度所作出的司法评价，反映的是社会伦理价值取向。

所以，可以在比较中相对确定精神损害的程度。基于现实生活的纷繁复杂和精神损害赔偿中法官自由裁量权的不可或缺，精神损害赔偿数额的确定则应当是范围上的确定，而非具体数字的确实，现有立法技术能很好地满足这一要求。

三、精神损害赔偿数额确定的基本原则

目前，中外法学理论与法律实践中存在着许多所谓确定精神损害赔偿数额的原则。如法官自由酌量原则、比例赔偿原则、标准赔偿原则、固定赔偿原则、限额赔偿原则、适当限制原则、区分对待原则等。笔者认为，这些原则多属于具体方法层面的“规则”，之多算是“具体原则”。因为基本原则，从其字义来说，是其效力贯穿一部法律始终的根本规则，是对社会关系的本质和规律以及立法者在某种领域所行政策的集中反映，也是克服法律局限性的工具。作为基本原则，必须满足根本性、普遍性、稳定性和高度概括性等要件。例如法官则由酌量原则，那么就存在法官依据什么基本原则“自由酌量”的问题。本人认为，有关精神损害赔偿金的确立的基本原则应当正确反映社会关系特别是社会伦理道德关系对精神损害赔偿的基本要求；应当全面正确地反映出精神损害赔偿本身所固有的特色而为其他法所不能代替。为此，我们提出以下几项原则：

（一）、抚慰为主，补偿为辅原则。这一原则是由精神损害赔偿的性质所决定的。“抚慰”从心理学意义上讲，就是平缓被害人在心理上的不良心境和情绪。精神损害本质上是对被害人心境和情绪的破坏，使被害人产生了精神痛苦。但是，这种损害不同于物质损害，其往往很难像物质损害那样可以用数字来统计。法律上规定，精神损害可以物质赔偿的目的，在于这种方式有利于缓和或解除受害人精神上所遭受的痛苦，对受害人起到抚慰的作用，从而进一步保护受害人的精神权益。这就决定了精神损害赔偿的本身并不是主要的目的和唯一的方式，精神损害赔偿只不过是作为一种手段，并通过在经济上对受害人的补偿达到抚慰受害人的目的。因此，在精神损害赔偿中，应坚持抚慰为主，补偿为辅的原则。在司法实践中，应视具体情况，首先应考虑使用停止侵害、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。对于侵权人侵权的行为不恶劣，社会影响不大，没有造成明显的精神损害后果的，一般不适用精神损害赔偿。只有对侵害他人人身权利，情节恶劣、后果较为严重的，被害人精神遭受很大痛苦、精神利益遭受较大损失的，才应考虑精神损害的物质赔偿。这也是符合我国有关立法和司法解释的精神的。

（二）警示原则。该原则是抚慰原则的补充。作为一项法律制度，其产生是基于这样一种社会基础，即现代社会人们生活质量的提高导致人身权利受损给受害人带来的精神痛苦日益严重。因此，有必要采取法律手段制止这种侵害，已达到警示、教育社会的目的。

有的学者主张把“制裁”作为一项原则，笔者认为不妥。理由有三：1.民法作为调整型法律，在保护方法上以“赔偿”为基本特征，因此将“制裁”作为民事领域中的精神损害赔偿的一项基本原则是不适宜的。而于我国目前的实际情况来说，对人身权保护不力的主要症结是人们对人身权的重要性的认识不够，对侵犯人身权的社会危害性认识不足，而非因为没有确立“制裁原则”；2.如果确立这一原则，在司法实践中会导致当事人提出过高的诉求和法院无法操作的后果。由于精神损害无法用金钱衡量，所以如果确立了“制裁原则”，必然会出现“报复主义“倾向；3.与国情不符。精神损害赔偿是与社会的物质文化水平和权利意识的提高密切相关的。所以，确立“制裁原则”尚缺乏社会基础。

还有的学者主张将“补偿”单独作为基本原则之一，认为该原则主要适用于对被害人的利益损失的救济。笔者则认为，“补偿”尽管是民事法律责任的基本特征，但作为精神损害赔偿的基本原则则是不适宜的。因为“补偿”是弥补损失，因而必须以可用金钱计量为前提。如前所述，在精神损害中，利益损失应当是精神利益的损失，如社会评价的降低、荣誉称号的丧失等。这些损失无法用金钱衡量，而且仍然表现为受害者的精神痛苦，所以只能“抚慰”。

四、精神损害赔偿数额确定的主客观因素

对于受害人所遭受的精神损害及其要求的赔偿，应当充分考虑数额量化的那些主客观因素。《精神赔偿解释》确定了六种精神损害赔偿数额因素和其他因素。我认为，从司法实践的分类来看，那些主客观因素可归纳为必要因素和参考因素两类。

（一）对必要因素的理解

所谓必要因素，是指法律、判例和司法解释所作出的影响赔偿数额的主要客观情节。如最高人民法院对《民法通则》所作的有关司法解释中，提出确定赔偿责任的几个法定因素，应认为是列举了必要情节。必要情节主要有：1.侵权人实际情况、包括侵权人的主观过错、侵害情节、侵权后果、侵权后态度、所获利益及其承担责任的经济能力等。对于故意实施的侵权行为，或侵权行为手段恶劣、侵权后不思悔改、侵权后获取大额非法利益，以及经济条件较好、具备相应责任能力的侵权人的侵权行为，可考虑从重处罚；2.受害人实际情况。包括受害人遭受精神损害程度、受害人的性别和年龄等自然状况、受害人的家庭状况和经济水平、受害人有无过错等。一般应由受害人就其受害部位及程度、后遗症部位及程度、将来的不安或烦恼等进行举证，证明其遭受损害的各种表现及其程度；再根据受害人个体体质的差异，性别和年龄的不同，以及受害人本人的经济收支情况机器在家庭中的经济负担、对其他成员和家庭的贡献等，具体确定精神损害的金钱赔偿范围，在法律上界定较为合理的执行标准，实现受害人精神利益损害的最大补偿。3.当地实际生活水平。我国还处在社会主义初级阶段，经济不是很发达，公民的实际收入状态仍属偏低，如果一味满足受害人的高额赔偿要求，即便判决下来恐怕也难以执行，所以精神损害赔偿数额的测算要在双方实际生活水平中考量，根据精神损害赔偿案件具体情节，侵权人和受害人的实际情况，结合当地居民实际生活水平，选择一个平衡点，划定一个合理区间，确定一个既能对受害人有效抚慰、又能对侵害人有力惩戒的具体赔偿数额，为自然人所遭受的精神痛苦、精神损害讨一个说法。

（二）对参考因素的理解

所谓参考因素，也叫酌定情节，是指除必要因素以外，案件中客观存在，由人民法院灵活掌握、酌情参考的客观因素。由于精神损害赔偿不像财产损害赔偿那样可以适用一般等价赔偿原则，对精神损害予以金钱赔偿只是一种拟制的等价赔偿的对应关系，而这种拟制的等价关系是随着客观情况的变化而变化的，所以就会出现一些需要法官予以参考的因素。这些因素有：1.当事人主体类别，如系知名人士或法人、报刊杂志等组织与一般公民致人精神损害会造成不同社会后果，可能会影响赔偿数额高低的确定；2.受害人身份、资历、地位等情况与精神损害程度有关，可能影响赔偿数额高低幅度；3.侵害人的认错态度和受害人的合理意愿。在诉讼中，受害人要求的精神损害赔偿金数额当然得不到法律的支持；过低的索赔是受害人对其权利自由选择的体现，只要受害人认为其提出的赔偿数额是恰当的和能够补偿其所受的精神损害的，就应当尊重受害人的选择。4.考虑双方的经济能力。《精神赔偿解释》提出考虑侵害人的实际赔偿能力，我认为此举欠妥，有违司法原则。台湾学者曽世雄提出弱化侵害人经济能力，否则可能产生适用法律的不平等和其他消极作用（如负面效应），同时混淆了裁判程序和执行程序上的界限。

五、精神损害赔偿数额确定方法

纵观外国立法、理论上和实践中对精神损害赔偿数额的确定，尚无令人普遍接受的统一、科学、合理的国际标准。其原因是多方面的，有不同的国土人情，有不同的法律文化，确定赔偿数额存在着许多技术上的难点疑点等。

（一）国外确定精神损害赔偿数额之方法

尽管如此，大多数国家对此并未持消极态度，他们以积极向前的姿态，无论在立法技术上，还是理论研究和时间处理上，都在努力探索确定精神损害赔偿数额的标准规则，力图正确地运用于司法实务之中。外国在这方面先行至少几十年，确实积累了许多可供我们借鉴的有益经验，为我国在精神上怒海赔偿数额标准化方面选择确当的视角，寻求适合中国国情的评定方法。1.概算法。用这种方法不对精神损害的各种情况分门别类，不列出精神损害的各种项目，而是一揽子提出精神损害赔偿的总数额。美国等国使用此法，其优点是计算简便迅速，缺点在于受害人对计算的依据无从了解。2.分类法。这种方法，是将精神损害按项目进行明确的分类，各个计算出赔偿数额，然后相加得出赔偿总额。法国等国用此法，优点是计算较为精确，缺点是比较繁琐，不易操作。3.折衷法。折衷法是先将精神损害所要考虑的项目列出，法官在此基础上综合考虑，提出赔偿总额。瑞士等国用此法，较前两种为优。

（二）我国学界确定精神损害赔偿数额的方法

目前，我国立法也尚未明确规定精神损赔偿数额的确定，《解释》虽具开拓性的进步和一定的操作性，但对精神损害赔偿数额的确定，仍缺乏定量化的标准，适用起来，仍有相当的难度。对此，我国学界做了许多有益的探索，提出了不少新观点、新思路：

1.“简单式”和“复杂式”精神损害赔偿方法

精神损害赔偿数额的确定必须在限定、适当、补偿的原则指导下，区分“简单式”和“复杂式”两种不同的精神损害赔偿，对前者，适用分档概算法，对后者适用合并原则、吸收原则，并进行综合升降金额的方法。

2.“名义上的”和“证实的”精神损害赔偿方法

从是否需要受害人举证证明损害的存在角度出发，将不需要证明的称为“名义上的精神损害”，对“名义上精神损害”，赔偿数额一般较低，数十元至数百元不等。对不能推定存在而需要受害人通过证据加以证明的称为“证实的精神损害”，赔偿数额应当根据损害的程度等因素来确定，没有上限。

3.四“规则”赔偿方法

在确定精神损害赔偿的数额时，在法官自由酌量原则、区别对待原则和适当限制原则的指导下，由法官按照概算规则、比照规则、参照规则和全部赔偿规则，综合各项精神损害的赔偿数额，最后确定赔偿总额。四“规则”赔偿方法，它是确定精神损害赔偿原则的具体体现。

4.社会统计调查赔偿方法

将精神损害程度归结为五个方面的表征，即肉体疼痛、神经损伤、情绪不良、精神利益丧失和物质利益丧失。把纷繁复杂的因素首先归结为这些表征，以之评估精神痛苦的程度，然后结合侵权行为的方式、场合、情节、后果，侵权人主观过错，经济承受能力，侵权人是否获利等因素确定一个浮动系数，再与一个标准金额相乘，得出精神损害赔偿数额。

5.综合赔偿方法

精神损害赔偿数额的确定需要采取三种方法综合计算，即：区分不同的损害赔偿方法、最高限额赔偿方法和法官酌定赔偿方法。其中，区分不同损害的赔偿方法和最高限额赔偿的方法是基本方法，而法官酌定赔偿方法则为辅助性的方法。

鉴于精神损害的非物质性特点，任何一种方法都不足以准确确定精神损害的赔偿数额，尤其是希望通过列出一个具体的共识来计算，更是不现实的。本人认为，确定精神损害赔偿数额，应采取区分不同的损害赔偿方法，并参照现行立法中的各项规定，酌情考虑案件中的具体情况。

首先，区分不同的损害赔偿方法，就是在确定精神损害赔偿数额的时候，需要对精神损害中不同的人格利益因素的损害给予区别归类，如将精神损害分为侵害生命权的精神损害、侵害健康权的精神损害和侵害其他人格权利的精神损害三类，并根据其各自不同的特点，按照不同的计算法则，分别确定各个应当赔偿的数额，最后计算出总的赔偿数额。其次，参照我国现行立法中对于确定精神损害赔偿数额的规定。在目前的立法中，《国家赔偿法》对由国家行为造成的自由侵害、身体侵害和生命侵害有较为具体的精神损害配成规定。《医疗事故处理条例》、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡之精神损害赔偿的具体规定（试行）》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等也都对精神损害赔偿做出了相应的规定。当然上述法律、法规和司法解释的相关规定不尽相同，有时甚至有很大区别，比较而言，《国家赔偿法》的规定更合理、科学一些，应当作为主要的参照标准。第三，即由法官将案件情况进行综合分析，按照确定精神损害赔偿的各种因素，最终确定精神损害赔偿的数额。这种方法，较适合纯精神利益损害和精神痛苦的赔偿的计算。在确定数额的过程中，可以参照上文所述的两项因素，如以下具体情况作为依据：（1）斟酌案件的主要情况、受害人的情况，以及当地的具体情况来斟酌和决定赔偿总额。（2）参照其他标准来决定：参照侵权人的获利数额；参照受害人在被侵权期间的可得利益的损失额。尽管可得利益损失作为一种间接损失属财产损失，但这种损害与精神损害利益的损失有许多相似之处，同时，可将此损失作为参照物加以利用；参照受害人医疗费的数额；参照判例，对此，法官在评定精神损害赔偿数额时，可以选择和本案件相近的、较为成功的案件作为参考。

承认精神损害并对其予以赔偿，这是我国立法进步的体现。如何确定精神损害赔偿的数额，我国现行的立法并没有很好地解决这一问题，这也一直是我国学界对之争论不休的原因。虽然见智见仁，学者意见颇不相同，但理论上的争鸣对完善我国的现行立法有着极为重要的意义。

确定精神损害赔偿数额应以其精神损害赔偿的原则为指导，在各项原则的约束下，综合考虑受害人和加害人各方面因素，以及有关的客观因素，综合确定加害人应承担的精神损害赔偿数额，努力做到既充分补偿受害人，又能使加害人得到公正的对待。
 
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作者：叶祖盛